Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 1567 | Data di udienza: 21 Novembre 2018

* APPALTI – Project financing – Art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 –  Richiesta di modifiche o integrazioni al progetto di fattibilità, necessarie ai fini dell’approvazione – Facoltà discrezionale – Contemporanea pendenza di più proposte – Modulazione differente dell’istruzione – Limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà – Disciplina speciale di cui all’art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità dell’art. 10 – bis della legge n. 241/1990 – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Affidamento incolpevole del privato – Oneri di diligenza e leale collaborazione gravanti sul privato – Sintomi che possono condizionare il giudizio sull’esistenza della responsabilità della P.A. – Sentenza Adunanza Plenaria n. 5/2018.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 28 Novembre 2018
Numero: 1567
Data di udienza: 21 Novembre 2018
Presidente: Atzeni
Estensore: Viola


Premassima

* APPALTI – Project financing – Art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 –  Richiesta di modifiche o integrazioni al progetto di fattibilità, necessarie ai fini dell’approvazione – Facoltà discrezionale – Contemporanea pendenza di più proposte – Modulazione differente dell’istruzione – Limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà – Disciplina speciale di cui all’art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità dell’art. 10 – bis della legge n. 241/1990 – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Affidamento incolpevole del privato – Oneri di diligenza e leale collaborazione gravanti sul privato – Sintomi che possono condizionare il giudizio sull’esistenza della responsabilità della P.A. – Sentenza Adunanza Plenaria n. 5/2018.



Massima

 

TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 28 novembre 2018, n. 1567


APPALTI – Project financing – Art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 –  Richiesta di modifiche o integrazioni al progetto di fattibilità, necessarie ai fini dell’approvazione – Facoltà discrezionale – Contemporanea pendenza di più proposte – Modulazione differente dell’istruzione – Limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà.

Dalla previsione di cui all’art. 183, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non è possibile dedurre l’obbligo, per la Stazione appaltante, di proporre delle modificazioni alla proponente e di procedere al rigetto della proposta solo ove il proponente non apporti le modifiche richieste: ai sensi della norma citata, l’amministrazione destinataria della proposta di project financing proveniente da un operatore economico "valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta", e, a tal fine "può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione". La richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa. E se è vero che la norma citata non disciplina espressamente una procedura di valutazione comparativa, non può negarsi che – proprio in forza di quelle regole – la contemporanea pendenza di più proposte afferenti al medesimo oggetto, da parte di operatori diversi, onera l’amministrazione che ne sia destinataria a riservare a ciascuna di esse pari considerazione, in sede di verifica della fattibilità. Tale onere non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà (T.A.R. Toscana, sez. I, 28 febbraio 2018, n. 328, punto 3.1.2 della motivazione).

APPALTI – Project financing – Disciplina speciale di cui all’art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità dell’art. 10 – bis della legge n. 241/1990.

L’art. 10-bis della legge n. 241/1990 è inapplicabile alla procedura di project financing, in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016. La previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta, tanto più quando si tratti di motivi che investono il merito della proposta e non attengono a profili formali/procedimentali o a requisiti soggettivi del proponente (T.A.R. Toscana, sez. I, 28 febbraio 2018, n. 328, sempre punto 3.1.2 della motivazione)
 

APPALTI – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Affidamento incolpevole del privato – Oneri di diligenza e leale collaborazione gravanti sul privato – Sintomi che possono condizionare il giudizio sull’esistenza della responsabilità della P.A. – Sentenza Adunanza Plenaria n. 5/2018

In tema di responsabilità precontrattuale della P.A., l’affidamento incolpevole del privato, oltre ad essere soltanto uno degli elementi della complessa fattispecie che perfeziona l’illecito, deve essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e sempre considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione. Rappresentano significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sull’esistenza dei presupposti della responsabilità precontrattuale: a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, già sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo); d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto) (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

Pres. Atzeni, Est. Viola – S. s.p.a. (avv.ti Sica e Bianchi) c. Città Metropolitana di Firenze (avv. Gualteri)


Allegato


Titolo Completo

TAR TOSCANA, Sez. 1^ - 28 novembre 2018, n. 1567

SENTENZA

 

TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 28 novembre 2018, n. 1567


Pubblicato il 28/11/2018

N. 01567/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00946/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 946 del 2018, proposto da
Safety21 s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Sica, Alberto Bianchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alberto Bianchi in Firenze, via Palestro 3;

contro

Città Metropolitana di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Gualtieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Maggioli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Galli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio Metropolitano n. 46 del 30.5.2018, avente ad oggetto: “proposta presentata dalla società Safety 21s.p.a. di Roma per la "realizzazione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al c.d.s. e prestazioni connesse", ai sensi degli artt. 179 comma 3e183 del d.lgs.50/2016. Determinazioni in ordine alla valutazione del pubblico interesse e della fattibilità della proposta”;

– della nota di pubblicazione della predetta delibera all’Albo Pretorio dal 6.6.2018;

– della nota del Vice Direttore Generale della Provincia di Firenze del 22.6.2017, prot. n. 29807, con la quale è stata comunicata a Safety21 la predetta deliberazione;

– di tutti gli atti presupposti e consequenziali, anche non noti, ed in particolare, ove occorrer possa:

– della relazione della Commissione tecnica sulla proposta presentata dalla società Safety 21 spa di Roma per la “realizzazione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al C.d.S. e prestazioni connesse”, ai sensi degli artt. 179 comma 3 e 183 del D.Lgs.50/2016, allegata alla deliberazione n. 46/2018 per farne parte integrale e sostanziale;

– dell’atto del Direttore Generale n. 1741 dell’8.8.2017, avente ad oggetto “Proposta di project financing ex artt 179 c. 3 e 183 del d.lgs 50/2016 – Individuazione e nomina commissione”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Firenze e di Maggioli s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Safety21 s.p.a. è una società che offre agli Enti Pubblici ed alle Forze di Polizia sistemi e servizi avanzati per il rilevamento delle infrazioni dei veicoli, ivi compresi la fornitura e il noleggio di dispositivi per il rilevamento delle infrazioni al C.d.S. e servizi connessi.

A seguito di una serie di contatti preliminari finalizzati all’elaborazione di nuove soluzioni progettuali, presentava alla Città Metropolitana di Firenze, in data 4 agosto 2017, una proposta di project financing per la <<realizzazione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al C.d.S. e prestazioni connesse>>; a seguito del parere negativo reso, in data 3-4 maggio 2018, dalla Commissione per la valutazione della proposta nominata con determinazione 8 agosto 2017 n. 1741 del Direttore Generale, la proposta era respinta con la deliberazione 30 maggio 2018 n. 46 del Consiglio Metropolitano che dichiarava l’insussistenza dell’interesse dell’Amministrazione a recepire la proposta e, a meri fini conoscitivi, richiedeva alla Direzione Viabilità e al Corpo della Polizia Metropolitana <<una nota informativa sulla gravità del fenomeno infortunistico registrato nei tratti di viabilità di competenza dell’ente, se possibile, completa dei dati di cui alla Direttiva 21 luglio 2017 del Ministero dell’Interno, prot. 300/A/5620/17/144/5/20/3, al fine di valutate la necessità di richiedere al Prefetto l’installazione di strumenti di controllo a distanza delle violazioni al C.d.S.>>.

Gli atti sopra richiamati erano impugnati dalla ricorrente che articolava censure di: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 2, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; 4) eccesso di potere per erronea e sviata valutazione dei presupposti; 5) eccesso di potere per erronea e sviata valutazione dei presupposti; con il ricorso era altresì richiesto il risarcimento del danno per culpa in contrahendo della Città Metropolitana di Firenze, quantificato, con esclusivo riferimento al danno emergente, nella capital somma di € 125.000, <<corrispondenti alle spese sostenute per la predisposizione della proposta>>, mentre, per il lucro cessante, si operava un rinvio ad una quantificazione da operarsi nel prosieguo del giudizio, ma poi non effettuata.

Si costituivano in giudizio la Città Metropolitana di Firenze e Maggioli s.p.a., controdeducendo sul merito del ricorso.

Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

I primi due motivi di ricorso sono già stati affrontati dalla recente sentenza 28 febbraio 2018, n. 328 che può essere richiamata anche in funzione motivazionale della presente decisione.

In particolare, nella già richiamata sentenza, la Sezione ha già rilevato la sostanziale impossibilità di dedurre dalla previsione di cui all’art. 183, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 l’obbligo, per la Stazione appaltante, di proporre delle modificazioni alla proponente e di procedere al rigetto della proposta <<solo ove il proponente non apporti le modifiche richieste>>: <<al riguardo, si ricorda che, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, l’amministrazione destinataria della proposta di project financing proveniente da un operatore economico "valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta", e, a tal fine "può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione". La richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa. E se è vero che la norma citata non disciplina espressamente una procedura di valutazione comparativa, non può negarsi che – proprio in forza di quelle regole – la contemporanea pendenza di più proposte afferenti al medesimo oggetto, da parte di operatori diversi, onera l’amministrazione che ne sia destinataria a riservare a ciascuna di esse pari considerazione, in sede di verifica della fattibilità. Tale onere non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 28 febbraio 2018, n. 328, punto 3.1.2 della motivazione).

Nel caso di specie, oltre a non essere presenti altre proposte in ballottaggio, le chiare insufficienze progettuali della proposta della ricorrente portano a ritenere non illogica la scelta della Stazione appaltante di non richiedere alla proponente modificazioni di una proposta progettuale caratterizzata da insufficienze di tale importanza (come si rileverà con riferimento a quarto e quinto motivo di ricorso) da ritenere superfluo il ricorso alla facoltà di richiedere modificazioni.

Nella già citata sentenza 28 febbraio 2018, n. 328 la Sezione ha poi già rilevato l’impossibilità di applicare alla fattispecie la previsione di cui all’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, in ragione della specialità della procedura: <<va esclusa la denunciata violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, inapplicabile alla procedura in esame in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016. La previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta, tanto più quando si tratti di motivi che, come nella specie, investono il merito della proposta e non attengono a profili formali/procedimentali o a requisiti soggettivi del proponente>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 28 febbraio 2018, n. 328, sempre punto 3.1.2 della motivazione).

Ogni possibile violazione della previsione di cui all’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 è poi comunque scriminata dalla previsione di cui all’art. 21-octies, 2° comma della stessa legge, risultando evidente da quanto rilevato con riferimento a quarto e quinto motivo di ricorso come l’esito della valutazione non avrebbe potuto essere diverso.

Del pari infondato risulta il terzo motivo di impugnazione, relativo ad una presunta violazione della previsione in materia di conflitto di interessi prevista dall’art. 42, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per effetto soprattutto dei legami sussistenti tra l’attuale Direttore Generale della Città Metropolitana (che risulta proponente della deliberazione del Consiglio Metropolitano che ha respinto la proposta di project financing) e il <<Gruppo Maggioli che svolge, a favore di enti locali in regime di appalto, i servizi di noleggio degli apparati per la rilevazione della velocità e di gestione del ciclo sanzionatorio>> e, nello specifico, già svolge per la Città Metropolitana di Firenze servizi analoghi.

Il motivo di ricorso risulta, infatti, infondato alla luce della stessa previsione dell’art. 42, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’articolo 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 richiamato dalla parte finale della norma; nel caso di specie, non risulta, infatti, per nulla dimostrato che il Direttore Generale della Città Metropolitana di Firenze abbia <<direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione>> (art. 42, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) nei confronti della Maggioli s.p.a. o che sussista l’obbligo di astensione di cui all’art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62.

Né tale interesse può essere automaticamente desunto dal fatto che il Direttore Generale della Città Metropolitana di Firenze abbia svolto in passato consulenza per una società del Gruppo Maggioli (profilo fattuale indiscusso in giudizio), non risultando l’esistenza di rapporti attuali o dal fatto che la Maggioli s.p.a. svolga attualmente il servizio in questione a seguito di aggiudicazione disposta dal precedente Direttore generale della Città Metropolitana o offra comunque “servizi analoghi” a quelli posti a base del project financing.

Manifestamente irrilevante (e contraddittorio) è poi il riferimento al fatto che alcuni componenti della Commissione incaricata di valutare il project financing abbiano prestato la propria collaborazione alla ricorrente nella fase di acquisizione dei dati per l’elaborazione della proposta; a parte l’omessa allegazione di un qualche interesse personale dei funzionari in questione (che costituisce comunque un passaggio necessario per la prospettazione del conflitto di interessi), la Sezione non può, infatti, mancare di rilevare l’estrema contraddittorietà di una censura che pretenderebbe di desumere l’obbligo di astensione dai contatti con la stessa proponente (che sarebbe, quindi, allo stesso tempo, all’origine dell’obbligo di astensione e danneggiata dal conflitto di interessi).

Quarto e quinto motivo di ricorso attengono poi alla valutazione “nel merito” della proposta di project financing e devono pertanto essere trattati unitariamente.

Al proposito, anche senza affrontare la problematica preliminare relativa alla necessità di riportare la proposta della ricorrente all’istituto della concessione (problematica che risulta negativamente risolta da T.A.R. Lombardia, Milano sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 386 ma che risulta estranea alla vicenda che ci occupa, non essendo richiamata nel provvedimento di diniego impugnato), non possono sussistere molti dubbi in ordine all’impossibilità di recepire la proposta di project financing presentata dalla ricorrente in data 4 agosto 2017; il parere conclusivo del 3-4 maggio 2018 della Commissione per la valutazione della proposta nominata con determinazione 8 agosto 2017 n. 1741 del Direttore Generale della Città Metropolitana di Firenze (richiamato per relationem dalla deliberazione conclusiva del procedimento adottata dall’Organo consiliare) evidenzia, infatti, un’importante serie di gravi manchevolezze progettuali che le censure proposte dalla ricorrente non riescono a contestare validamente.

Partendo dagli aspetti relativi alla fattibilità tecnica, la proposta di project financing presenta sicuramente due punti problematici da individuarsi nella mancata analisi della sussistenza delle condizioni per l’installazione dei sistemi automatici di controllo della velocità degli autoveicoli sulle strade provinciali (che richiedono un’espressa autorizzazione Prefettizia che viene concessa solo in presenza della dimostrazione di gravi fenomeni infortunistici sui detti tratti di strada) e dall’inclusione di 9 sistemi per il controllo semaforico da installarsi su strade non di competenza della Città Metropolitana, trattandosi di strade comunali.

Con riferimento al primo aspetto, le censure proposte dalla ricorrente si limitano ad un generico riferimento al fatto che si tratterebbe di dati che dovevano essere forniti dagli uffici della Città Metropolitana (e che la stessa deliberazione impugnata ha ritenuto solo successivamente di acquisire dagli Uffici) e al rischio di impresa che risulta connaturato all’istituto del project financing e che dovrebbe risultare a carico della proponente; a prescindere da ogni considerazione in ordine all’imputabilità della mancanza di un dato indispensabile per la valutazione della fattispecie (ricerca che peraltro non vede del tutto immune la ricorrente che, pur avendo usufruito dei già richiami contatti preliminari con gli Uffici, non ha ritenuto necessario acquisire dei dati indispensabili per la realizzazione di una proposta effettivamente “cantierabile”), rimane comunque la sostanziale ammissione della mancanza di un dato indispensabile per la realizzazione dell’intervento e che non può essere semplicemente surrogato dal generico riferimento al rischio posto a carico della proponente, vista la possibilità (che sarà più oltre esaminata) che tale incertezza potesse successivamente risolversi a danno della Stazione appaltante, per effetto della sostanziale incertezza sussistente in ordine ai reali meccanismi di revisione degli equilibri contrattuali.

Anche il secondo aspetto problematico è sostanzialmente ammesso dalla ricorrente che, per superarlo, si appiglia alla possibilità dell’adesione alla convenzione anche degli enti locali interessati; in questo modo, viene però confermato come una circostanza essenziale per la riuscita dell’intervento fosse praticamente rimessa a fatti futuri ed incerti come la (possibile) adesione dei Comuni interessati dal progetto, così confermando il rilievo contenuto nell’atto impugnato in ordine ad una condizione di incertezza che grava fin dall’origine sulla fattibilità del progetto.

La previsione dell’art. 15 dello schema di convenzione (doc. 12.4 del deposito di parte ricorrente) reca poi una disciplina della <<revisione del piano economico-finanziario>> che risulterebbe operativa in ipotesi di non <<mantenimento delle condizioni iniziali>> (formulazione caratterizzata da evidente genericità) o omesso intervento nei tempi previsti delle autorizzazioni necessarie (come quella Prefettizia sopra richiamata, di non sicuro ottenimento, per quanto sopra richiamato) che appare a tutti caratterizzata da evidente genericità e, soprattutto, da concreti rischi di possibile aggravamento dei costi per l’Ente locale, visto che la stessa relazione allegata alla proposta evidenzia come l’installazione dei sistemi di controllo abbia portato, nelle precedenti esperienze concrete, ad un calo delle contravvenzioni con evidente calo degli introiti per il concessionario stimati nel piano economico-finanziario e (probabile e conseguenziale) ricorso alla procedura di revisione dell’aspetto finanziario, ovviamente in senso peggiorativo per l’Ente locale.

Anche in questo caso, le obiezioni della ricorrente rispetto a quanto rilevato dalla Commissione per la valutazione della proposta nominata con determinazione 8 agosto 2017 n. 1741 del Direttore Generale della Città Metropolitana di Firenze si limitano ad un richiamo generico all’accollo del rischio che sarebbe a base dell’operazione, senza però considerare che il detto rischio è proprio temperato dal già citato art. 15 dello schema di convenzione e che il generico riferimento al non <<mantenimento delle condizioni iniziali>> rende possibile anche la considerazione, ai fini della revisione, del possibile calo delle contravvenzioni, del ritardo nell’ottenimento delle autorizzazioni (il cui rilascio non era per nulla certo, per quanto sopra rilevato) e/o di altre incertezze progettuali della proposta.

Ulteriore aspetto di incertezza investe poi la stessa identità del proponente, originariamente indicata nella sola ricorrente (con conseguenziale presentazione di garanzie finanziarie solo ad essa riferite) e successivamente modificata dal riferimento a due proponenti (che comprenderebbe anche la Engineering Informatica s.p.a., individuata come co-proponente nell’<<indicazione (delle) garanzie offerte dal promotore>>; doc. 12.7 del deposito della ricorrente) o addirittura a tre proponenti (con la Engineering Tributi, citata solo nel <<Progetto Integrato di Sicurezza Stradale>>); la sostanziale incertezza in ordine al vero proponente (ed alla sussistenza delle garanzie con riferimento a tutti i proponenti) non è poi sciolta dal ricorso che opera un riferimento all’eventuale formazione di un R.T.I., così dimostrando come ancora oggi persista una sostanziale incertezza anche in ordine a tale (non secondario) aspetto della proposta progettuale.

Nella fattispecie risultano pertanto obiettivamente sussistenti una serie di ragioni di incertezza in ordine alla fattibilità ed all’equilibrio finanziario della proposta della ricorrente che giustificano, anche isolatamente prese, la decisione presa dalla Città Metropolitana di Firenze; in applicazione di un invero assai risalente indirizzo giurisprudenziale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 16 gennaio 2012 n. 194; T.A.R. Piemonte, sez. I, 20 ottobre 2011 n. 1107; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 aprile 2011 n. 2009; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 ottobre 2010 n. 32810), una simile rilevazione permette di procedere al rigetto dell’azione impugnatoria proposta dalla ricorrente, senza peraltro procedere all’esame delle ulteriori censure proposte in ricorso.

Anche l’azione risarcitoria deve poi essere respinta.

La stessa decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato relativa alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione posta a base della prospettazione di parte ricorrente ha rilevato come <<lo stesso affidamento incolpevole del privato, oltre ad essere soltanto uno degli elementi della complessa fattispecie che perfeziona l’illecito, deve, peraltro, essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e sempre considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione….Gli aspetti da considerare nel momento in cui si procede all’applicazione di tali principi (e si verifica, quindi, nel caso concreto, se effettivamente ricorrono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità) sono molteplici e non predeterminabili in astratto, perché dipendono dalla innumerevoli variabili che possono, di volta in volta, connotare la specifica situazione. Solo a titolo esemplificativo, si può, tuttavia, evidenziare la necessità di valutare con particolare attenzione in sede applicativa i seguenti profili, che rappresentano significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sull’esistenza dei sopra richiamati presupposti della responsabilità: a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, già sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo); d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto)>> (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

Nel caso di specie, devono richiamarsi, da un lato, l’ampia discrezionalità della valutazione di cui all’art. 183, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e, dall’altro, la sostanziale imputabilità alla ricorrente delle manchevolezze progettuali che hanno portato al rigetto della proposta di project financing; i contatti con la Stazione appaltante documentati in giudizio (docc. 6-11 del deposito di parte ricorrente) si esauriscono poi in una semplice collaborazione ai fini dell’elaborazione della proposta e appaiono del tutto inidonei ad originare un qualche affidamento rilevante ai fini della responsabilità precontrattuale della p.a.

Del resto, l’azione risarcitoria appare comunque del tutto sfornita di prova, non avendo la ricorrente documentato alcunché sotto il profilo del lucro cessante (pur avendo originariamente formulato una riserva di quantificazione in corso di giudizio) ed apparendo sfornita di prova anche la somma di € 125.000 richiesta a titolo di danno emergente, la cui corresponsione non è documentata in giudizio in alcun modo e la cui spettanza non può essere desunta dal riferimento al parere 3-4 maggio 2018 della Commissione per la valutazione della proposta (che si limita a registrare come la ricorrente abbia indicato di aver sostenuto i detti costi e non valida la detta cifra in alcun modo, come sostenuto in ricorso).

Le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.

Condanna parte ricorrente alla corresponsione alla Città Metropolitana di Firenze della somma di € 3.000,00 (tremila/00), oltre ad IVA e CAP, se dovuti, a titolo di spese del giudizio.

Condanna parte ricorrente alla corresponsione alla Maggioli s.p.a. della somma di € 3.000,00 (tremila/00), oltre ad IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Raffaello Gisondi, Consigliere

L’ESTENSORE

Luigi Viola
        
IL PRESIDENTE
Manfredo Atzeni
        

IL SEGRETARIO

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