TAR VENETO, Sez. 3^ – 30 novembre 2022, n. 1835

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Provvedimento:
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Data di pubblicazione:
Numero:
Data di udienza: 23 Novembre 2022
Presidente: Farina
Estensore: Bertagnolli

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Premassima

APPALTI – Codice dei contratti pubblici – Accordo quadro – Mancato inserimento dei criteri C.A.M. – Normativa in materia di criteri ambientali – Eccezione rispetto al principio espresso dal Consiglio di Stato – Gara preordinata alla sottoscrizione di una convenzione quadro (Massima a cura di Camilla Della Giustina)

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Massima

TAR VENETO, Sez. 3^ – 30 novembre 2022, n. 1835

APPALTI – Codice dei contratti pubblici – Accordo quadro – Mancato inserimento dei criteri C.A.M. – Normativa in materia di criteri ambientali – Eccezione rispetto al principio espresso dal Consiglio di Stato – Gara preordinata alla sottoscrizione di una convenzione quadro.

Non può trovare una applicazione onnicomprensiva il principio espresso dal Consiglio di Stato in forza del quale il mancato inserimento dei C.A.M. determina l’annullamento della procedura e la sua integrale riedizione. Più precisamente, detto principio non trova applicazione nell’ambito di una gara preordinata alla sottoscrizione di una convenzione quadro senza presentazione di un’offerta tecnica specifica. Il rispetto della normativa in materia di criteri ambientali minimi in tal caso dovrà trovare puntuale applicazione solo dopo, ossia nelle successive fasi di affidamento del servizio sulla scorta della convenzione e, dunque, prima della sottoscrizione del contratto per la singola fornitura e non all’atto della sottoscrizione della convenzione quadro.

Pres. Farina, Est. Bertagnolli – C. S.p.A. (avv.ti Sansone, Cocco e Gola Cavallin) c. Azienda Zero della Regione Veneto (avv. Garofalo) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 3^ - 30 novembre 2022, n. 1835

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 680 del 2022, proposto da
Carbotermo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Sansone, Giovanni Cocco e Gionata Golo Cavallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

Consorzio Stabile CMF, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Domenico Menorello, Andrea Zoppini, Francesco Gesess e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Certosa Servizi S.r.l., Co.S.Fen Consorzio Stabile, Mieci S.p.A., Engie Servizi S.p.A., Guerrato S.p.A., non costituiti in giudizio;
Siram S.p.A. A Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini, Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gemmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Moscatelli, Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione del direttore generale di Azienda Zero n. 240 del 6 aprile 2022, comunicata con nota datata 8 aprile, prot. n. 10752 trasmessa con pec 8 aprile 2022, avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)” che dispone l’aggiudicazione del lotto 5 all’Ati con capogruppo il Consorzio Stabile CMF e approva i verbali di gara, tutti impugnati, le risultanze della procedura e, dunque, la graduatoria finale, nella quale le altre controinteressate precedono la ricorrente;

– del bando di gara (per il lotto 5) pubblicato da Azienda Zero in G.U. 19 giugno 2019, n. 71, 5 serie, avente ad oggetto la “Procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature”;

– del disciplinare di gara relativo alla procedura di cui sopra, tanto in generale che per tutte le disposizioni specificamente contestate nel presente ricorso, come emergenti dai motivi proposti, precisandosi sin d’ora che fra di esse vi è l’art. 9, primo comma, del capitolato tecnico a base di gara e dello schema di convenzione a base di gara approvati con Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero, n. 282 del 12.6.2019, parimenti impugnata (sempre per il lotto 5);

– dei provvedimenti di nomina della Commissione Giudicatrice (sempre per il lotto 5), adottati con Determinazioni del direttore generale di A. Zero n. 116 del 4 marzo 2020 e successive modificazioni;

– della graduatoria e dei verbali della commissione giudicatrice relativi al lotto la cui impugnazione è oggetto del presente ricorso, fra cui il verbale unico della seduta del 20 e del 24 agosto 2021 e relativi allegati A e B per il lotto oggetto di impugnazione e del 3 novembre 2021, con la graduatoria finale;

– nonché, di ogni atto presupposto, conseguente e connesso; per la declaratoria dell’inefficacia del contratto di accordo quadro e successivi contratti attuativi, eventualmente stipulati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero della Regione Veneto, del Consorzio Stabile CMF, di Siram S.p.A. a Socio Unico e di Gemmo S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara bandita da Azienda Zero, con bando pubblicato in G.U. il 19 giugno 2019, n. 71, 5 serie, avente a oggetto una procedura aperta “per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature”. Si tratta dell’affidamento mediante la sottoscrizione di un accordo quadro con unico affidatario per ciascun lotto, della durata di quattro anni, nel corso dei quali le singole Aziende Sanitarie, comprese in ciascun lotto, potranno aderirvi, con la modalità della richiesta di preventivi e della emissione di specifici ordinativi di fornitura, stipulando i contratti specifici della durata massima di 9 anni.

Con il ricorso in esame Carbotermo ha impugnato gli atti relativi all’aggiudicazione del lotto n. 5 (riferito alle Aziende ULSS 7 Pedemontana ed ULSS 8 Berica, per un valore di € 342. 776. 573.00), nonostante essa si sia qualificata al sesto posto in graduatoria.

Tale società ha, infatti, ritenuto di agire giudizialmente avverso tale risultato, impugnando sin da subito la gara nel suo complesso, in ragione del fatto che, qualora ne ottenesse l’annullamento, potrebbe aspirare a risultare vincitrice della nuova gara che venisse a celebrarsi o, comunque, potrebbe giovarsi della rinnovata valutazione delle offerte, cui, in caso di accoglimento del quinto motivo, dovrebbe provvedere una nuova commissione di gara, legittimamente nominata.

Sono stati, quindi, dedotti i seguenti motivi di ricorso:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54, commi 1, 2 e 3 del D. lgs. 50/2016 e del considerando 61 e dell’art. 33, comma 2, della direttiva 2014/24/UE, anche in ragione (come contestato anche autonomamente nel II, III, IV motivo) della violazione degli artt. 216, comma 4, nonché 23, comma 15, e 24, comma 8, del codice dei contratti e dell’art. 1 comma 6, del Decreto Legge n. 32/2019, conv. con L. 14 giugno 2019, n. 55; della violazione dell’art. 59, commi 1, bis, 1 ter e 1 quater del D. lgs. 50/2016 e della violazione degli articoli 30, 34 e 71 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del DM 7 marzo 2012. Secondo la tesi di parte ricorrente, la scelta del ricorso all’istituto dell’accordo quadro avrebbe dovuto comportare la previsione della sottoscrizione di esso con più operatori, in quanto la normativa non consentirebbe la stipula di un accordo quadro con un solo operatore nel caso in cui, come quello in esame, lo stesso non contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione. La successiva definizione delle specifiche condizioni del servizio da somministrare sarebbe, infatti, ammissibile solo nel caso di un accordo con più operatori, previa riapertura del confronto;

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 216, comma 4, nonché 23, comma 15, e 24, comma 8, del codice dei contratti, e 15 dell’art. 1 comma 6, del Decreto-Legge n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55. Negli atti di indizione della gara non si rinviene alcun documento di progettazione, tanto relativamente ai lavori di manutenzione straordinaria, che relativamente agli interventi di riqualificazione e di efficientamento energetico, nonostante le norme calendate impongano che a base di gara sia posto almeno un progetto di primo livello. In particolare avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 1 comma 6, del D.L 32/2019 – che non consente di affidare l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria in assenza di progetto a base di gara- il quale avrebbe natura di disposizione autonoma, direttamente applicabile ed esterna al codice dei contratti;

3. violazione e falsa applicazione dell’art. 59, commi 1, 1 bis, 1 ter e 1 quater del d.lgs. 50/2016. Il bando prevede ingenti importi correlati alla esecuzione congiunta di lavori e di prestazioni di progettazione (di fattibilità, definitiva ed esecutiva), ma non prescrive alcun particolare requisito per dimostrare la capacità della progettazione;

4. Falsa applicazione degli articoli 30, 34 e 71 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, del DM 7 marzo 2012, dell’art. 76, comma 1 della Direttiva 24/14/UE; error in iudicando ed in procedendo: violazione falsa applicazione dell’art. 64, comma 2, cpa e del cd. Decreto CAM approvato con DM 7 marzo 2012. Secondo parte ricorrente l’affidamento della realizzazione di interventi di efficientamento energetico non potrebbe avvenire in assenza della predisposizione e inserimento negli atti di gara delle diagnosi energetiche. Tale carenza avrebbe influenzato negativamente la predisposizione dell’offerta da parte della ricorrente, non conoscendo la situazione di circa il 50 % degli edifici interessati, non essendo il gestore uscente rispetto ad essi;

5. Violazione degli art. 216, comma 12, e 77 del D.lgs. n. 50/2016, 7 e 8 del Regolamento Regionale n. 5/2017 (per incompetenza); nonché del canone costituzionale (art. 97) di buon andamento e dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, imparzialità, trasparenza, e proporzionalità di cui all’art. 30 sempre del D.lgs. 50/2016; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca e difetto di adeguata competenza. Secondo parte ricorrente sarebbe stato violato il principio di rotazione, mancherebbe il presupposto per la nomina di un presidente esterno e sarebbe stato illogicamente sostituito un componente selezionato per la propria competenza giuridica, con uno di comprovata esperienza manageriale;

6. Difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 e dei canoni, incluso quello di trasparenza, affermati all’art. 30 del codice dei contratti. Ciò a causa del fatto che i criteri di assegnazione dei punteggi tecnici non sarebbero stati sufficientemente dettagliati, non essendo stati previsti subpunteggi né con riferimento al parametro A (progetto del servizio- Modalità … organizzativa) che valeva 15 punti, né in relazione al B), progetto del servizio- Piano di manutenzione, che valeva 13 punti.

Nell’ambito dello stesso ricorso, parte ricorrente ha esercitato anche un’azione contro il diniego di accesso con cui la stazione appaltante ha parzialmente precluso alla ricorrente di conoscere le offerte tecniche delle altre concorrenti qualificatesi prima di Carbotermo.

Con ordinanza collegiale n. 1499/2022, questo Tribunale, valorizzando il fatto che la ricorrente si è qualificata solo al sesto posto della graduatoria predisposta ai fini dell’aggiudicazione e non ha nemmeno prospettato la possibilità di un’aggiudicazione, se non a seguito della rinnovazione della gara, attesa la differenza di punteggio (che è di oltre 35 punti con l’aggiudicataria, 22 con la seconda e 18 con la terza), ha ritenuto che non fosse dimostrato l’interesse concreto e attuale all’integrale accesso alle offerte tecniche delle concorrenti. Parte istante ha, infatti, parametrato l’interesse alla istanza di ostensione a censure tutte accomunate dalla finalità demolitoria della intera procedura, prive di collegamento diretto con la conoscenza del contenuto delle offerte tecniche delle ulteriori partecipanti alla gara.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Siram, la quale si è aggiudicata il lotto 2, cui la ricorrente non ha partecipato, al solo fine di evitare che l’accoglimento del ricorso in esame possa condurre alla caducazione anche dell’esito del lotto 2.

Tale società ha quindi eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione a richiedere l’annullamento della procedura di gara nella parte in cui ha riguardato Lotti diversi da quelli cui la ricorrente ha concorso e l’infondatezza delle censure dedotte.

Il Consorzio CMF (di seguito anche solo CMF), risultato aggiudicatario del lotto 5, ha, invece, sostenuto l’inammissibilità della prima censura in ragione della tardività con cui è stata contestata la preclusione della possibilità della presentazione di un’adeguata offerta in ragione dell’indeterminatezza delle condizioni del servizio, che avrebbe dovuto condurre alla conclusione dell’accordo quadro con più concorrenti. Altrettanto tardive e infondate sarebbero sia la seconda che la quarta censura, mentre la terza sarebbe inammissibile per carenza di interesse concreto ed attuale, prima che infondata. Infondate, infine sarebbero le censure n. 5 e 6.

Con la memoria depositata il 7 novembre 2022, la ricorrente, costituitasi con nuovo procuratore, ha preliminarmente modificato la graduazione dei motivi di ricorso, indicando, come censure principali, in ordine decrescente, il quarto motivo di ricorso, il secondo e il terzo. Il primo motivo è stato, quindi, qualificato come subordinato e, infine, in via ulteriormente subordinata sono state indicate la quinta e la sesta doglianza.

Essa si è, quindi, dilungata sull’applicabilità della disciplina dei CAM alla procedura di gara in questione, resa necessaria dall’affidamento dell’accordo quadro a un unico operatore.

Quanto al primo motivo di ricorso ha ricordato come “la convenzione ex art. 26 l. n. 488/1999 ed art. 58 l. n. 388/2000 è una sottocategoria dell’accordo-quadro ex art. 54 d.lvo n. 50/2016” (cosi, Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 2707/2021 del 31 marzo 2021, pag. 22).

A tale proposito ha, quindi, invocato la proposizione di una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, laddove dovesse ritenersi che la convezione stipulata sia qualcosa di diverso da un accordo quadro.

Azienda Zero ha anch’essa proposto preliminari eccezioni in rito, connesse all’inammissibilità del ricorso per le seguenti ragioni:

a) mancata notifica del ricorso ad ANAC, nonostante l’importante ruolo giocato dalla stessa nella stesura degli atti di gara di cui è chiesto oggi l’annullamento;

b) mancata dimostrazione dell’interesse a ricorrere e, in particolare, ad ottenere la caducazione di una gara non avendo comprovato la sussistenza di una chance di aggiudicazione in sede di rinnovo;

c) mancata articolazione di motivi di ricorso in relazione alla delibera di aggiudicazione, pur impugnata. L’illegittimità di quest’ultimo atto non sarebbe stata dedotta nemmeno in via derivata;

d) mancata impugnazione del verbale del RUP del 24 agosto 2022, relativo alla verifica dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari degli aggiudicatari.

Quindi la stazione appaltante ha eccepito la tardività della doglianza relativa alla scelta dell’utilizzo della Convezione quadro (contratto normativo), ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. cccc) e dell’art. 58, comma 8 del Codice, nonché di tutte le prime quattro censure e l’infondatezza della quinta e della sesta.

Parte ricorrente ha, conseguentemente, replicato in ordine a tali eccezioni.

Il Consorzio CMF ha richiamato quanto affermato da questo Tribunale nelle sentenze 1707, 1708 e 1709 del 2022 relative a questioni in parte del tutto analoghe dedotte in precedenti ricorsi notificati da altra concorrente avverso gli stessi atti di gara.

Esso ha altresì ribadito l’importanza determinante del considerare che la gara oggetto di questo giudizio è stata indetta da un ente aggregatore (Azienda Zero) per far fronte alle esigenze (eventuali, ma non certe) delle singole stazioni appaltanti.

Azienda Zero ha ulteriormente ribadito le proprie eccezioni in rito e l’infondatezza delle censure di parte ricorrente.

All’udienza pubblica del 23 novembre 2022 la controversia, su conforme richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Risulta utile al fine della definizione della controversia, dare preliminarmente conto dell’obiettivo perseguito mediante l’indizione della gara il cui esito è impugnato e delle peculiarità della stessa con particolare riferimento alla modalità di determinazione del corrispettivo dovuto all’aggiudicatario. Dunque, come si legge nella memoria di replica di Azienda Zero, l’oggetto dell’appalto è rappresentato da <<un “multiservizio tecnologico integrato” che chiede all’aggiudicatario di fornire energia e acqua, di governare tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria e di realizzare interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti e sulle apparecchiature, finalizzati all’efficientamento energetico.>> (penultimo capoverso della seconda pagina della memoria depositata da Azienda Zero il 15 ottobre 2022).

Da ciò discende che <<con riguardo ai servizi di climatizzazione invernale ed estiva, agli altri servizi termici, al servizio di gestione degli impianti idrico-sanitari e delle reti fognarie, al servizio energia degli impianti elettrici (che costituiscono la parte preponderante dell’affidamento), il prezzo è calcolato non sulla base di quanta energia (termica ed elettrica) viene fornita, bensì in ragione dei volumi e delle superfici riscaldate/illuminate (cfr. doc. 25, pp. 22 ss., ossia l’art. 20.1 dello schema di convenzione)>> (primo paragrafo di pag. 3 della stessa memoria della stazione appaltante).

Per tale ragione, ai concorrenti non sono stati forniti elementi di dettaglio sulle specificità dei singoli immobili di proprietà delle singole Aziende Sanitarie, bensì delle indicazioni quantitative sui volumi da riscaldare o da raffreddare, sulle superfici da illuminare, di cui garantire la sicurezza e proteggere da incendi, sul numero di elevatori e di scale mobili da gestire. Né è stato richiesto agli offerenti di precisare in che modo la propria offerta sarà declinata in relazione a un’Azienda Sanitaria piuttosto che ad un’altra.

Tutto ciò conformemente alla specifica scelta dello strumento della convenzione quadro (disciplinata sulla scorta di quella messa a disposizione da CONSIP) per l’individuazione del soggetto cui affidare il complesso e articolato servizio richiesto, mediante il ricorso a ordinativi di beni e servizi secondo le condizioni contrattuali stabilite in sede di gara. In altre parole, l’aggiudicatario non sarà chiamato alla sottoscrizione di un accordo quadro che disciplina in toto il rapporto negoziale, ma alla presentazione di un “Piano Tecnico Economico dei Servizi” (PTE), redatto a seguito del Servizio di Audit [ossia un sopralluogo] preliminare alla fornitura e necessario per la definizione tecnica, economica e gestionale dei Servizi che formeranno oggetto dell’Ordinativo Principale di Fornitura dopo l’approvazione del PTE.

2. Fatto tale inquadramento, deve essere preliminarmente esclusa la inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso ad ANAC, in quanto sebbene siano citati, tra gli atti impugnati, anche atti provenienti da ANAC, si tratta di atti, privi di autonomia giuridica, che hanno semplicemente compartecipato alla formazione dei provvedimenti effettivamente lesivi, imputabili esclusivamente alla stazione appaltante.

Tant’è che nessuna delle censure dedotte risulta essere specificamente riferita a profili connessi all’attività svolta da ANAC e, dunque, ai pareri espressi dall’Autorità nell’ambito della vigilanza collaborativa concordata con apposito Protocollo d’azione, nel quale, peraltro, si precisa che, a fronte di eventuali rilievi mossi da ANAC circa la regolarità e conformità degli atti di Azienda Zero è data facoltà a quest’ultima di assumere comunque gli atti di competenza superando i rilievi stessi. Non si ravvisa, dunque, un’autonoma lesività dell’attività svolta dall’Autorità che possa determinare la qualificazione di quest’ultima come amministrazione resistente o soggetto controinteressato.

3. Quanto alla mancata deduzione dell’invalidità in via derivata della deliberazione di aggiudicazione, appare piuttosto agevole superare tale eccezione, in quanto l’effetto caducante degli atti di indizione della gara non potrebbe che travolgere anche l’esito della stessa, comunque impugnato.

4. Né può avere rilevanza la mancata impugnazione del verbale del RUP del 24 agosto 2022, relativo alla verifica dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari degli aggiudicatari, atteso che parte ricorrente non censura l’aggiudicazione a CMF in quanto tale, ma l’esito di una gara condotta secondo regole ritenute non conformi alla legge.

5. Non così agevole risulta il superare l’eccezione connessa alla mancata dimostrazione della possibilità di ottenere l’aggiudicazione della gara di cui è chiesta la caducazione in esito alla sua rinnovazione previa eliminazione dei vizi dedotti.

In effetti, non risulta provato, con riferimento a nessuno dei vizi emendati, che l’accoglimento del ricorso potrebbe portare, in esito alla riedizione del potere, al superamento del gap esistente tra l’offerta della ricorrente e quella dell’aggiudicataria, di oltre 35 punti (22 nei confronti della seconda classificata) e garantirebbe, dunque, alla ricorrente una chance di aggiudicazione.

Cionondimeno si può prescindere dall’indagare ulteriormente la fondatezza di tale eccezione, attesa la infondatezza del ricorso nel merito, il quale verrà, pertanto, esaminato seguendo l’ordine di trattazione dei motivi indicato nella memoria da ultimo depositata dalla ricorrente.

6. Deve, quindi, preliminarmente essere esaminata la quarta censura, avente a oggetto la pretesa violazione della disciplina sui CAM.

Sul punto parte ricorrente richiama la giurisprudenza che, una volta chiarito che non può essere dichiarato inammissibile il gravame rivolto contro un’aggiudicazione viziata dal mancato inserimento dei criteri ambientali minimi nella legge di gara, ritiene che la conseguenza dell’accoglimento di tale censura sia la caducazione dell’intera gara e l’integrale riedizione della stessa, emendata dal vizio in questione (Cons. Stato, sentenza n. 8773/22).

Anche volendo aderire alla tesi suddetta, la trasposizione del principio ai fini della risoluzione del caso in esame sconta il difetto della mancata considerazione della tipologia di gara che, essendo preordinata alla sottoscrizione di una convenzione quadro, non richiedeva la presentazione di un’offerta tecnica specifica, idonea a dettagliare la proposta contrattuale per ogni presidio incluso nel lotto, ma demandava al concorrente la descrizione dell’organizzazione dei servizi oggetto di gara con riguardo a ciascun lotto: ragione per cui non era necessario fornire, allo stato, alcuna documentazione relativa ai CAM.

Ne deriva che il rispetto della normativa in materia di criteri ambientali minimi dovrà trovare puntuale applicazione nelle successive fasi di affidamento del servizio sulla scorta della convenzione e, dunque, prima della sottoscrizione del contratto per la singola fornitura, ovvero nel momento in cui sarà definito il contenuto del contratto d’appalto che si andrà di volta in volta a stipulare dando applicazione alle condizioni previste dalla convenzione.

7. Analogamente non può trovare positivo apprezzamento nemmeno la seconda censura, afferente alla carenza della documentazione progettuale, anch’essa giustificata dalla particolarità della gara, preordinata a definire le condizioni di riferimento che caratterizzeranno i singoli contratti che le diverse Aziende sanitarie andranno a concludere nel periodo di validità della convenzione quadro che sarà sottoscritta con l’aggiudicatario della gara. La progettazione degli interventi di manutenzione straordinaria e di efficientamento, dovrà, quindi, essere predisposta a seguito dell’individuazione delle specifiche esigenze di ciascuna Azienda sanitaria. Come già affermato nella sentenza di questo Tribunale n. 1707 del 2022, da cui non si ravvisa ragione di discostarsi, l’oggetto e la natura delle prestazioni da affidare sono state comunque definite dal Capitolato tecnico e non vi sono dubbi sulla determinatezza dei servizi da svolgere, mentre gli interventi di manutenzione straordinaria e di riqualificazione energetica non potevano essere già progettati, dipendendo la loro individuazione ed esecuzione, oltre che dall’adesione delle singole Aziende Ospedaliere alla Convenzione previa sottoscrizione dei c.d. Ordinativi di Fornitura, anche dal verificarsi di ulteriori eventi incerti.

Pertanto, gli interventi in questione saranno oggetto di specifici ordinativi, preceduti da appositi preventivi, che dovranno rispettare le condizioni contrattuali offerte, ma nessun progetto doveva essere preventivamente elaborato e prodotto in sede di gara, riguardando l’offerta indistintamente il fabbisogno necessario per il servizio di climatizzazione invernale, di climatizzazione estiva, così come per il servizio idrico, di gestione degli impianti di sicurezza e antincendio ecc. senza prevedere alcuna distinzione tra le singole Aziende Sanitarie né tantomeno per i singoli edifici che ciascuna di esse ha in gestione.

8. In ogni caso, sia con riferimento alla mancata inclusione nella documentazione di gara dei progetti relativi agli interventi di manutenzione straordinaria, che in relazione alla dedotta mancanza della predisposizione delle relazioni relative all’efficienza energetica degli immobili in violazione delle norme sui CAM – le quali avrebbero inciso negativamente sulla possibilità di formulare un’adeguata offerta – non può che rilevarsi che rispetto a tali profili tutti i concorrenti si sono trovati nella stessa condizione ovvero in una condizione deteriore rispetto a quella di Carbotermo, in quanto la ricorrente risulta essere il gestore uscente di circa la metà degli immobili ricompresi nel lotto e, dunque, semmai, la stessa può aver goduto di una condizione migliore degli altri concorrenti, legata alla conoscenza diretta dello stato degli edifici inclusi nel lotto.

9. Con la terza censura Carbotermo lamenta la mancata indicazione e valutazione dei requisiti minimi richiesti per la progettazione degli interventi sulle strutture edilizie.

La censura è inammissibile. La stessa ricorrente, infatti, ha dato atto di come ciò non le abbia impedito di partecipare alla gara. Essa, peraltro, ha precisato che l’interesse alla sua proposizione sussisterebbe in quanto il motivo “concorre a dimostrare come nella fattispecie non vi fossero i presupposti per concludere l’accordo quadro con un unico operatore, come contestato nel primo motivo”.

Nonostante tale specificazione, non si comprende in che modo la pretesa violazione dell’art. 59 del d. lgs. 50/2016 avrebbe determinato una lesione della posizione giuridica di Carbotermo, dal momento che, in assenza della prova che l’aggiudicatario ne fosse privo, vi è un evidente salto logico tra la mancata verifica della sussistenza dei requisiti minimi richiesti per la progettazione e la necessità di addivenire alla sottoscrizione dell’accordo quadro con più operatori.

Posto, dunque, che la violazione di una norma può essere dedotta in giudizio solo laddove sia dimostrato l’interesse concreto e attuale all’eliminazione dell’illegittimità, in quanto negativamente incidente sulla sfera giuridica del ricorrente, nella fattispecie deve ritenersi mancante il presupposto dell’azione, ovvero l’interesse ad agire, coincidente con la concreta dimostrazione di quale “bene della vita” la ricorrente potrebbe ottenere, a norma dell’art. 100 c.p.c., dall’eliminazione dell’illegittimità.

La censura risulta, conseguentemente, tesa a quel generico ripristino della legalità che non può trovare spazio nel processo amministrativo, essendo esso incardinabile solo in presenza di un interesse a ricorrere che può essere tutelato solo se sussiste il nesso causale tra pregiudizio subìto ed atto amministrativo (tra le tante, gli ora ricordati principi sono ribaditi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 994/2015).

10. Così respinte le prime tre censure, indicate come principali, si può passare all’esame di quelle subordinate e, in particolare della prima doglianza, con cui parte ricorrente lamenta il fatto che sia stata prevista la sottoscrizione di un contratto quadro con un solo operatore, anziché con più operatori, nonostante l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto. L’ultima parte del secondo comma dell’art. 54 del codice appalti, infatti, prevede che “Gli appalti basati su un accordo quadro non comportano in nessun caso modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro in particolare nel caso di cui al comma 3” e cioè nel caso in cui l’accordo quadro sia stipulato con un unico operatore. Il successivo comma 4, invece, prevede che, laddove l’accordo quadro sia concluso con più operatori e lo stesso non contenga già tutti i termini che disciplinano la prestazione dei servizi, le condizioni possano essere definite previa riapertura del confronto competitivo.

10.1. Nel caso di specie gli atti a base della gara non conterrebbero documentazione progettuale, diagnosi energetiche ed altri documenti, ma nemmeno consentirebbero di desumere se i contratti attuativi da stipulare siano della tipologia EPC o meno: solo nel caso in cui i contratti siano di durata superiore a tre anni il contratto sarebbe qualificabile come EPC e comporterebbe l’obbligo di progettare e realizzare interventi di efficientamento energetico. Tant’è che anche lo schema di convenzione conferma che, solo in fase di adesione, l’appaltatore dovrà procedere alle attività di diagnosi energetica e di determinazione delle base line energetica e nell’assegnazione del punteggio il criterio “G” non premia le proposte di efficientamento, ma le metodologie astratte e preliminari con le quali costruire o presentare (in sede di adesione) le future proposte di efficientamento.

In ragione di tutto ciò, non essendo previamente definite le condizioni dei contratti attuativi, l’accordo quadro avrebbe dovuto, secondo la tesi di parte ricorrente, essere concluso con più operatori.

La scelta di fare ricorso a una Convenzione quadro da sottoscrivere con un unico contraente era, però, ben nota alla ricorrente, che ha anche richiesto chiarimenti a proposito di essa, con la conseguenza che il ricorso avverso tale scelta della stazione appaltante deve ritenersi tardivo, così come eccepito da Azienda Zero.

Ciò in linea con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 4/2018, in cui si legge: “E’ bene avvertire che l’orientamento espresso dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 è rimasto nella sostanza immutato, sebbene a più riprese se ne fosse invocato il superamento (ci si riferisce alle tre ordinanze di rimessione all’Adunanza plenaria della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 351/2011, n. 2633/2012, n. 634/2013, le cui argomentazioni sono state illustrate nell’ ordinanza di rimessione oggetto di esame) essendosi osservato, in sintesi, che: a) la limitazione dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto l’effetto atteso di deflazione del contenzioso; b) i principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale.”.

Peraltro, l’art. 120 comma 5 del c.p.a. ha conferito rango legislativo all’impostazione della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1 prevedendo l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo “in quanto autonomamente lesivo”. Carattere che la previsione della stipulazione dell’accordo quadro con un solo operatore chiaramente ha, nella misura in cui esclude la possibilità di moltiplicare la probabilità di risultare aggiudicatario.

10.2. In ogni caso, la censura sarebbe infondata, in quanto l’art. 54 prevede che “Gli appalti basati su un accordo quadro non comportano in nessun caso modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro in particolare nel caso di cui al comma 3.”. Il terzo comma, quindi, prevede che “Nell’ambito di un accordo quadro concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro stesso. L’amministrazione aggiudicatrice può consultare per iscritto l’operatore economico parte dell’accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.”.

In nessun caso la norma prevede che l’accordo quadro debba essere sottoscritto con più operatori, mentre l’impossibilità di rinegoziare riguarda solo i termini e le condizioni dell’accordo quadro ed è la legge stessa a prevedere che le condizioni fissate dall’accordo quadro siano poi definite nel singolo contratto. Nella fattispecie, però, non è stata fornita alcuna prova del fatto che le fasi attuative dell’accordo potrebbero determinare una modifica dei termini e delle condizioni dell’accordo stesso e non anche una diversificata applicazione degli stessi per rendere il contratto da stipularsi aderente alle esigenze di ogni presidio, del tutto conforme alla norma.

In ogni caso, nel caso in esame, quella di cui è prevista la stipulazione è una convenzione del tipo disciplinato dall’art. 26 della L. 23 dicembre 1999, n. 488, la sottoscrizione della quale è espressamente legittimata dall’art. 1, comma 499, l. 208/2015, che regolamenta l’acquisto di beni e servizi prevedendo che “I soggetti aggregatori di cui al presente comma possono stipulare, per gli ambiti territoriali di competenza, le convenzioni di cui all’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni.”. Si tratta di uno strumento di acquisizione che non richiede apertura del confronto competitivo a valle dell’aggiudicazione, come espressamente previsto dalla lettera cccc) dell’art. 3 del codice dei contratti, il quale definisce gli «strumenti di acquisto» come “strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo.” e chiarisce che “Rientrano tra gli strumenti di acquisto:

1) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori”.

Nella fattispecie in esame, dunque, Azienda Zero, soggetto aggregatore per l’intero sistema sanitario veneto, ha espressamente precisato (ultimo capoverso di pag. 3 della deliberazione a contrarre del direttore generale n. 282 del 12 giugno 2019) che “L’appalto è finalizzato alla stipula di una Convenzione quadro (contratto normativo), ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. cccc) e dell’art. 58, comma 8 del Codice, a cui le Aziende Sanitarie del Veneto potranno aderire tramite successivi Ordinativi di Fornitura (contratti attuativi).”. Anche l’espresso richiamo al comma 8 dell’art. 58 del codice degli appalti, concorre a confermare tale conclusione, atteso che esso prevede che “Le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici possono essere adottate anche ai fini della stipula delle convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488.”.

Ciò vale ad evidenziare l’infondatezza della censura, dal momento che Azienda Zero non ha inteso concludere un accordo quadro (con la conseguenza che non può trovare applicazione la relativa disciplina), bensì una convenzione quadro, la quale è definita dal legislatore come uno strumento di acquisto che non richiede l’apertura di confronto competitivo. Per sua natura, poi, la convenzione consente, così come previsto nel caso di specie, di procedere ad ordinativi di fornitura, con stipula di appositi contratti attuativi, che dovranno rispettare le condizioni contrattuali definite in linea generale nella convenzione stessa. Anche in relazione alla gara per cui è causa non è prevista una successiva determinazione delle condizioni contrattuali, ma una specifica definizione del concreto oggetto di volta in volta caratterizzante il contratto attuativo, nel rispetto delle condizioni contrattuali prefissate dalla convenzione.

10.3. Tutto ciò non pare, peraltro, porsi in contrasto con la previsione dell’art. 33 della direttiva 24/2014, invocata dalla ricorrente a parametro della conformità della previsione al diritto comunitario, dal momento che questa prevede che “Per «accordo quadro» s’intende un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici allo scopo di definire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”. Dunque, in sostanza, la convenzione quadro di cui si controverte altro non è che una tipologia di “accordo quadro”, soggetta alla specifica disciplina propria di tale strumento di acquisto, parzialmente diversa da quella propria degli accordi quadro così come disciplinati dal legislatore italiano, senza che ciò possa integrare una violazione del diritto comunitario.

11. Si può, quindi, procedere all’esame delle censure rivolte contro la formazione della commissione di gara.

11.1. In primo luogo parte ricorrente si duole del fatto che, nel caso in esame, sia stata nominata un’unica commissione per l’esame di tutti i lotti, mentre le commissioni avrebbero dovuto essere diverse per ciascun lotto e i componenti nominati rispettando l’obbligo di rotazione.

11.2. A tale proposito si deve preliminarmente dare atto della possibilità di prescindere dall’eccezione di inammissibilità della censura, collegata da Siram s.p.a. al fatto che il suo accoglimento porterebbe all’annullamento della gara per tutti i lotti, in ragione della manifesta infondatezza della stessa.

11.3. La tesi di parte ricorrente, infatti, non può essere condivisa. Come chiarito dal Consiglio di Stato, nella sentenza 12 gennaio 2017 n. 52: «Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti. L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la S.A. deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento» (nello stesso senso, recentemente, Tar Lazio, Sez. II, 30 marzo 2022, n. 3627).

Peraltro, in caso di suddivisione in lotti si è in presenza di una procedura unica, disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare) e, dunque, condotta anche dalla stessa commissione, ancorché a ciascun lotto corrisponda una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n. 8749/2021).

Anche nella fattispecie deve, dunque, ritenersi esistente una sola gara, ma articolata in cinque autonome procedure valutative, legittimamente giudicate da un’unica commissione di gara, preposta all’applicazione della comune lex specialis.

11.4. Sarebbe altresì illegittima, secondo Carbotermo, la nomina a Presidente della Commissione di un soggetto terzo e non anche di un membro interno alla stazione appaltante.

Invero, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sentenze 4 giugno 2019, n. 3750 e 16 aprile 2018, n. 2257).

La normativa regionale (art. 7. Comma 5 del Regolamento regionale n. 5/2017) prevede, però, che “In mancanza di personale tecnico qualificato e disponibile presso Azienda Zero, presso le altre aziende ed enti del SSR o gli altri enti interessati all’appalto specifico, l’Azienda Zero può designare quali componenti anche professionisti esterni alle amministrazioni interessate, in possesso dei necessari requisiti di competenza richiesti ed esenti da conflitti d’interesse con l’oggetto specifico degli atti di gara da avviare”.

Nella fattispecie Azienda Zero ha ritenuto che ricorressero le particolari condizioni cui la disciplina regionale subordina la possibilità di fare ricorso a soggetti professionisti esterni, tant’è che nella deliberazione del 12 dicembre 2019 si legge che “stante la delicatezza della procedura, la sua rilevanza in termini economici e la complessità degli aspetti del relativo contratto” è stata ravvisata l’opportunità di designare quale Presidente “un professionista esterno dotato di comprovata esperienza giuridica”, così come poi ribadito nella deliberazione n. 116/2020.

11.5. Quanto alla nomina quale Presidente di un esperto manager sanitario in luogo del rinunciatario magistrato in quiescenza originariamente individuato, lo scopo della norma – che è quello di garantire la presidenza della commissione a un soggetto con una specifica competenza – può senz’altro dirsi raggiunto. Se del primo presidente nominato era possibile apprezzare la competenza giuridica, ciò non significa che altrettanto rilevante e soddisfacente, se non più adeguata e confacente, sia stata la scelta, in seconda battuta, di un esperto manager dello specifico settore.

12. Infine, anche con riferimento alla mancata indicazione dei subcriteri con riferimento ai criteri A) e B), si deve dare atto di come ciò di cui si controverte è un punteggio massimo, complessivo, di 28 punti, ma rispetto a cui non risulta dimostrata in alcun modo la rilevanza della questione, dal momento che nel ricorso non si dà conto del punteggio riconosciuto alla ricorrente in relazione ai due parametri che richiederebbero la fissazione di subcriteri, né conseguentemente del punteggio che potrebbe essere recuperato in relazione ad essi, fermo restando che l’incidenza risulterebbe comunque insufficiente, in ragione di quanto più sopra rappresentato.

In ogni caso si deve ricordare il principio secondo cui, quando viene utilizzato il metodo del confronto a coppie per l’attribuzione del punteggio numerico, la motivazione può ritenersi insita nei punteggi, purché il bando di gara contenga dei criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, che consentano di comprendere con immediatezza quale sia la valutazione sottesa alla ponderazione numerica (T.A.R. Veneto, Sez. I, 14 febbraio 2020, n. 158; id., Sez. III, 31 ottobre 2017, n. 973; Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1062; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 9 ottobre 2020, n. 11570).

Circostanza che può ritenersi ricorrere nella fattispecie, essendo puntualmente fissati i criteri per l’attribuzione dei singoli punteggi relativi ai singoli parametri da valutare, ancorché non sia stato previsto l’utilizzo di subcriteri. Ciò trova compensazione nel fatto che, rispetto ai punteggi numerici, la commissione ha anche ritenuto opportuno aggiungere qualche parola di motivazione di quelli attribuiti, proprio al fine di garantire una, ancor maggiore, trasparenza e la possibilità di comprendere il diverso apprezzamento che hanno avuto i diversi elementi oggetto di valutazione in relazione allo specifico parametro.

Ne deriva l’integrale rigetto del ricorso, ora in ragione dell’inammissibilità di talune censure, ora alla luce dell’infondatezza di quanto dedotto, con la conseguente imputazione delle spese del giudizio secondo l’ordinaria regola della soccombenza, fatta salva la compensazione nei confronti di Gemmo che non ha dispiegato alcuna specifica difesa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio nei confronti di Gemmo s.p.a..

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore di tutte le altre parti costituite, in euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, per un totale di euro 9.000,00 (novemila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Primo Referendario

L’ESTENSORE
Mara Bertagnolli

IL PRESIDENTE
Alessandra Farina

IL SEGRETARIO