Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 792 | Data di udienza: 8 Novembre 2017

APPALTI – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine decadenziale di cui all’art. 120 c.p.a. – Verifica dei requisiti – Art. 32, cc. 7 e 8 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica dell’anomalia – Giustificazioni – Soglia minima utile – Discrezionalità tecnica della P.A. – Costo del personale – Offerta anormalmente bassa – Norme inderogabili concernenti il trattamento retributivo – Tabelle ministeriali – Differenza – Provvedimenti di ammissione o esclusione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Art. 29 d.lgs. n. 50/222016 – Modifica introdotto con l’art. 19 del d.lgs. n. 56/2017.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 12 Dicembre 2017
Numero: 792
Data di udienza: 8 Novembre 2017
Presidente: Monticelli
Estensore: Rovelli


Premassima

APPALTI – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine decadenziale di cui all’art. 120 c.p.a. – Verifica dei requisiti – Art. 32, cc. 7 e 8 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica dell’anomalia – Giustificazioni – Soglia minima utile – Discrezionalità tecnica della P.A. – Costo del personale – Offerta anormalmente bassa – Norme inderogabili concernenti il trattamento retributivo – Tabelle ministeriali – Differenza – Provvedimenti di ammissione o esclusione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Art. 29 d.lgs. n. 50/222016 – Modifica introdotto con l’art. 19 del d.lgs. n. 56/2017.



Massima

 

TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 12 dicembre 2017, n. 792


APPALTI – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine decadenziale di cui all’art. 120 c.p.a. – Verifica dei requisiti – Art. 32, cc. 7 e 8 d.lgs. n. 50/2016.

La verifica dei requisiti (art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016) condiziona l’operatività degli effetti giuridici dell’aggiudicazione, effetti che si producono nei confronti del solo aggiudicatario e dell’amministrazione aggiudicatrice e che sono essenzialmente rappresentati dalla possibilità, per le parti, di procedere alla stipulazione del contratto. L’aggiudicazione definitiva, tuttavia, è provvedimento finale della procedura di gara, perfetto in tutti i suoi elementi e immediatamente lesivo per tutti coloro che hanno partecipato alla procedura e non hanno ottenuto l’aggiudicazione del contratto, i quali – se vogliono evitare l’effetto della inoppugnabilità – devono impugnarlo entro il termine decadenziale fissato dall’art. 120 del codice del processo amministrativo (cfr. adunanza plenaria n. 31/2012, secondo cui “Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, da parte dei concorrenti non aggiudicatari, inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario”. L’applicazione del principio non trova ostacoli nel testo dell’art. 32, comma 8, del nuovo codice dei contratti pubblici.).
 


APPALTI – Verifica dell’anomalia – Giustificazioni – Soglia minima utile – Discrezionalità tecnica della P.A.

Nelle gare pubbliche, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in vista della corretta esecuzione dell’appalto; al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128); conseguentemente, così come il giudizio di anomalia, anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illegittimità (quali gravi ed evidenti errori di valutazione o valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto) il giudice amministrativo può esercitare il proprio sindacato di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione.
 


APPALTI – Costo del personale – Offerta anormalmente bassa – Norme inderogabili concernenti il trattamento retributivo – Tabelle ministeriali – Differenza.

In tema di verifica delle offerte anormalmente basse, l’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (che sul punto riprende il contenuto normativo del previgente art 87, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), prevede che «[…] l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16». In tal caso, infatti, non sono ammesse giustificazioni (si veda il comma 6 dello stesso art. 97 cit.) e l’offerta economica deve essere esclusa dalla gara, venendo in gioco l’applicazione di norme inderogabili, per legge o per contratto, concernenti il trattamento retributivo. Diverso il caso delle tabelle ministeriali che, per le diverse voci che incidono sul costo del lavoro, non applicano valori minimi inderogabili per legge o per contratto, ma utilizzano valori medi.  Il compito affidato dalla legge all’amministrazione, nell’ipotesi in cui l’offerta economica indichi valori del costo del lavoro inferiori a quelli delle tabelle ministeriali, è quello di verificare – in contraddittorio con l’impresa offerente – se sussistano elementi che dimostrino la correttezza della proposta economica, sotto il profilo del rispetto delle norme legislative e contrattuali sul costo del lavoro, e la sua congruità e affidabilità sotto il profilo economico-finanziario, nonostante il mancato rispetto dei valori medi fissati dal ministero.  I commi 1 e 4 dell’art. 97 consentono infatti all’impresa, che abbia presentato un’offerta sospettata di essere anormalmente bassa, di presentare giustificazioni in relazione a qualsiasi elemento, compreso quindi anche il costo del lavoro come determinato periodicamente nelle tabelle dal Ministro del lavoro.

APPALTI – Provvedimenti di ammissione o esclusione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Art. 29 d.lgs. n. 50/222016 – Modifica introdotto con l’art. 19 del d.lgs. n. 56/2017.

La modifica introdotta all’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, con l’art. 19 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (che ha aggiunto all’art. 29 cit. il seguente periodo: «Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione», in vigore dal 20 maggio 2017), seppure non possa essere qualificata nei termini di una norma di interpretazione autentica e quindi retroattivamente applicabile, si riverbera con relativa sicurezza anche sull’interpretazione del vecchio testo dell’art. 29 cit. di cui finisce per confermare la validità di un’interpretazione costituzionalmente orientata (arg. ex art 24 Cost) che afferma la necessità di ancorare la decorrenza del termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione alla piena conoscenza dei fatti o degli atti dai quali l’interessato possa evincere l’effetto lesivo della propria situazione giuridica soggettiva.

Pres. Monticelli, Est. Manca – I. s.r.l. (avv.ti Li Rosi e Lo Duca) c. Villaservice S.p.A. (avv. Machiavelli)


Allegato


Titolo Completo

TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 12 dicembre 2017, n. 792

SENTENZA

 

TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 12 dicembre 2017, n. 792

Pubblicato il 12/12/2017

N. 00792/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00741/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 741 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Industria Elettromeccanica Mediterranea Iem S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sebastiano Li Rosi, Bonaventura Lo Duca, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Sardegna.;

contro

Villaservice S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Luigi Machiavelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N°3;

nei confronti di

Environmental Technnologies International S.p.A. non costituito in giudizio;
E.N.T.E.I. Spa Environmental Technologies International, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N. 22;

per l’annullamento:

– di tutti gli atti, verbali relativi alle attività della Commissione di gara e della Stazione Appaltante e le operazioni concernenti la procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio “Manutenzione meccanica da effettuare presso gli Impianti Tecnologici” di cui alla lettera di invito prot. n. 2699/2016, nella parte e nella misura in cui con gli stessi si è proceduto ad aggiudicare l’appalto alla ENTEI S.p.a.;

– di tutti gli atti e verbali relativi alle attività della Commissione di gara e della Stazione Appaltante a mezzo dei quali si è proceduto ad ammettere e/o a non escludere dalla procedura in questione la ENTEI S.p.a.;

– di tutti gli atti e dei verbali, ed in particolare di quello della seduta riservata del 20.3.2017, con i quali si sono state considerate ammissibili ed esaminate le giustificazioni prodotte dalla ENTEI S.p.a. e con i quali si è proceduto a verificare la congruità dell’offerta della medesima impresa, con i quali è stata ritenuta congrua l’offerta di quest’ultima, con i quali si è proceduto a verificare il possesso di tutti i requisiti di ordine generale e speciale della ENTEI S.p.a.;

– del verbale del 11.4.2017, della graduatoria finale provvisoria in essa contenuta e della conseguente aggiudicazione provvisoria;

• del provvedimento del Consiglio di Amministrazione della Villaservice S.p.a. del 5.7.2017, ancorchè non conosciuto, con cui è stata approvata l’aggiudicazione provvisoria della procedura alla ENTEI S.p.a. e con cui è stata disposto di aggiudicare in via definitiva la procedura in oggetto alla medesima impresa;

• della nota prot. n. 2429/2017 del 10.7.2017 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ENTEI S.p.a.;

• degli eventuali atti e/o provvedimenti di verifica dei requisiti della ENTEI S.p.a., ancorché non conosciuti;

• ogni altro provvedimento comunque connesso, antecedente o consequenziale;

nonché,

per l’accoglimento della domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e/o di tutela in forma specifica o, in subordine, per equivalente, come di seguito formulata;

e, con i motivi aggiunti, depositati il 9 ottobre 2017 :

– di tutti gli atti, verbali relativi alle attività della Commissione di gara e della Stazione Appaltante e le operazioni concernenti la procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio “Manutenzione meccanica da effettuare presso gli Impianti Tecnologici” di cui alla lettera di invito prot. n. 2699/2016, nella parte e nella misura in cui con gli stessi si è proceduto ad aggiudicare l’appalto alla ENTEI S.p.a.;

– di tutti gli atti e verbali relativi alle attività della Commissione di gara e della Stazione Appaltante a mezzo dei quali si è proceduto ad ammettere e/o a non escludere dalla procedura in questione la ENTEI S.p.a.;

– di tutti gli atti e dei verbali, ed in particolare di quello della seduta riservata del 20.3.2017, con i quali si sono state considerate ammissibili ed esaminate le giustificazioni prodotte dalla ENTEI S.p.a. e con i quali si è proceduto a verificare la congruità dell’offerta della medesima impresa, con i quali è stata ritenuta congrua l’offerta di quest’ultima, con i quali si è proceduto a verificare il possesso di tutti i requisiti di ordine generale e speciale della ENTEI S.p.a.;

– del verbale del 11.4.2017, della graduatoria finale provvisoria in essa contenuta e della conseguente aggiudicazione provvisoria;

– del provvedimento del Consiglio di Amministrazione della Villaservice S.p.a. del 5.7.2017, con cui è stata approvata l’aggiudicazione provvisoria della procedura alla ENTEI S.p.a. e con cui è stato disposto di aggiudicare in via definitiva la procedura in oggetto alla medesima impresa;

– della nota prot. n. 2429/2017 del 10.7.2017 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ENTEI S.p.a.;

– degli eventuali atti e/o provvedimenti di verifica dei requisiti della ENTEI S.p.a., ancorché non conosciuti;

– ogni altro provvedimento comunque connesso, antecedente o consequenziale;

nonché,

per l’accoglimento della domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e/o di tutela in forma specifica o, in subordine, per equivalente, formulata in seno al ricorso introduttivo del presente giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Villaservice S.p.A. e di E.N.T.E.I. Spa Environmental Technologies International;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. – La società ricorrente (Industria Elettromeccanica Mediterranea – IEM s.r.l.) ha partecipato alla procedura di gara negoziata, indetta dalla Villaservice S.p.A. (società in house dei comuni di Villacidro, Arbus, Guspini, Sanluri e Gonnosfanadiga), con lettera di invito del 16 settembre 2016, per l’affidamento del servizio di «Manutenzione meccanica da effettuare presso gli impianti tecnologici», da aggiudicare col criterio del massimo ribasso sull’importo posto a base di gara.

All’esito dell’apertura delle offerte economiche presentate, la commissione di gara ha stilato la graduatoria provvisoria, nella quale l’offerta della Entei S.p.A. (odierna controinteressata) si è classificata prima (con un ribasso del 32,92%), seguita dall’offerta della ricorrente (ribasso offerto: 21,12%). E’ stata disposta la verifica dell’anomalia dell’offerta della prima graduata, che si è conclusa con la valutazione di congruità e la decisione della commissione di gara di aggiudicare la gara, in via provvisoria, alla Entei S.p.A. . Con deliberazione del Consiglio di Amministrazione della Villaservice S.p.A., adottata in data 5 luglio 2017, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla medesima Entei S.p.A. .

2. – Con il ricorso in esame, la IEM s.r.l., seconda classificata, chiede l’annullamento della predetta delibera di aggiudicazione definitiva, oltre che degli altri atti meglio descritti in epigrafe, deducendo articolate censure che saranno esaminate nella parte in diritto.

3. – Con motivi aggiunti, depositati il 9 ottobre 2017, la società ricorrente integra i motivi di ricorso rilevati a seguito della sopravvenuta conoscenza di ulteriore documentazione, consegnata dalla stazione appaltante – si sostiene – solo in data 20 settembre 2017.

4. – Si è costituita in giudizio la Villaservice S.p.A. che, in via preliminare e di rito, eccepisce l’inammissibilità del ricorso introduttivo nella parte in cui impugna l’aggiudicazione in quanto detto provvedimento non sarebbe mai divenuto efficace, non essendosi conclusa la fase di verifica del possesso dei requisiti.

Sempre in rito, eccepisce la irricevibilità dei motivi aggiunti, considerato che con essi è contestata l’ammissione alla procedura di gara dell’aggiudicataria la cui conoscenza, peraltro, deve essere fatta risalire alla seduta di gara del 4 ottobre 2016, alla quale era sicuramente presente il legale rappresentante della Entei. Pertanto, si conclude, la società ricorrente ha avuto piena conoscenza sia della ammissione che della documentazione relativa, fin dalla data del 4 ottobre 2016. Inoltre, la tardività emergerebbe, in ogni caso, sia dal fatto che il legale rappresentante della ricorrente ha partecipato alla seduta pubblica dell’11 aprile 2017, nel corso della quale l’offerta della Entei è stata dichiarata congrua; sia dalla circostanza che l’esito delle sedute di gara (sopra richiamate) è stato comunicato alla ricorrente con note del 9 febbraio 2017, del 14 aprile 2017 e del 10 luglio 2017.

Nel merito, conclude chiedendo che il ricorso e i motivi aggiunti siano respinti in quanto infondati.

5. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Entei S.p.A., che conclude per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

6. – All’udienza pubblica dell’8 novembre 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – In via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente.

8. – La prima (incentrata sul difetto di interesse a impugnare l’aggiudicazione definitiva non ancora efficace) è manifestamente infondata, ove si tenga conto del consolidato orientamneto giurisprudenziale, formatosi fin dalla vigenza della norma di cui all’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cui testo corrispondeva sostanzialmente a quello (attualmente vigente) dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 («L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti»). E’ stato sottolineato, infatti, come la verifica dei requisiti condiziona l’operatività degli effetti giuridici dell’aggiudicazione, effetti che si producono nei confronti del solo aggiudicatario e dell’amministrazione aggiudicatrice e che sono essenzialmente rappresentati dalla possibilità, per le parti, di procedere alla stipulazione del contratto. L’aggiudicazione definitiva, tuttavia, è provvedimento finale della procedura di gara, perfetto in tutti i suoi elementi e immediatamente lesivo per tutti coloro che hanno partecipato alla procedura e non hanno ottenuto l’aggiudicazione del contratto, i quali – se vogliono evitare l’effetto della inoppugnabilità – devono impugnarlo entro il termine decadenziale fissato dall’art. 120 del codice del processo amministrativo. Nei termini riferiti la questione è stata esaminata e risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione 31 luglio 2012, n. 31, che ha conclusivamente affermato il principio di diritto secondo cui il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, da parte dei concorrenti non aggiudicatari, inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario. Principio, la cui applicazione – come anticipato – non trova ostacoli nel testo dell’art. 32, comma 8, del nuovo codice dei contratti pubblici.

Il ricorso introduttivo, pertanto, è ammissibile.

9. – Passando al merito, con il primo (articolato) motivo la società ricorrente deduce la violazione degli articoli 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, in tema di disciplina della verifica dell’anomalia delle offerte, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, lamentando, in primo luogo, che l’aggiudicataria Entei S.p.A., in sede di giustificazione dell’offerta, avrebbe erroneamente indicato il costo orario per operario metalmeccanico, da impiegare nello svolgimento del servizio di manutenzione, procedendo alla divisione del totale del costo mensile per il monte ore annue teoriche lavorate, indicato nelle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (originariamente previste dai commi 1 e 2 dell’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, e attualmente dall’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016), anziché per il monte ore annue mediamente lavorate, che tiene conto anche del tasso di assenteismo medio (per ferie, festività, infortuni, gravidanze, e così via) e che rappresenta, quindi, un costo effettivo e non teorico. In tal modo, l’aggiudicataria avrebbe usufruito di un divisore più alto (quello corrispondente al monte ore teorico, tabellarmente determinato), che avrebbe consentito di occultare l’incongruità della propria offerta. Sulla base del dato costituito dalle ore mediamente lavorate in un anno, sarebbe infatti immediatamente emerso un costo del lavoro molto più elevato (di almeno il 30%) rispetto a quello dichiarato.

In secondo luogo, la ricorrente sottolinea come se il costo del lavoro fosse stato correttamente calcolato, ciò avrebbe inciso anche sulla determinazione dell’utile di impresa (già quantificato in una misura minima, pari al 4%), annullandolo integralmente e rivelando, anche sotto questo profilo, l’incongruità dell’offerta.

Infine, l’offerta della Entei S.p.A. sarebbe errata anche quanto al dato relativo alla incidenza delle spese generali, dichiarato pari all’8%, mentre dai bilanci degli ultimi due anni risulterebbe un’incidenza delle spese generali sui costi aziendali pari in media al 19,43%.

10. – Il motivo non merita accoglimento.

10.1. – In linea di fatto, occorre premettere che la stazione appaltante ha avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, con la nota del 13 febbraio 2017, prot. n. 537 (cfr. all. 7 della produzione documentale della controinteressata), chiedendo all’aggiudicataria di presentare le proprie spiegazioni in relazione ai seguenti punti dell’offerta:

– la retribuzione lorda oraria così come prevista dal C.C.N.L. applicato;

– la stima delle ore annue che si presume siano mediamente ed effettivamente lavorate, esplicitando sia il costo per cingolo addetto, sia il costo complessivo previsto per lo svolgimento del servizio;

– gli oneri di sicurezza aziendale;

– l’utile di impresa e le spese generali.

All’iniziale riscontro delle richieste della stazione appaltante, di cui alla nota Entei S.p.A. del 27 febbraio 2017, ha fatto seguito un ulteriore scambio di note e documentazione conclusosi con la dichiarazione di congruità dell’offerta pronunciata nel corso della seduta pubblica di gara dell’11 aprile 2017 e con il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla deliberazione del C.d.A. di Villaservice, del 5 luglio 2017.

10.2. – In linea di diritto, è opportuno far precedere l’esame delle censure sopra riassunte dalla sintetica ricognizione del consolidato quadro dei principi giurisprudenziali formatisi in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, da cui non vi è motivo di discostarsi:

a) nelle gare pubbliche il giudizio sulla anomalia o incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755; Sez. III, 6/2/2017, n. 514);

b) il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in vista della corretta esecuzione dell’appalto;

c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128);

d) conseguentemente, anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illegittimità (quali gravi ed evidenti errori di valutazione o valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto) il giudice amministrativo può esercitare il proprio sindacato di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione.

Dall’applicazione dei principi sopra enunciati alla concreta fattispecie in esame, discende l’infondatezza delle specifiche censure sollevate.

10.3. – Quanto al primo profilo (incongrua indicazione del costo del lavoro), è noto che le tabelle ministeriali, di cui alle disposizioni legislative sopra richiamate, per le diverse voci che incidono sul costo del lavoro, non applicano valori minimi inderogabili per legge o per contratto, ma utilizzano valori medi (si pensi – per quel che rileva nel caso di specie – proprio al calcolo dell’incidenza della malattia, dei permessi sindacali, delle assenze per infortunio, delle ferie, sul totale delle ore lavorate nell’anno e, quindi, indirettamente sul costo del lavoro). Ciò significa che anche il costo del lavoro risultante dalle tabelle – che è un dato composto da una pluralità di voci e non solo dai minimi retributivi contrattuali – è un costo medio. Il compito affidato dalla legge all’amministrazione, nell’ipotesi in cui l’offerta economica indichi valori del costo del lavoro inferiori a quelli delle tabelle ministeriali, è proprio quello di verificare – in contraddittorio con l’impresa offerente – se sussistano elementi che dimostrino la correttezza della proposta economica, sotto il profilo del rispetto delle norme legislative e contrattuali sul costo del lavoro, e la sua congruità e affidabilità sotto il profilo economico-finanziario, nonostante il mancato rispetto dei valori medi fissati dal ministero.

In questo quadro, è stato da tempo rimarcato in giurisprudenza che la legge non ha come obiettivo quello di imporre autoritativamente un determinato livello del costo del lavoro (si veda, per citare una decisione ormai risalente nel tempo, Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415, secondo cui «La l. n. 327 del 2000, recante "valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gare di appalto", pone regole di azione alla p.a., che ne disciplinano l’operato ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto; al contrario, essa non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi»).

Diverso il caso in cui viene in gioco l’applicazione di norme inderogabili, per legge o per contratto, concernenti il trattamento retributivo. Come previsto attualmente, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (che sul punto riprende il contenuto normativo del previgente art 87, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), «[…] l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16». In tal caso, infatti, non sono ammesse giustificazioni (si veda il comma 6 dello stesso art. 97 cit.) e l’offerta economica deve essere esclusa dalla gara.

La disposizione citata va letta congiuntamente con i commi 1 e 4 (oltre che con il primo periodo del comma 5) del medesimo art. 97, che consentono all’impresa, che abbia presentato un’offerta sospettata di essere anormalmente bassa, di presentare giustificazioni in relazione a qualsiasi elemento, compreso quindi anche il costo del lavoro come determinato periodicamente nelle tabelle dal Ministro del lavoro.

Gli effetti che si producono rispetto all’ammissibilità dell’offerta, pertanto, sono diversi nelle due ipotesi:

a) quando l’offerta si discosti dai valori del costo del lavoro fissati nelle tabelle ministeriali, la stazione appaltante deve avviare il procedimento di verifica, chiedendo all’impresa offerente le giustificazioni necessarie, e solo all’esito della valutazione (negativa) di tali giustificazioni può procedere all’esclusione dell’offerta;

b) quando l’offerta violi la disciplina inderogabile sui minimi retributivi, la stazione appaltante (previo contraddittorio) non ammette giustificazioni e procede alla sua esclusione.

10.4. – Correttamente seguendo la prima direttiva, la stazione appaltante ha valutato (positivamente) le spiegazioni fornite dall’aggiudicataria (cfr. verbale della seduta riservata del 20 marzo 2017, all. 9 della produzione documentale dell’amministrazione resistente), ritenendo che gli scostamenti rispetto ai valori tabellari siano giustificati dalle peculiari modalità di svolgimento del servizio affidato.

La valutazione positiva delle riferite spiegazioni fornite dall’aggiudicataria non può essere considerata affetta da irragionevolezza, né da intrinseca illogicità o errore sui presupposti di fatto, ove si tenga conto che, in effetti, il regolamento contrattuale dell’appalto (che si può leggere nell’allegato alla lettera di invito, denominato “Servizio di manutenzione meccanica”, cfr. all. 5 di parte resistente) prevede che il servizio sia svolto sulla base delle “richieste di intervento” da parte dell’amministrazione appaltante, in cui vengono specificati tipo di manutenzione da compiere e numero di personale necessario. Il servizio, dunque, non si sviluppa in maniera continuativa ma è diretto a garantire la tempestività degli interventi di manutenzione necessari nelle forme e nei modi prescritti dall’amministrazione. Pertanto è ragionevole concludere (così come fatto dalla stazione appaltante) che il personale impiegato potrà, nei periodi in cui non è utilizzato nell’appalto, usufruire, quantomeno, di quegli istituti contrattuali (quali ferie, permessi retribuiti, permessi sindacali e altri eventi) che possono essere programmati dall’azienda nell’arco dell’anno. Esclusa, dal monte ore annue teoriche, l’incidenza di tali evenienze, rimarrebbe da valutare l’eventuale scostamento provocato dal fatto che non si siano prese in considerazione le ore (presumibilmente) non lavorate per eventi non prevedibili (quali, tipicamente, malattia, maternità, infortuni). Tuttavia, tale incidenza è calcolata nelle tabelle ministeriali (cfr. il decreto del Ministero del Lavoro 4 marzo 2015, all. 7 della produzione di parte resistente) in una misura pari a meno del 5% delle ore teoriche contrattuali (infatti: il monte ore è fissato in 2088; le ore di malattia, infortuni, maternità, sono indicate in 103 all’anno).

In tale prospettiva, la decisione dell’amministrazione (di non considerare rilevante, nel caso di specie, lo scostamento tra monte ore teoriche contrattuali e monte ore presumibilmente lavorate nell’arco dell’anno) non è sindacabile in sede di legittimità, sia perché finisce per riguardare un profilo valutativo che sconfina nel merito tecnico; sia per il principio, sopra richiamato, che il procedimento di verifica dell’anomalia non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile.

10.5. – Dalla conclusione raggiunta deriva, inoltre, la infondatezza anche della critica rivolta alla esiguità dell’utile di impresa previsto dall’aggiudicataria, posto che, come anticipato, fuori dai casi in cui l’utile risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo (basti pensare alla qualificazione delle imprese nei lavori o alla possibilità di indicare il servizio svolto o la fornitura effettuata ai fini della partecipazione nelle procedure di affidamento).

10.6. – Quanto al terzo profilo (erronea indicazione delle spese generali incidenti sui costi dell’appalto), la censura, più che infondata, appare inammissibile per genericità, poiché il dato percentuale fatto valere dalla ricorrente (la quale sostiene che “la percentuale minima di incidenza delle spese generali sui costi totali è in media pari al 19,43%”, contro l’8% indicato nelle giustificazioni dell’offerta aggiudicataria) non è sorretto da alcun elemento di prova. Mentre, viceversa, grava su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e la sua incidenza sull’utile prospettato (si veda, in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2228).

Il primo motivo, in conclusione, deve essere integralmente respinto.

11. – Il secondo motivo (con il quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la stazione appaltante non avrebbe provveduto alla verifica dei requisiti di capacità speciale nei confronti dell’aggiudicataria) è manifestamente infondato, come risulta dalla documentazione in atti (cfr. la nota della Villaservice, n. 2696 del 31 luglio 2017, con la quale è stata chiesta la documentazione relativa alla comprova dei requisiti dichiarati in gara dalla Entei S.p.A.).

12. – Passando all’esame dei motivi aggiunti, deve essere respinta l’eccezione di irricevibilità, considerato che la partecipazione alle sedute di gara del legale rappresentante della IEM s.r.l., così come la pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di ammissione alla gara, non dimostrano che la ricorrente abbia avuto piena conoscenza dei fatti o degli atti che potrebbero dimostrare l’illegittimità dell’atto ammissione alla procedura di gara. Come si vedrà, con i motivi aggiunti sono dedotti, infatti, rilievi che in alcun modo emergono dagli atti resi pubblici o pubblicati o comunicati dalla stazione appaltante (e, in ogni caso, tali circostanze non sono state rigorosamente provate dalla parte che solleva l’eccezione, nella specie la resistente Villaservice, cui – secondo principi pacifici – spetta l’onere della prova sul punto). Né a tali fini può essere invocato l’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo vigente all’epoca in cui sono stati adottati gli atti in questione, posto che la modifica introdotta con l’art. 19 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (che ha aggiunto all’art. 29 cit. il seguente periodo: «Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione», in vigore dal 20 maggio 2017), seppure non possa essere qualificata nei termini di una norma di interpretazione autentica e quindi retroattivamente applicabile, si riverbera con relativa sicurezza anche sull’interpretazione del vecchio testo dell’art. 29 cit. di cui finisce per confermare la validità di un’interpretazione costituzionalmente orientata (arg. ex art 24 Cost) che afferma la necessità di ancorare la decorrenza del termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione alla piena conoscenza dei fatti o degli atti dai quali l’interessato possa evincere l’effetto lesivo della propria situazione giuridica soggettiva.

12.1. – Con l’unico motivo aggiunto, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 per la mancata esclusione della Entei S.p.A. che la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre in quanto le dichiarazioni sostitutive rese ai fini dell’art. 80 cit. sono state sottoscritte dal Sig. Francesco Russo nella qualità di legale rappresentante, pur essendo privo dei relativi poteri in quanto l’azienda era stata sottoposta a sequestro penale preventivo ed erano stati nominati gli amministratori giudiziali. Inoltre, tra i soggetti che avrebbero dovuto rendere le dichiarazioni ai fini dell’art. 80 cit., mancano sia i predetti amministratori giudiziali, sia i componenti del collegio sindacale.

12.2. – Le censure, tuttavia, sono infondate, sia perché (come esattamente replicato dall’amministrazione resistente) il sequestro preventivo è stato revocato in data 5 agosto 2016, quindi prima della presentazione dell’offerta economica (in data 28 settembre 2016); sia perché risulta dalla documentazione in atti (all. 3 della produzione documentale Entei S.p.A. del 17 ottobre 2017) che gli amministratori giudiziali avevano dato il loro consenso alla partecipazione della società agli appalti pubblici.

In ogni caso, e il conclusivo rilievo vale anche nei riguardi della assenza della dichiarazione dei componenti del collegio sindacale, la mancanza o irregolarità delle predette dichiarazioni avrebbe potuto e dovuto indurre la stazione appaltante a utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio, ma non avrebbe giustificato una immediata esclusione dalla procedura di gara.

13. – In conclusione, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti debbono essere integralmente respinti.

14. – La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese giudiziali in favore della resistente Villaservice S.p.A. e della controinteressata Entei S.p.A., che liquida in euro 2.000,00 (duemila) in favore di ciascuna parte, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere

L’ESTENSORE
Giorgio Manca
         
IL PRESIDENTE
Caro Lucrezio Monticelli
         
        
IL SEGRETARIO
 

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