Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 559 | Data di udienza: 20 Maggio 2020

APPALTI – Procedura di gara – Parità di trattamento – Principio di equivalenza – Disciplina di gara (massima a cura di Camilla della Giustina)


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 29 Giugno 2020
Numero: 559
Data di udienza: 20 Maggio 2020
Presidente: Filippi
Estensore: Dallari


Premassima

APPALTI – Procedura di gara – Parità di trattamento – Principio di equivalenza – Disciplina di gara (massima a cura di Camilla della Giustina)



Massima

TAR VENETO, Sez. 1^ – 29 giugno 2020, n. 559

APPALTI – Procedura di gara – Parità di trattamento – Principio di equivalenza – Disciplina di gara.

L’amministrazione che disapplicando la lex specialis di gara consente al concorrente di provare l’equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto dal capitolato di gara pone in essere una violazione evidente del principio di parità di trattamento nei confronti degli altri operatori economici che partecipano alla procedura. Di conseguenza è richiesto che la stazione appaltante applichi una inequivoca disciplina di gara.

Pres. Filippi, Est. Dallari – E. s.r.l. (avv.ti Occhiena, Licci Marini e Agnoletto) c. Comune di Cittadella (avv. Trivellato)


Allegato


Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 1^ - 29 giugno 2020, n. 559

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2020, proposto da
Engine s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Occhiena, Alessandro Carlo Licci Marini e Roberta Agnoletto, con domicilio digitale presso l’avvocato Massimo Occhiena come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avvocato Roberta Agnoletto in Mestre – Venezia, via Torre Belfredo n. 13/4;

contro

Comune di Cittadella (PD), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Trivellato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Velocar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nadia Corà e Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa adozione di opportune misure cautelari,
– della determinazione dirigenziale 20 dicembre 2019, prot. 1318, a firma del Responsabile del Servizio – Comando di Polizia Locale del Comune di Cittadella, con cui è stata disposta l’esclusione di Engine s.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento della “Fornitura tramite noleggio di due dispositivi per il controllo elettronico della velocità con funzione di varchi elettronici – n. RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85” e, contestualmente, è stata aggiudicata in via definitiva la gara medesima a Velocar s.r.l., comunicata tramite piattaforma MEPA il 27 dicembre 2019, e della predetta comunicazione;
– della mancata esclusione di Velocar s.r.l. dalla gara de qua;
– della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura pubblicati sulla piattaforma MEPA;
– dei prospetti riepilogativi dell’esito della gara pubblicati sulla piattaforma MEPA;
– degli atti, comunque denominati, di approvazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata Velocar s.r.l.;
– della richiesta di chiarimenti 24 settembre 2019, del Responsabile Unico del Procedimento del Comune di Cittadella, trasmessa tramite piattaforma MEPA;
– dei verbali delle sedute di gara, nelle parti di interesse della ricorrente;
– delle determine, o degli atti comunque denominati, di approvazione dei verbali di gara, nei limiti dell’interesse della ricorrente;
– del capitolato speciale d’appalto approvato dal Comune di Cittadella per l’affidamento della “Fornitura tramite noleggio di due dispositivi per il controllo elettronico della velocità con funzione di varchi elettronici – n. RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85”, limitatamente alla parte in cui, all’art. 2, comma 1, lett. b), prevede, a pena di esclusione, che “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo”;
– della Richiesta di Offerta (RDO) relativa alla procedura di gara in oggetto, pubblicata sulla piattaforma MEPA in data 4 settembre 2019, nella parte in cui rinvia, fra le altre, alla prescrizione di cui al citato art. 2, comma 1, lett. b) del capitolato speciale d’appalto;
– del capitolato speciale anzidetto, limitatamente alla parte in cui, all’art. 2, primo paragrafo, sub lett. a), prevede, a pena di esclusione, che le “postazioni periferiche digitali di rilevamento delle infrazioni art. 142 del C.d.S. … abbiano altresì la funzione di varco di lettura targhe, gestendo in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche dati ministeriali e di A.N.I.A., per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale”, nei limiti dell’interesse della ricorrente e, quindi, nell’ipotesi subordinata in cui sia interpretato in senso rigorosamente letterale, nonché della Richiesta di Offerta (RDO), nella parte in cui rinvia, fra le altre, a detta previsione;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito, e di ogni ulteriore atto successivamente adottato, nei limiti dell’interesse della ricorrente,
nonché, in via subordinata, per l’annullamento
– della Richiesta di Offerta (RDO) e del capitolato speciale d’appalto e, in generale, di qualsiasi atto della lex specialis, nella loro integralità, nella denegata ipotesi in cui possano essere interpretati nel senso di legittimare l’esclusione di Engine s.r.l. e l’aggiudicazione in favore di Velocar s.r.l.,
nonché per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di Engine s.r.l., nonché, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi della ricorrente medesima a causa della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa,
nonché per la dichiarazione
dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Cittadella con Velocar s.r.l., in relazione al quale la ricorrente formula espressamente domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della Stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di Engine s.r.l.,
nonché, in subordine, per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cittadella (PD) e di Velocar s.r.l.;
Viste le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto il Decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 26 del 21 marzo 2020;
Relatore nell’udienza del giorno 20 maggio 2020 il dott. Filippo Dallari e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

a. In data 4 settembre 2019 il Comune di Cittadella (d’ora in poi il Comune) ha indetto la procedura MEPA per l’affidamento della fornitura, tramite noleggio e installazione, di due nuovi dispositivi per il controllo elettronico della velocità con funzione di varchi elettronici in due postazioni di rilevamento (RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85), con criterio di aggiudicazione il prezzo più basso e base d’asta di € 39.000, per una durata del noleggio di almeno 10 mesi.
a.1 I dispositivi erano destinati a sostituire quelli già installati nelle due postazioni e in particolare:
– sulla SS 53 Km. 21+725, ove era installato un dispositivo di misura di velocità istantanea di veicoli, con sistema di rilevazione basato su spire magnetiche;
– sulla SR 47 km 27+100, ove era installato un dispositivo di misura di velocità istantanea di veicoli con sistema di rilevazione a tecnologia radar.
a.2. Con riguardo ad entrambe le sopra menzionate postazioni il capitolato speciale ha previsto l’installazione del sistema basato su spire magnetiche stabilendo, a pena di esclusione, che:
– “le postazioni periferiche digitali di rilevamento delle infrazioni art. 142 del C.d.S, che abbiano altresì la funzione di varco di lettura targhe, gestendo in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche-dati ministeriali e di A.N.I.A., per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del C.d.S., in specie l’art.193 del C.d.S., e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro” (art. 2, comma 4, lett. a);
– “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo” (art. 2.1, comma 2, lett. b).
a.3. In data 14 settembre 2019 Engine s.r.l. (d’ora in poi Engine) ha presentato la propria offerta sul MEPA, proponendo per entrambe le postazioni un doppio dispositivo: – il dispositivo EnVES EVO MVD 1605, basato su tecnologia radar, per l’accertamento della violazione di cui all’art. 142 del Codice della Strada; – il sistema “di riconoscimento targhe VISTA ENVES08-4KM, per garantire la connessione con le banche dati in modo conforme alla normativa vigente” per l’accertamento delle ulteriori sanzioni connesse (art.193 del C.d.S. e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro).
a.4. Engine risultava aggiudicataria provvisoria, avendo offerto il canone mensile di € 2.850, per dieci mesi (per un totale di € 28.500).
a.5. Con comunicazione 24 settembre 2019, il Comune ha chiesto ad Engine di “produrre la scheda tecnica dei dispositivi offerti e precisamente di indicare la corrispondenza all’art. 2.1, lettera B del Capitolato”, secondo cui “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo”.
a.6. Con nota di chiarimenti 25 settembre 2019, la società ricorrente ha prodotto la scheda tecnica del dispositivo offerto, precisando che tale sistema ottempera in maniera equivalente (addirittura migliorativa) alle caratteristiche del sistema Velocar Red&Speed EVO L1, espressamente indicato nella lex specialis, e che pertanto, pur non rispondendo esattamente al requisito di cui al punto 2.1. lett. b) del capitolato, la propria offerta non poteva essere dichiarata inammissibile o esclusa ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
a.7. Con determinazione dirigenziale n. 1318 del 20 dicembre 2019, comunicata tramite piattaforma MEPA in data 27 dicembre 2019, la Stazione appaltante ha escluso Engine per mancanza “dei requisiti di minima previsti dal capitolato di gara di cui all’art. 2.1, lett. b)” e, contestualmente, ha aggiudicato la gara in via definitiva a Velocar s.r.l. (d’ora in poi Velocar), già affidataria del servizio, che ha offerto – quale unico sistema di rilevamento per entrambe le postazioni considerate – il Velocar Red&Speed EVO L1, espressamente previsto dalla lex specialis, basato sulla tecnologia a spire magnetiche, al prezzo di € 38.000.
b. Con ricorso notificato in data 24 gennaio 2020, depositato in data 6 febbraio 2020, Engine ha impugnato gli atti della procedura di gara, ivi compreso il capitolato speciale d’appalto, proponendo due ordini di censure e segnatamente:
– la violazione, anche sotto i profili del difetto di motivazione, del difetto di istruttoria e dell’erroneità dei presupposti, del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (motivi 1, 2 e 3), in quanto il prodotto offerto, basato su tecnologia radar anziché sulla presenza di spire magnetiche come richiesto dall’art. 2, lett. b), del capitolato speciale, avrebbe caratteristiche prestazionali non solo equivalenti ma altresì migliorative rispetto al sistema Velocar, espressamente richiesto dalla lex specialis. Nell’assunto della società ricorrente, infatti, il sistema offerto, basato su tecnologia radar, pur garantendo prestazioni equivalenti a quelle del sistema basato sulle spire magnetiche, non richiederebbe l’esecuzione di lavori stradali invasivi e sarebbe tarato per accertare velocità superiori;
– la violazione anche sotto il profilo del difetto di motivazione, di istruttoria e dell’erroneità dei presupposti della disciplina in materia di omologazioni: l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto il prodotto offerto sarebbe omologato esclusivamente per l’accertamento della violazione di cui all’art. 142 del Codice della Strada e non consentirebbe di gestire in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche dati ministeriali e di A.N.I.A., “per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del Codice della Strada, in specie l’art. 193, e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro”, come richiesto a pena di esclusione dall’art. 2, comma 4, lett. a), del capitolato speciale.
c. Costituitesi in giudizio, l’Amministrazione resistente e l’aggiudicataria hanno in via preliminare eccepito l’inapplicabilità al caso di specie del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti in ragione dell’art. 2.1, comma 2, lett. b), del capitolato speciale che, nel definire i requisiti minimi dell’oggetto del contratto, richiede – “a pena di esclusione” – che “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo” (art. 2.1, comma 2, lett. b). Tale disposizione della lex specialis – sempre secondo l’assunto delle resistenti – avrebbe altresì carattere escludente e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata impugnazione e non sarebbe più contestabile in questa sede.
Nel merito, l’Amministrazione resistente ha rilevato che la scelta di richiedere, a pena di esclusione, un sistema basato sulle spire magnetiche è stata il frutto di una valutazione discrezionale concernente la definizione dell’oggetto del contratto, assunta alla luce dell’esperienza maturata nel corso dell’utilizzo delle due postazioni preesistenti, e dovuta essenzialmente al fatto che “la tipologia a spire elettromagnetiche rileva e fotografa qualsiasi veicolo in transito, anche con targa illeggibile o non rilevabile; la tipologia a radar, viceversa, non rileva tale tipologia di veicoli, impedendo accertamenti e successive indagini d’ufficio, per le infrazioni commesse dagli stessi”. In definitiva i due sistemi – quello richiesto e quello offerto da Engine – non sarebbero equivalenti perché solo i sistemi basati sulle spire magnetiche consentirebbero di rilevare i veicoli privi di targa o con targa non leggibile.
Quanto al vizio concernente la pretesa mancata omologazione del prodotto dell’aggiudicataria per l’accertamento delle ulteriori violazioni connesse richieste dalla lex specialis, la controinteressata Velocar ha in particolare sostenuto che l’omologazione rilasciata comprende tutte le caratteristiche tecniche del prodotto, consentendo lo svolgimento anche delle citate ulteriori funzioni di accertamento, come confermato dalla sentenza TAR Brescia, Sez. I, 7 febbraio 2020, n. 116.
d. In considerazione di tali rilievi, con ordinanza n. 88 del 21 febbraio 2020 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, ritenendo, sulla base dell’accertamento sommario proprio di tale fase del giudizio, che il Comune, avendo già potuto sperimentare entrambi i sistemi in questione, con l’art. 2.1, lett. b), del capitolato avesse “definito l’oggetto del contratto in forza di una precisa scelta discrezionale di preferenza-non equivalenza delle due soluzioni”. La Sezione ha altresì ritenuto non fondata la quarta censura – con cui è stata contestata la stessa possibilità di utilizzare il prodotto oggetto del contratto per i limitati usi previsti dall’art. 2 del capitolato – anche in ragione dei rilievi di cui alla sentenza n. 116 del 7 febbraio 2020, con cui la Sezione Prima del TAR Brescia ha affrontato analoga questione.
e. Nelle memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., la ricorrente ha rimarcato l’erroneità del verbale della Polizia Municipale che ha portato l’Amministrazione a ritenere non equivalenti le due soluzioni e a preferire i sistemi basati sulle spire magnetiche: la Polizia municipale avrebbe in particolare confuso i sistemi video con i sistemi radar che, diversamente da quanto sostenuto, sarebbero in grado di rilevare i veicoli senza targa al pari dei sistemi basati sulle spire magnetiche. A riprova di tale affermazione in data 29 aprile 2020 ha prodotto una relazione tecnica della stessa aggiudicataria, in cui la Velocar sottolinea i vantaggi del sistema basato sulla tecnologia radar e riconosce la capacità di tale tipologia di sistemi di rilevare i veicoli a prescindere dalla targa (doc. 30 ricorrente) e ha altresì avanzato un’articolata istanza ex art. 65 cod. proc. amm. per l’esibizione di documenti relativi agli accertamenti effettuati dai due dispositivi precedentemente utilizzati dal Comune.
Nella medesima memoria la ricorrente ha altresì rilevato che con ordinanza n. 2284 del 24 aprile 2020, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività della sentenza del TAR Brescia n. 88 del 2020 – richiamata dalla controinteressata – ritenendo la questione oggetto della controversia, analoga a quella in esame, meritevole di approfondimento.
f. All’udienza del 20 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27.

DIRITTO

1. La questione centrale del ricorso – articolata nei primi tre motivi di impugnativa – concerne la violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti.
1.1. Sul punto il Collegio ritiene di premettere un richiamo all’ormai consolidata giurisprudenza secondo cui:
– il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212);
– il principio di equivalenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721);
– “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013; Id., Sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747).
1.2. Fermo quanto sopra occorre tuttavia coordinare, in base al criterio di proporzionalità, l’applicazione del principio di equivalenza, espressivo del super principio di concorrenza, con gli altri connessi principi cardine in materia di gare e segnatamente:
a) con il principio di parità di trattamento dei concorrenti, che impone che le regole della gara siano definite in modo chiaro e oggettivo all’inizio della procedura e che successivamente siano rispettate dalla stazione appaltante;
b) con il principio di efficacia dell’azione amministrativa che richiede che la complessità della procedura sia proporzionata al valore e all’oggetto del contratto e altresì, nella sua veste processuale, che gli atti della procedura direttamente lesivi siano oggetto di immediata impugnazione.
1.3. Con riguardo al caso di specie è da rilevare che, come anticipato, la stazione appaltante nella lex specialis della gara ed in particolare nell’art. 2.1, comma 2, lett. b), del capitolato speciale, ha espressamente stabilito “a pena di esclusione” che “il rilievo della velocità dovrà avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo”, con ciò manifestando una chiara valutazione di preferenza-non equivalenza tra le due soluzioni.
Nella lex specialis della gara la stazione appaltante ha richiesto una precisa caratteristica strutturale – che la rilevazione della velocità avvenga tramite spire magnetiche nell’asfalto – senza definire uno standard prestazionale suscettibile di valutazione in termini di equivalenza funzionale, e in definitiva ha definito l’oggetto del contratto escludendo i prodotti basati su tecnologia laser.
Invero le considerazioni svolte dalla società ricorrente con le produzioni documentali del 29 aprile 2020 e con le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., in ordine al carattere migliorativo dei sistemi basati su tecnologia radar, soprattutto in caso di noleggio a breve termine, appaiono convincenti.
Tuttavia, non par dubbio che la scelta con cui l’Amministrazione – dopo aver sperimentato nelle due postazioni preesistenti sia il sistema basato sulle spire magnetiche, sia quello basato su tecnologia radar – ha ritenuto di richiedere la più volte citata caratteristica a pena di esclusione, avesse natura direttamente lesiva: l’effetto lesivo contestato con il ricorso deriva direttamente dall’art. 2, comma 2, lett. b), del capitolato speciale, non dal successivo provvedimento di esclusione.
Tale disposizione del capitolato ha un chiaro effetto escludente e pertanto, in conformità ai consolidati principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1), doveva essere oggetto di impugnazione immediata, senza attendere – come ha fatto invece la ricorrente – il provvedimento di esclusione che ha natura meramente conseguenziale ed applicativa (in questo senso: TAR Lazio, Roma, Sez. I Ter, 26 febbraio 2020, n. 2517; id., Sez. Terza Quater, 11 dicembre 2019, n. 14261).
1.4. Quanto sopra è ancora più evidente se si considerano le specificità della procedura in questione: procedura MEPA, con criterio di aggiudicazione il prezzo più basso e base d’asta di € 39.000.
Non v’è dubbio che il tipo di procedura prescelta risponda ad oggettive esigenze di semplificazione. Inoltre, il modulo di presentazione dell’offerta non consentiva di fornire prova dell’equivalenza funzionale del prodotto offerto – tanto che la società ricorrente ha presentato le schede tecniche del prodotto solo a seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante – e nemmeno è stata nominata una commissione che potesse svolgere tale complessa valutazione tecnica.
Anche da tali elementi, oltre che dall’inequivocabile disposizione del capitolato, risultava pertanto del tutto chiaro che la ricorrente – per far valere l’equivalenza funzionale del proprio prodotto – avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis della gara, non potendo attendere la conclusione della gara per metterne in discussione l’inevitabile esclusione.
1.5. Deve d’altra parte rilevarsi, in applicazione dei principi soprarichiamati, che qualora l’Amministrazione – disapplicando la chiara disposizione della lex specialis – avesse consentito alla ricorrente di provare l’equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello con le caratteristiche richieste dal capitolato, avrebbe posto in essere una evidente violazione del principio di parità di trattamento nei confronti degli operatori economici che hanno partecipato (o deciso di non partecipare) alla procedura sul presupposto del rispetto, da parte della stazione appaltante, di una inequivoca disciplina di gara.
Il principio di equivalenza non può infatti “essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura. La stazione appaltante infatti non può aggiudicare il contratto ad un concorrente che abbia prodotto un’offerta che viola manifestamente le condizioni tassativamente poste dal bando a pena di esclusione. In tal caso la difformità si risolve infatti in un inammissibile aliud pro alio che, di per sé, comporta necessariamente l’esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568. In questo senso, ex multis: TRGA, Bolzano, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 32; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 dicembre 2019, n. 2629).
1.6. Per le considerazioni svolte devono, quindi, ritenersi infondati il primo ed il secondo motivo di ricorso avverso il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione: la stazione appaltante si era auto vincolata al rispetto del chiaro disposto dell’art. 2.1, comma 2, lett.b), del capitolato speciale e non poteva disattenderlo.
Il terzo motivo di ricorso, proposto avverso il capitolato speciale, è invece inammissibile in quanto tardivo.
Per le medesime ragioni non può essere accolta l’istanza istruttoria ex art. 65 cod. proc. amm. proposta dalla ricorrente in sede di memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm. per dimostrare l’erroneità della scelta compiuta dall’Amministrazione e l’equivalenza funzionale del proprio prodotto.
2. Con il quarto motivo di ricorso, la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto Velocar avrebbe dovuto essere esclusa per il fatto che il prodotto offerto non sarebbe omologato per lo svolgimento delle ulteriori funzioni, richieste dall’art. 2, comma 4, lett. a), del capitolato speciale.
2.1. La censura è inammissibile.
Accertata la legittimità dell’esclusione dalla gara, la ricorrente non è infatti legittimata ad impugnare l’aggiudicazione della gara: non si trova in una posizione giuridica differenziata.
Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui: “la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2018, n. 1461. Conformi ex multis: Sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; sez. III, 24 febbraio 2015, n. 924).
2.2. Va d’altra parte aggiunto che la censura è stata ritenuta infondata dalla già richiamata sentenza del TAR Brescia, Sez. I, n. 116 del 7 febbraio 2020 (sospesa dal Consiglio di Stato in attesa della pronuncia nel merito): secondo questa decisione il prodotto offerto da Velocar non è un semplice dispositivo di rilevamento della velocità, bensì un sistema complesso – omologato – “dotato di plurime funzionalità, che dialoga con un software centralizzato (rientrante nella disponibilità del Comando della Polizia Locale) idoneo a rielaborare i dati acquisiti”.
3. Inammissibile in quanto tardiva è infine l’ultima censura con cui il ricorrente assume che il capitolato – se interpretato nel senso che il dispositivo in questione deve garantire controlli automatici con riguardo a tutti i veicoli e non solo a quelli per i quali sia stato accertato l’eccesso di velocità – sarebbe illegittimo in quanto richiederebbe lo svolgimento di attività vietate dalla legge e, in particolare, dalla disciplina sulla privacy.
Invero, il ricorrente in quanto operatore del settore deve ritenersi legittimato a contestare la lex specialis della gara anche in caso di mancata partecipazione-esclusione dalla stessa; tuttavia, così interpretata, la disposizione del capitolato sarebbe stata direttamente preclusiva della possibilità di presentare un’offerta valida e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata impugnazione in base al sopra riportato orientamento dell’Adunanza Plenaria.
Sul punto va poi rilevato che, come chiarito dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella nota del 7 novembre 2019, “al momento attuale, nessun dispositivo di rilevamento automatico delle infrazioni, di qualunque tipologia (controllo accessi, controllo velocità, semaforo rosso, …), può essere impiegato per un’analisi massiva dei transiti dei veicoli, al fine di verificarne lo stato in relazione ai requisiti per la circolazione, poiché, secondo quanto disposto dalle norme in materia di protezione dei dati personali, possono essere trattati esclusivamente i dati dei veicoli di cui è stata accertata l’infrazione ma non anche quelli dei veicoli solo potenzialmente in infrazione”.
L’ultima censura è comunque infondata nel merito in quanto l’interpretazione della lex specialis di cui sopra si scontra con il dato letterale del capitolato speciale, che conformemente a quanto dichiarato dal Ministero, non richiede un controllo massivo di tutti i veicoli in circolazione, ma si riferisce espressamente alla sola “verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del C.d.S.” (art. 2, comma 4, lett. a), ossia alla verifica dei soli veicoli per cui sia già stata accertata la violazione dei limiti di velocità e ulteriormente precisa che lo svolgimento di tali ulteriori funzioni può avvenire solo “se previsto dalla legge” (art. 2.1, comma 1 lett. a).
4. L’inammissibilità e l’infondatezza delle censure comportano il rigetto della domanda di annullamento degli atti impugnati e delle domande consequenziali di subentro nel contratto e di risarcimento del danno.
5. Considerata la novità e peculiarità delle questioni trattate, le spese devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 20 maggio 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

Filippo Dallari

 

IL PRESIDENTE

Maddalena Filippi
 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

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