Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Procedimento amministrativo Numero: 649 | Data di udienza: 6 Giugno 2018

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso – Cd. accesso diffuso – Diritto alla conversione di una domanda presentata ai sensi degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990  in domanda di accesso ai sensi del d.lgs. n. 97/2016 – Insussistenza – Ragioni.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 13 Luglio 2018
Numero: 649
Data di udienza: 6 Giugno 2018
Presidente: Monticelli
Estensore: Plaisant


Premassima

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso – Cd. accesso diffuso – Diritto alla conversione di una domanda presentata ai sensi degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990  in domanda di accesso ai sensi del d.lgs. n. 97/2016 – Insussistenza – Ragioni.



Massima

 

TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 13 luglio 2018, n. 649


PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso – Cd. accesso diffuso – Diritto alla conversione di una domanda presentata ai sensi degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990  in domanda di accesso ai sensi del d.lgs. n. 97/2016 – Insussistenza – Ragioni.

La nuova disciplina sul c.d. “accesso diffuso” presuppone la formulazione di una domanda ad hoc, motivata nei relativi termini ed espressamente ricollegata al d.lgs. n. 97/2016, sicchè non esiste alcun diritto alla “conversione” di una domanda di accesso presentata ai sensi degli artt. 22 e segg. della legge n. 241/1990 in domanda di “accesso diffuso” ai sensi del d.lgs. n. 97/2016: questo per assicurare che il nuovo strumento introdotto dal F.O.I.A., indubbiamente “impegnativo” per le pubbliche amministrazioni, sia utilizzato secondo canoni di “chiarezza e ordine” nella presentazione delle relative domande e nell’esame delle stesse da parte degli uffici, evitando utilizzi “abusivi” e “sovrabbondante” della nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa.


Pres. Monticelli, Est. Plaisant – S. s.a.s. (avv. Cui) c. Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti Puzzu e Isola)

 


Allegato


Titolo Completo

TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 13 luglio 2018, n. 649

SENTENZA

 

TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 13 luglio 2018, n. 649

Pubblicato il 13/07/2018

N. 00649/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01057/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1057 del 2017, proposto da:
Stand Up di Mauro Martinez & C. S.a.s., rappresentato e difeso dall’avvocato Ottaviano Cui, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Pierluigi Da Palestrina n. 84;


contro

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Putzu e Floriana Isola, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti

Colorcom S.r.l. non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– della comunicazione del Direttore del Servizio della R.A.S., Assessorato del Turismo, Artigianato e Commercio, del 13.11.2017, Prot. N.11519/ del seguente tenore “Con la presente si comunica che, a seguito di un più approfondito esame della richiesta di cui alla Vs. nota prot. 74 del 06.10.2017, si ravvisa la mancanza di un interesse concreto ed attuale all’esame della documentazione in essa indicata e pertanto l’accesso alla stessa non può essere consentito.”, resa in riscontro alla domanda, presentata ai sensi dell’art. 22 e ss. della Legge 241/90, modificata ed integrata dalla L.15/05, di potere esercitare il proprio diritto di accesso agli atti in particolare “tutti gli atti relativi alle motivazioni per la mancata fornitura del servizio idrico richiesto per la nostra sede di Via San Giovanni n. 90 a Cagliari per la quale è stato stipulato un contratto in data 24 febbraio 2015”.

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

La Stand Up di Mauro Martinez & C. s.a.s. (da qui in poi soltanto “Stand Up”) ha partecipato alla gara, indetta dalla Regione Sardegna di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento dei servizi di progettazione, allestimento e servizi complementari in occasione delle Fiere di Rimini, Londra, Varsavia e Barcellona per l’anno 2017, collocandosi al terzo posto della graduatoria finale, alle spalle della Colorcom s.r.l. (poi risultata aggiudicataria del servizio in virtù di determinazione 11 ottobre 2017, n. 932) e della Smeralda Consulting s.r.l.

In data 27 settembre 2017 Stand Up ha presentato una prima richiesta di accesso ai documenti di gara, chiedendo testualmente: “- il dettaglio dei punteggi attribuiti nella valutazione dell’offerta tecnica delle società partecipanti; – motivazioni per esteso a supporto del punteggio assegnato, laddove richiesto dalle norme; – offerta tecnica della ditta aggiudicataria provvisoria; – progetto delle aziende ammesse alla fase economica”.

Inoltre, con successiva nota del 6 ottobre 2017, la stessa Stand Up ha esteso la propria richiesta di accesso agli “atti con i quali la stazione appaltante autorizza il subappalto, del contratto inerente i lavori subappaltati, la regolarità contributiva e camera di commercio della ditta aggiudicataria e subappaltatrice, documento d’identità e codice fiscale del legale rappresentante della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina RSPP e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina RLS e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina medico competente della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina addetto primo soccorso e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina addetto antincendio e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, accettazione PSC della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, consegna DPI della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, registro infortuni nonché POS della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, documento di identità e relativo codice fiscale del personale impiegato, fotocopia del tesserino di riconoscimento, sorveglianza sanitaria e attestati della sicurezza secondo gli accordi stato regione del personale impiegato dalla ditta aggiudicataria e dalla ditta subappaltatrice, certificati di conformità degli impianti elettrici”; a fondamento di tali richieste la Stand Up ha evidenziato di nutrire riserve (già evidenziate, peraltro, in corso di gara) sulla legittimità del ricorso al subappalto, “come dichiarato in gara dalla ditta aggiudicataria…Le riserve avanzate attengono per loro natura alla fase esecutiva dell’appalto…”

Con comunicazione del 12 ottobre 2017, prot. n.1419, la Regione, avviando la necessaria procedura di confronto endoprocedimentale con l’aggiudicataria Colorcom s.r.l. (controinteressata rispetto alle descritte richieste di accesso), ha invitato quest’ultima a trasmettere le proprie osservazioni, il che è poi avvenuto con due distinte note, la prima del 13 ottobre 2017 con cui la Colorcom s.r.l. si è opposta alla prima richiesta di accesso e la seconda del 9 novembre 2017, con cui la stessa ha manifestato il proprio dissenso anche sulla seconda richiesta di accesso, ritenendo “di non essere in dovere di fornire alcuna documentazione al richiedente, in quanto la documentazione richiesta attiene alla fornitura della prestazione e non alle procedure di gara”.

Con nota del 9 ottobre 2017, prot. n. 11402, la Regione ha convocato Stand Up nei propri uffici per il 13 novembre 2017, ai fini dell’espletamento dell’accesso, e in quell’occasione ha poi consentito al rappresentante legale della richiedente visione e copia della documentazione inerente la prima richiesta di accesso, rinviando, invece, a successiva determinazione per quanto riguardava i documenti oggetto della seconda richiesta del 6 ottobre 2017.

Con successiva nota del 13 novembre 2017, prot. n. 11519, la Regione ha, infine, comunicato che “a seguito di un più approfondito esame della richiesta di cui alla Vs. nota prot. 74 del 6.10.2017, si ravvisa la mancanza di un interesse concreto ed attuale all’esame della documentazione in essa indicata e pertanto l’accesso alla stessa non può essere consentito”.

La Regione ha, dunque, accolto la prima richiesta di accesso del 27 settembre 2017 e viceversa respinto la seconda richiesta del 6 ottobre 2017.

Con il ricorso ora in esame Stand Up chiede l’annullamento di tale diniego, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.

Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, opponendosi all’accoglimento del gravame.

È seguito lo scambio di ulteriori memorie con cui ciascuna della parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla Camera di Consiglio del 6 giugno 2018 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione.

La ricorrente formula censure che possono essere riassunte nei termini seguenti:

la seconda domanda di accesso, che la Regione ha respinto, riguardava atti relativi a una gara cui la stessa Stand Up aveva partecipato, sollevando sin dall’inizio perplessità sull’utilizzo del subappalto, il che qualificherebbe e differenzierebbe la sua posizione giuridica ai fini dell’ accesso;

il suo diritto di verificare, mediante accesso, la legittimità del subappalto quale strumento di esecuzione del servizio discenderebbe, comunque, dal fatto che Stand Up è “operatore del settore”, come tale interessato a scongiurare pratiche anticoncorrenziali illegittimamente incidenti sulle relative gare d’appalto, come quella di costituire società “mere scatole vuote” che partecipano alle gare prive o quasi di dipendenti, per poi ricorrere ai subappalti in violazione dei relativi limiti di legge, e come la prassi utilizzata da alcune società di livellop nazionale che “monopolizzano” il mercato attraverso meccanismi di subappalto “a cascata” senza che sia possibile alcuna forma di controllo sulle ditte subappaltatrici e sul rispetto dei relativi limiti di legge;

nel caso specifico, i documenti richiesti sarebbero finalizzati a verificare proprio se in sede esecutiva, al fine di procurarsi la manodopera necessaria per l’allestimento e il disallestimento degli spazi espositivi oggetto del servizio, l’aggiudicataria Colorcom s.r.l. abbia illegittimamente utilizzato lo strumento del subappalto;

in ogni caso, la richiesta meriterebbe accoglimento, quanto meno, sotto il profilo dell’accesso c.d. “diffuso”, introdotto dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (c.d. F.O.I.A.), concepito espressamente dal legislatore quale “strumento di controllo diffuso” sulla legittimità dell’azione amministrativa, anche a prescindere dalla titolarità di un interesse differenziato e qualificato da parte del richiedente accesso.

Il ricorso merita (solo) parziale accoglimento, nei termini che si passa a esporre.

In primo luogo il Collegio non condivide la censura da ultimo descritta, con cui parte ricorrente invoca l’applicazione della nuova disciplina sul c.d. “accesso diffuso”, giacché tale nuova forma di accesso presuppone la formulazione di una domanda ad hoc, motivata nei relativi termini ed espressamente ricollegata al d.lgs. n. 97/2016, mentre non esiste alcun diritto alla “conversione” di una domanda di accesso presentata ai sensi degli artt. 22 e segg. della legge n. 241/1990 in domanda di “accesso diffuso” ai sensi del d.lgs. n. 97/2016: questo per assicurare che il nuovo strumento introdotto dal F.O.I.A., indubbiamente “impegnativo” per le pubbliche amministrazioni, sia utilizzato secondo canoni di “chiarezza e ordine” nella presentazione delle relative domande e nell’esame delle stesse da parte degli uffici, evitando utilizzi “abusivi” e “sovrabbondante” della nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa.

E siccome, nel caso specifico, la domanda di accesso è stata presentata e motivata dalla ricorrente con espresso richiamo (soltanto) alla disciplina di cui agli artt. 22 e segg. della legge n. 241/1990, i presupposti per il suo accoglimento dovranno essere verificati alla luce della relativa disciplina.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che la duplice veste qui ricoperta -operatore del settore commerciale implicato e concorrente alla gara- attribuisca alla ricorrente quella posizione soggettiva legittimamente all’accesso che la disciplina di cui agli artt. 22 della legge n. 241/1990 richiede ai fini dell’accesso ai documenti “di tipo tradizionale”, il che vale anche per la richiesta di documenti inerenti alla fase esecutiva del servizio, la cui consultazione consente di verificare la legittimità dell’utilizzo della pratica del subappalto, notoriamente soggetta a precisi limiti normativi e inevitabilmente incidente sul corretto sviluppo del confronto concorrenziale.

Occorre, però, precisare che il concreto interesse della ricorrente a ottenere visione e copia di tali documenti debba essere valutato proprio in relazione alla descritta posizione legittimante e tenendo conto dell’obiettivo che la stessa ricorrente ha dichiarato di perseguire, relativo, per l’appunto, alla verifica sulla regolarità del subappalto.

E non tutti i documenti oggetto della sua richiesta di accesso soddisfano tali requisiti.

Ciò deve escludersi, in particolare per i seguenti documenti (riportando testualmente la relativa parte dell’istanza di accesso): “nomina RSPP e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina RLS e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina medico competente della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina addetto primo soccorso e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, nomina addetto antincendio e relativo attestato della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, accettazione PSC della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, consegna DPI della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, registro infortuni nonché POS della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice, documento di identità e relativo codice fiscale del personale impiegato, fotocopia del tesserino di riconoscimento, sorveglianza sanitaria e attestati della sicurezza secondo gli accordi stato regione del personale impiegato dalla ditta aggiudicataria e dalla ditta subappaltatrice, certificati di conformità degli impianti elettrici”; sono questi, infatti, documenti che non paiono strumentali alla verifica della regolarità del subappalto e che, oltre tutto, potrebbero contenere dati (almeno in parte) sensibili o supersensibili e, come tali, incidenti sulla riservatezza di terzi (si pensi, ad esempio, al registro infortuni).

Risultano, invece, effettivamente strumentali al dichiarato obiettivo di verificare la regolarità del ricorso al subappalto, nonché della partecipazione della controinteressata alla gara e della stipula del contratto di appalto, i seguenti ulteriori documenti (sempre richiamando il tenore testuale della richiesta formulata dalla ricorrente): “atti con i quali la stazione appaltante autorizza il subappalto, del contratto inerente i lavori subappaltati, la regolarità contributiva e camera di commercio della ditta aggiudicataria e subappaltatrice, documento d’identità e codice fiscale del legale rappresentante della ditta aggiudicataria e della ditta subappaltatrice”, rispetto ai quali, peraltro, neppure si pongono specifiche esigenze di tutela della riservatezza, avendo a oggetto dati “non sensibili” e che l’impresa partecipante a una gara è, per definizione, tenuta a sottoporre alla verifica delle altre concorrenti.

Per quanto premesso il ricorso è fondato solo con riferimento a quest’ultimo gruppo di documenti, con ciò che ne consegue, come da dispositivo.

Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite, vista la parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla nella relativa parte l’atto impugnato, secondo quanto precisato in motivazione, disponendo che la Regione conceda alla ricorrente accesso (in forma di visione e copia) ai seguenti documenti, relativi alla gara oggetto di causa: atti (se esistono) con cui la stazione appaltante ha autorizzato il subappalto da parte della Colorcom s.r.l., contratto avente a oggetto i lavori oggetto di subappalto da parte della stessa aggiudicataria, atti attestanti la regolarità contributiva e camerale dell’aggiudicataria e delle sue subappaltatrici, documento d’identità e codice fiscale del legale rappresentante della stessa aggiudicataria e delle sue subappaltatrici.

Respinge, per il resto, il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere

L’ESTENSORE
Antonio Plaisant
        
IL PRESIDENTE
Caro Lucrezio Monticelli
        
        
IL SEGRETARIO
 

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