Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 255 | Data di udienza: 17 Gennaio 2018

* APPALTI – Contratto collettivo applicabile – Libertà di scelta dell’impresa partecipante – Limiti – Coerenza con la natura delle prestazioni oggetto del contratto.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 12 Febbraio 2018
Numero: 255
Data di udienza: 17 Gennaio 2018
Presidente: Atzeni
Estensore: Ricchiuto


Premassima

* APPALTI – Contratto collettivo applicabile – Libertà di scelta dell’impresa partecipante – Limiti – Coerenza con la natura delle prestazioni oggetto del contratto.



Massima

 

TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 12 febbraio 2018, n. 255


APPALTI – Contratto collettivo applicabile – Libertà di scelta dell’impresa partecipante – Limiti – Coerenza con la natura delle prestazioni oggetto del contratto.

Pur nella libertà di scelta del contratto collettivo che spetta all’impresa partecipante, deve sempre garantirsi la coerenza con la natura delle prestazioni oggetto del contratto posto a gara, a tutela della corretta esecuzione dello stesso e nel rispetto dell’adeguatezza e congruità dei livelli retributivi dei lavoratori rispetto alla loro qualifica e all’attività che essi sono chiamati a svolgere (Cons. Stato, Sez. V, 1° marzo 2017, n. 932). Deve quindi riconoscersi l’anomalia dell’offerta in caso di applicazione di un contratto collettivo diverso, non solo quando lo stesso comporti un costo inferiore, ma anche laddove le prestazioni tipiche del contratto di lavoro che l’impresa intende applicare non siano confacenti ai servizi richiesti nell’appalto.

Pres. Atzeni, Est. Ricchiuto – L. Coop. Soc. a r.l. e altro (avv.ti Caretti e Signorini) c. Comune di Reggello (avv. Viciconte) e altro (n.c.)


Allegato


Titolo Completo

TAR TOSCANA, Sez. 1^ - 12 febbraio 2018, n. 255

SENTENZA

 

TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 12 febbraio 2018, n. 255

Pubblicato il 12/02/2018

N. 00255/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01201/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1201 del 2017, proposto da:
L’Inchiostro Cooperativa Sociale a R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Caretti, Costanza Signorini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alberto Caretti in Firenze, via degli Artisti 20;

contro

Comune di Reggello, Unione dei Comuni Valdarno e Valdisieve, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale Mazzini n. 60;
Centro Unico Appalti dell’Unione di Comuni Valdarno e Valdisieve, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Antares S.C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Benedetti, Daniele D’Ignazi, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

per l’annullamento,

della determinazione dirigenziale n. 618 del 21 luglio 2017 del Comune di Reggello, comunicata alla ricorrente ex art. 76 D.lgs. 50/2016 con nota del 31 luglio 2017 del C.U.A. – Centro Unico Appalti dell’Unione di Comuni di Valdarno e Valdisieve, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento della gestione dei servizi scolastici di pre e post scuola del Comune di Reggello dal 15 settembre 2017 al 30 giugno 2020, nonché degli atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, se lesivi (anche dal contenuto ignoto alla ricorrente), fra cui, ove occorrer possa, la graduatoria definitiva della selezione e la nota dirigenziale del Comune di Reggello n. 17181 del 7 luglio 2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggello, dell’Unione dei Comuni Valdarno e Valdisieve e della società Antares S.C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2018 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso l’Inchiostro, cooperativa sociale a r.l. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 618 del 21 luglio 2017 del Comune di Reggello, comunicata alla ricorrente con la nota del 31 luglio 2017 del Centro Unico Appalti dell’Unione di Comuni di Valdarno e Valdisieve, recante l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento della gestione dei servizi scolastici di pre e post scuola del Comune di Reggello dal 15 settembre 2017 al 30 giugno 2020 e, ciò, unitamente agli atti presupposti.

Nel ricorso si è evidenziato che l’aggiudicazione è stata disposta nei confronti della società Antares a seguito dell’esperimento del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in considerazione del fatto del fatto che la stazione appaltante aveva chiesto dei chiarimenti con riferimento al costo orario, pari a Euro 15,30, e che si discostava dalla tariffa posta a base d’asta (Euro 19,73 per operai di livello C3/D1), di cui alla tabella ministeriale relativa al costo del lavoro per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio sanitario.

Nella nota di riscontro la società Antares ha precisato di aver potuto indicare il costo orario sopracitato, riferito agli operai di II livello, in virtù del regime di riduzioni fiscali previsto per le cooperative sociali ed in conseguenza dell’utilizzazione della tabella del Ministero del Lavoro del “CCNL multiservizi”.

Nel ritenere illegittimi i sopra citati provvedimenti si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:

1. la violazione degli artt. 30 e 97 d.lgs. n. 50/2016, in quanto la ricorrente avrebbe applicato un diverso contratto collettivo, che risulterebbe non conforme alle prescrizioni e alle caratteristiche del servizio di cui si tratta;

2. la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione, il travisamento dei fatti, l’irragionevolezza e l’illogicità manifeste, in considerazione del fatto che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto recante un costo del lavoro inferiore a quello indicato nelle tabelle ministeriali.

Nel ricorso si è costituito il Comune di Comune di Reggello, unitamente all’Unione dei Comuni Valdarno e Valdisieve e, ancora, la società Antares, in qualità di soggetto controinteressato.

Le parti resistenti sostengono che il servizio di assistenza pre e post scuola rientrerebbe nelle attività “ausiliarie in aree scolastiche” contemplate dal CCNL Multiservizi e che, pertanto, le attività previste dal capitolato di gara sarebbero compatibili con il profilo professionale di “ausiliario scolastico” di cui al predetto CCNL.

Nel corso della camera di consiglio dell’11 ottobre 2017 il ricorso è stato rinviato al merito, mentre all’udienza pubblica del 31 gennaio 2018, lo stesso gravame è stato trattenuto in decisione.

 

DIRITTO

1. Il ricorso va accolto, risultando fondato il primo motivo.

1.1 La stazione appaltante ha individuato il prezzo a base d’asta facendo riferimento al CCNL delle cooperative sociali e, in tale ambito, al livello contrattuale C3/D1.

Detta circostanza è espressamente affermata nella nota (prot. n. 16693) del 3 luglio 2017 con la quale sono stati richiesti i chiarimenti sull’offerta e nella parte in cui l’Amministrazione ha avuto modo di precisare che la stazione appaltante ha quantificato il prezzo dell’affidamento, in relazione al quale operare il successivo ribasso, facendo riferimento al CCNL sanitario e delle cooperative sociali.

1.2 In realtà il servizio oggetto della procedura negoziata di cui si tratta non è suscettibile di essere circoscritto allo svolgimento delle attività di assistenza e nella sorveglianza degli alunni delle scuole d’infanzia e primarie del Comune di Reggello, così come sostenuto dalle parti resistenti ora costituite.

1.3 Al contrario, il capitolato di gara espressamente prevede che, per quanto riguarda le attività di pre-scuola “i bambini, accolti da un operatore, all’interno del plesso interessato svolgono attività ludico-ricreative. Durante il servizio gli operatori promuovono la partecipazione dei bambini ad attività diversificate e personalizzate secondo l’età o da fare in comune favorendo così l’integrazione e la conoscenza tra bambini di diverse fasce di età. Durante l’espletamento del servizio l’operatore dovrà prestare particolare attenzione e professionalità nell’accogliere bambini portatori di handicap e bambini stranieri, favorendone l’integrazione a tutti i livelli all’interno del gruppo. Il servizio dovrà essere svolto attivando una collaborazione ed un confronto con le insegnanti del plesso e con gli operatori scolastici dell’Istituto Comprensivo, nonché con i genitori dei bambini interessati”.

1.4 Sempre nel capitolato si individuano anche le caratteristiche dell’attività del post-scuola, precisando che quest’ultima “si configura come un’esperienza all’interno delle strutture scolastiche, caratterizzata da elementi di continuità con l’attività didattica istituzionale e nella condivisione degli obiettivi educativi relativi al percorso di crescita di ogni bambino. Il servizio deve promuovere una corretta integrazione di tutti gli interventi nell’ambito scolastico e prevedere momenti di confronto e di scambio tra tutti gli operatori che lavorano nel contesto scolastico, attraverso incontri tra Ente Locale, educatori ed insegnanti, sia in fase preliminare che in fase di monitoraggio e verifica”.

1.5 Nello stesso capitolato è precisato che l’attività posta in essere dagli operatori dovrà essere strutturata in base alle caratteristiche del servizio e dell’età dei bambini e dovrà prevedere in particolare una progettazione educativa relativa, consistente in “Attività ludico educativa: laboratori, promozione della lettura, giochi sportivi, sensoriali, singoli e di gruppo”.

1.6 Una conferma che l’oggetto dell’appalto non è circoscrivibile all’attività di semplice sorveglianza degli alunni si desume anche dai requisiti richiesti agli operatori.

In relazione a questi ultimi la stazione appaltante ha ritenuto necessario che dovranno essere in possesso di diploma o laurea attinenti alle discipline psico/pedagogiche e che, ancora e nell’ipotesi in cui siano in possesso di un diploma di scuola secondaria di secondo grado non attinente, dovrà essere documentato l’esistenza di almeno due anni di esperienza in attività assimilabile a quella del presente capitolato.

1.7 La società Antares è riuscita a proporre il costo orario pari a Euro 15,30, solo in conseguenza dell’applicazione di un diverso CCNL, da individuare nel contratto delle Pulizie e Multiservizi e con riferimento ad un livello contrattuale (il livello II) che riguarda “i lavoratori che, con un breve periodo di pratica/addestramento e che sono adibiti ad operazioni per la cui esecuzione si richiede il possesso di semplici conoscenze pratiche, anche con macchine e mezzi meccanici senza autorizzazione”.

1.8 Ciò premesso è evidente che le caratteristiche delle prestazioni richieste, unitamente al profilo degli operatori che dovranno svolgere dette attività, sono in palese contrasto con le figure professionali proposte da Antares, così come identificate dall’applicazione del CCNL Multiservizi.

1.9 E’, infatti, rimasto incontestato quanto affermato nella relazione tecnica depositata dalla ricorrente, laddove si evidenzia che il livello contrattuale richiamato da Antares può essere ricondotto a quello A2 (ex livello 2) del contratto delle cooperative sociali, il quale disciplina le mansioni degli operai generici, circostanza quest’ultima che è in palese contrasto con il riferimento, posto in essere dalla stazione appaltante, al livello di inquadramento D1 che è quello per l’assistenza all’infanzia con finalità educative.

2. E’, peraltro, noto che l’art. 30 comma 4 del D.lgs. 50/2016 nella parte in cui prevede che “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo… strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto è stato interpretato nel senso di individuare l’esistenza di una prerogativa dell’imprenditore che ha la possibilità di scegliere il contratto che ritiene più pertinente, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (Cons. Stato Sez. V, 01-03-2017, n. 932)”.

2.1 Proprio l’utilizzo dei termini “strettamente connesso” conferma la necessità che tra le prestazioni dell’appalto e quelle proposte dalle imprese partecipanti ci sia un rapporto di correlazione e di prossimità, oltre che di coerenza, tale da consentire che le prestazioni descritte nel capitolato possano comunque risultare inquadrabili nell’ambito del livello e del contratto collettivo prescelto.

2.2 E’ evidente che detta “coerenza” concorre alla definizione della serietà dell’offerta, garantendo una corretta esecuzione delle attività previste.

2.3 Si è affermato, infatti, che pur nella libertà di scelta del contratto collettivo che spetta all’impresa partecipante, deve sempre garantirsi la coerenza con la natura delle prestazioni oggetto del contratto posto a gara, a tutela della corretta esecuzione dello stesso e comunque che i livelli retributivi dei lavoratori siano adeguati e congrui rispetto alla loro qualifica e all’attività che essi sono chiamati a svolgere (Cons. Stato, Sez. V, 1° marzo 2017, n. 932).

2.4 Precedenti pronunce, anche nella vigenza del precedente codice degli appalti, hanno sancito che deve riconoscersi l’anomalia dell’offerta in caso di applicazione di un contratto collettivo diverso, non solo quando lo stesso comporti un costo inferiore, ma anche laddove le prestazioni tipiche del contratto di lavoro che l’impresa intende applicare non siano confacenti ai servizi richiesti nell’appalto (T.A.R. Liguria, sez. I, 30/10/2006, n. 1287 e Consiglio di Stato, sez. V, 27/09/2004, n. 6307).

2.5 E’ evidente che il ricorso al contratto delle Pulizie e Multiservizi, e ancor di più il riferimento al livello caratteristico dello svolgimento di mansioni ausiliarie, non risulta compatibile con le caratteristiche di un servizio che prevedeva lo svolgimento di attività educative e di supporto alla fase di studio e dell’apprendimento, anche nei confronti di persone disabili.

2.6 Non solo la stazione appaltante aveva strutturato il servizio accentuando le funzioni di ausilio allo studio, in naturale proseguimento dell’attività prettamente scolastica, ma era stata richiesta una particolare competenza professionale degli operatori, rinvenibile nel possesso di diploma o laurea attinenti alle discipline psico/pedagogiche.

2.7 Sempre nei confronti degli operatori l’Amministrazione appaltante ha avuto cura di richiedere che il possesso di competenze e conoscenze fosse riferita alle “principali problematiche che si sviluppano nel periodo dell’infanzia e dell’adolescenza; capacità di lavorare in gruppo, a livello interprofessionale anche con i docenti della scuola; capacità di cooperare con le famiglie degli utenti”.

2.8 Ne consegue come sia smentita la tesi del Comune, laddove sostiene che le prestazioni richieste farebbero riferimento al profilo professionale dell’“ausiliario scolastico”.

2.9 Si è avuto modo di evidenziare come l’attività oggetto del pre e post scuola non è suscettibile di essere circoscritta ad una semplice attività di sorveglianza, incidendo sull’attività didattica e sul coinvolgimento e sulle interrelazioni degli alunni, con l’evidente intento di proseguire, seppur con le modalità proprie di un’attività accessoria e temporalmente circoscritta, la formazione degli alunni posta in essere nel corso dell’orario scolastico.

3. E’ altrettanto evidente che le caratteristiche del servizio e degli operatori da adibire all’esecuzione hanno l’effetto di qualificare, seppur indirettamente, il profilo dell’inquadramento richiesto che, come si è avuto modo di evidenziare, non può che essere ricondotto a quello dell’educatore professionale.

3.1 Detta circostanza è confermata dal riferimento, posto in essere dalla stazione appaltante, al livello D1 del contratto delle cooperative sociali che ricomprende i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze professionali teoriche specialistiche di base e capacità tecniche elevate per l’espletamento delle attribuzioni.

4. In conclusione l’accoglimento della sopra citata censura consente di assorbire l’ulteriore doglianza proposta.

Il ricorso è, pertanto, fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il comune di Reggello, l’Unione dei Comuni Valdarno e la Società Antares al pagamento nei confronti della ricorrente della somma complessiva di euro 4.500,00 (quattromilacinquecento//00) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Giovanni Ricchiuto
        
IL PRESIDENTE
Manfredo Atzeni
        
        
IL SEGRETARIO

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