Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 1155 | Data di udienza: 30 Settembre 2020

APPALTI – Esclusione dell’operatore – Art. 80, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Nozione di “procedura” – Fasi successive all’aggiudicazione, ma anteriori alla stipula del contratto


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 22 Ottobre 2020
Numero: 1155
Data di udienza: 30 Settembre 2020
Presidente: Di Santo
Estensore: Vitucci


Premassima

APPALTI – Esclusione dell’operatore – Art. 80, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Nozione di “procedura” – Fasi successive all’aggiudicazione, ma anteriori alla stipula del contratto



Massima

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 22 ottobre 2020, n. 1155

APPALTI – Esclusione dell’operatore – Art. 80, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Nozione di “procedura” – Fasi successive all’aggiudicazione, ma anteriori alla stipula del contratto.

In tema di esclusione dell’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 80, cc. 1, 2, 4 e 5 del d.lgs. n. 50/2016 , la dizione “procedura” di cui all’art. 80, comma 6, va intesa nel senso di ricomprendere tutte le fasi che precedono il momento della stipula del contratto, anche se successive al momento dell’aggiudicazione e nelle quali non vi è dubbio che permanga il potere pubblicistico di verifica della regolare posizione del concorrente. Tanto si ricava anche dal fatto che l’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, prevede l’incameramento della garanzia per “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)”, quindi per ogni evento che l’amministrazione può rilevare prima della stipula del contratto.

Pres. Di Santo, Est. Vitucci – omissis e altro (avv. Prete) c. Ministero della Difesa e altro (Avv. Stato)


Allegato


Titolo Completo

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 22 ottobre 2020, n. 1155

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 590 del 2020, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., Consorzio -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Prete, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, Arsenale Militare Marittimo di Taranto – Marinarsen, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, presso la medesima per legge domiciliati;

nei confronti

di: Ditta -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione -OMISSIS- del 10 marzo 2020 del Capo Reparto Amministrativo p.t., con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione all’A.T.I. ricorrente nell’ambito della procedura per la fornitura di “servizi per la conduzione della nuova rete fognaria nera in depressione installata all’interno della S.N.M.P. di Taranto”, nonché l’incameramento della cauzione provvisoria, la segnalazione all’ANAC da parte del RUP p.t. e l’eventuale affidamento del servizio alla seconda classificata;

– della nota n. -OMISSIS- del 10 marzo 2020 di comunicazione dell’avvenuta revoca dell’aggiudicazione;

– della Determinazione -OMISSIS- dell’11 marzo 2020, con la quale è stata modificata ed integrata la parte narrativa della Determina di cui sopra, confermandone il dispositivo;

– della nota n. -OMISSIS- dell’11 marzo 2020 di comunicazione dell’avvenuta modifica ed integrazione della determina -OMISSIS- di revoca dell’aggiudicazione;

– della segnalazione all’ANAC da parte del RUP, avvenuta con nota n. -OMISSIS- del 27 maggio 2020, e dell’allegato mod. b della nota n. -OMISSIS- del 7 aprile 2020 di richiesta alla -OMISSIS- Assicurazioni di corrispondere l’importo garantito con polizza provvisoria n. -OMISSIS-;

nonché, ove di interesse, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 settembre 2020 il dott. Andrea Vitucci e uditi per le parti i difensori avv. Gl. Prete per i ricorrenti e avv. dello Stato G. Pedone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Parte ricorrente, classificatasi prima nella gara per l’esecuzione dei servizi per la conduzione della nuova rete fognaria nera in depressione, installata all’interno della SNMP di Taranto (-OMISSIS-), impugna il provvedimento di “revoca” dell’aggiudicazione che era stata disposta in suo favore (aggiudicazione comunicata con foglio 497 del 9 gennaio 2020, per un importo di euro 34,730,00 iva esente).

2) Con il provvedimento impugnato:

– a) si dispone l’incameramento della cauzione provvisoria;

– b) si dispone la segnalazione all’ANAC;

– c) si fa riserva di affidare la commessa alla seconda classificata, previo esito positivo delle relative verifiche;

– d) si dispone il pagamento di quanto eseguito dalla ricorrente a titolo di esecuzione anticipata del servizio, servizio che l’esclusa dovrà continuare ad espletare fino all’eventuale subentro della ditta classificata seconda (con pagamento di quanto regolarmente espletato fino a quel momento).

3) Il provvedimento di “revoca” di cui alla determinazione -OMISSIS- del 10 marzo 2020 (all.1 ricorso), siccome integrato da successiva determinazione -OMISSIS- dell’11 marzo 2020 (all. 3 ricorso), si fonda sui seguenti elementi:

– a) la ditta -OMISSIS- ha omesso di dichiarare, al momento della formulazione dell’offerta, di essere destinataria di provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) n. -OMISSIS- del 18 novembre 2015, reso definitivo con sentenza C.d.S. -OMISSIS-733 del 12 ottobre 2017, “non mettendo in grado [la] S.A. di valutare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico” (v. cit. determinazione -OMISSIS- del 10 marzo 2020);

– b) tale omessa dichiarazione “dà luogo ad un’autonoma causa di esclusione in quanto l’operatore economico è tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara, non essendo configurabile in capo alla impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di propria competenza, in merito alla affidabilità professionale e integrità morale del concorrente” (v. cit. determinazione -OMISSIS- del 10 marzo 2020);

– c) è stato così violato il principio di leale collaborazione con la stazione appaltante;

– d) inoltre, due soggetti componenti della compagine sociale delle ditte ricorrenti sono stati interessati da misure restrittive della libertà personale con ordinanza del GIP di Taranto -OMISSIS-/19 del 18 febbraio 2020;

– e) in relazione a tale ultima circostanza, la P.A. ha valutato che i fatti di reato, riferendosi a precedenti procedure ad evidenza pubblica (reati contro la pubblica amministrazione), sono gravi e, come tali, in grado di sorreggere, anche sotto tale profilo, la disposta revoca;

– f) sempre in relazione ai predetti fatti penalmente rilevanti, non hanno rilievo le misure di self-cleaning adottate dalle ditte in ordine al mutamento dell’amministratore, in quanto, non essendo state cambiate le quote societarie, il permanere della titolarità di queste ultime garantisce ai soggetti colpiti dalle misure penali di avere ancora grande influenza sull’andamento d’impresa, in considerazione del fatto che “le compagini sociali sono composte da solo loro due” (v. determinazione integrativa -OMISSIS- dell’11 marzo 2020).

4) Col primo motivo di ricorso (con cui si denuncia violazione di legge per errata applicazione dell’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 e dell’art. 80, comma 5, lett. c, D. Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto, difetto di motivazione ed istruttoria), si sostiene che:

– a) fino al momento dell’aggiudicazione sarebbe possibile applicare la cause di esclusione di cui all’art. 80, D. Lgs. n. 50/2016, mentre, successivamente (com’è nel caso di specie), tali cause non potrebbero applicarsi in senso stretto, con la conseguenza che l’autotutela della P.A. dovrebbe pur sempre rispettare i presupposti di legge a tal fine previsti, tra cui, in caso di revoca, quelli previsti dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990;

– b) la P.A. avrebbe quindi fatto pedissequa applicazione del cit. art. 80, senza rispettare affatto le condizioni previste dall’art. 21-quinquies, L. n. 241/1990.

4.1) Osserva il Collegio che, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla P.A., il provvedimento impugnato si inquadra nell’ambito dell’art. 80, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”. La dizione “procedura” di cui al cit. comma 6 va intesa nel senso di ricomprendere tutte le fasi che precedono il momento della stipula del contratto, anche se successive al momento dell’aggiudicazione e nelle quali non vi è dubbio che permanga il potere pubblicistico di verifica della regolare posizione del concorrente. Tanto si ricava anche dal fatto che l’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, prevede l’incameramento della garanzia per “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)”, quindi per ogni evento che l’amministrazione può rilevare prima della stipula del contratto. Per tali ragioni, la censura di parte ricorrente è infondata.

5) Col secondo motivo di ricorso (con cui si deduce violazione di legge per errata applicazione dell’art. 80 cit., in particolare del comma 5, lett. f, violazione degli artt. 3, 25 e 97 della Costituzione, dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale approvate preliminarmente al codice civile, violazione delle L.G. n. 6 ANAC ratione temporis applicabili, violazione dell’art. 57, par. 7 e del Considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE, eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto, disparità di trattamento e violazione del principio di proporzionalità, manifesta illogicità), si sostiene che:

– a) l’esclusione della ricorrente si fonderebbe sulla omessa dichiarazione della sanzione AGCM irrogata nel 2015 e confermata ope iudicis nel 2017 dal Consiglio di Stato, avendo la P.A ritenuto sussistente tale obbligo dichiarativo a decorrere dalla sentenza del Consiglio di Stato pubblicata il 12 ottobre 2017, con la quale è stata confermata dal C.d.S. – seppur ridotta del 70% – la sanzione originariamente inflitta;

– b) sino all’entrata in vigore del correttivo al D. Lgs. n. 50/2016 (ad opera del D. Lgs. n. 56/2017), non vi era alcun limite all’arco di tempo entro cui potevano considerarsi pregressi illeciti professionali, con la conseguenza che era altresì incerto il connesso obbligo dichiarativo;

– c) il limite dei tre anni è stato introdotto nel 2017;

– d) ma prima dell’entrata in vigore di tale limite, trova diretta applicazione l’art. 57, par. 7, della Direttiva 2014/24 UE, che individua il limite temporale nei tre anni dal momento del compimento del fatto;

– e) quindi, essendosi l’illecito concorrenziale verificatosi al più tardi nel 2013, il relativo arco di rilevanza – con il conseguente obbligo dichiarativo – si è compiuto nel 2016;

– f) le successive modifiche normative o interpretazioni giurisprudenziali circa il momento iniziale da cui far decorrere il periodo di obbligo informativo non possono quindi rilevare nel caso di specie, ma solo per quelle condotte sanzionate come illeciti antitrust successive all’entrata in vigore delle modifiche stesse;

– g) nemmeno potrebbe applicarsi al caso di specie l’attuale comma 10-bis dell’art. 80 cit. (aggiunto dall’articolo 1, comma 20, lettera “o”, numero 5, del D.L. 18 aprile 2019, -OMISSIS-2, convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, e secondo cui “ … Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”), in quanto l’illecito della ricorrente risalirebbe al 2013, quindi ad epoca precedente la citata modifica normativa;

– h) diversamente opinando, si allargherebbe a dismisura l’ambito di rilevanza di tali illeciti e dei connessi obblighi informativi a carico di un concorrente, con evidente violazione di ogni principio di proporzionalità;

– i) sempre secondo la ricorrente, ogni diversa interpretazione del quadro suddetto dovrebbe comportare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, onde verificare se interpretazioni volte, sostanzialmente, a prolungare la rilevanza di dati illeciti siano compatibili col diritto dell’Unione;

– j) comunque la dichiarazione omessa andrebbe al massimo valutata come mera omissione e non come dichiarazione mendace.

5.1) Osserva il Collegio che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha evidenziato che il termine di tre anni previsto dall’art. 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 va calcolato a decorrere dalla data della decisione dell’Autorità preposta ad accertare l’ipotesi di cui al medesimo art. 57, paragrafo 4, lett. d (cioè per il caso in cui l’operatore economico abbia “sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza”), in quanto “l’esistenza di comportamenti restrittivi della concorrenza può essere dimostrata solo dopo una decisione che qualifichi giuridicamente i fatti in tal senso” (CGUE, sentenza del 24 ottobre 2018 – C 124/2017).

5.2) Tanto premesso, con riferimento al caso di specie, va rilevato che:

– a) il provvedimento adottato dall’AGCM è del 18 novembre 2015;

– b) la gara de qua risale al 20 novembre 2019 (v. doc. 8 ricorso), con la conseguenza che la stessa ricade sotto la previsione di cui agli attuali commi 10 e 10-bis dell’art. 80, D. Lgs. n. 50/2016, che non soccorrono ai fini di causa in quanto si riferiscono alla durata della esclusione dalla procedura di appalto connessa a condanne penali o derivante da un provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante.

5.3) Quindi, in assenza di specifiche indicazioni normative – e preso atto del fatto che è stato sostituito, con il cit. D. L. -OMISSIS-2 del 18 aprile 2019 conv. in L. n. 55/2019, il precedente comma 10 del cit. art. 80 per come era stato introdotto dal D. Lgs. n. 56/2017 (comma che prevedeva che, per il caso di illecito professionale, la durata della incapacità di contrattare con la P.A. era pari “a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo (…)”) – va rilevato che la giurisprudenza amministrativa ha “ritenuto contrastante con il principio di proporzionalità una esclusione che trovi fondamento in una risoluzione in danno dell’impresa adottata più di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara, ed ha individuato nel lasso temporale triennale un limite coerente con l’applicazione di tale principio di derivazione eurounitaria (Tar Lombardia, sez. IV, 23 marzo 2017, n. 705). Il riferimento alla definitività dell’accertamento (peraltro inesistente nel disposto dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE) va, dunque, inteso nel senso che il termine decorre da quando è stato adottato l’atto definitivo, cioè di conclusione del procedimento di risoluzione” (C.d.S., 6 maggio 2019, n. 2895). Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve ritenersi che il termine di rilevanza dell’illecito concorrenziale, ai fini dichiarativi dello stesso nella gara, sia di tre anni dall’accertamento dell’AGCM, a prescindere dal periodo occorrente alla definizione dell’eventuale giudizio impugnatorio (così, T.A.R. Molise, 31 dicembre 2019, -OMISSIS-83).

5.4) Nei suddetti termini è fondato il secondo motivo di ricorso – con la conseguenza che la ricorrente non era tenuta a dichiarare l’illecito concorrenziale –, ma tale fondatezza non è tale da far venir meno il provvedimento impugnato, in quanto quest’ultimo si regge per le ragioni di seguito esposte in relazione al terzo e quarto motivo di doglianza.

6) Col terzo e quarto motivo di ricorso (con cui si denuncia violazione di legge per errata applicazione dell’art. 80 cit., comma 5, lett. c, violazione delle L.G. n. 6 ANAC, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del principio di proporzionalità – terzo motivo –, violazione dell’art. 80 cit., comma 7 – quarto motivo), si sostiene che:

– a) è errato (v. terzo motivo) l’ulteriore aspetto fondante l’esclusione in parola, dato dall’applicazione della misura degli arresti domiciliari – poi revocati – nei confronti di due soggetti della compagine sociale per reati contro la pubblica amministrazione (il primo, socio al 50% di -OMISSIS- s.r.l. e delle ditte consorziate nel Consorzio -OMISSIS-, e, il secondo, amministratore del Consorzio -OMISSIS-, nonché amministratore e socio al 50% di -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l. e solo socio al 50% di -OMISSIS- s.r.l.);

– b) la P.A. si sarebbe infatti limitata a rinviare all’ordinanza cautelare del GIP, senza procedere ad alcun accertamento specifico né ad alcuna valutazione in relazione alla procedura in argomento, non essendosi in presenza di condanne definitive, come invece previsto dall’art. 80, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016 (che prevede l’esclusione automatica);

– c) il mero richiamo all’applicazione della misura cautelare, posta a fondamento del provvedimento impugnato, in assenza di ulteriori ed autonome valutazioni da parte della stazione appaltante, non costituisce “mezzo adeguato” di prova della sussistenza di un grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, cit.;

– d) la P.A. avrebbe comunque ignorato (v. quarto motivo) il fatto che le società componenti l’attuale raggruppamento ricorrente abbiano adottato in via del tutto cautelativa le misure di distanziamento dei due soggetti colpiti dalle misure cautelari e che le stesse non sono state valutate adeguatamente dalla stazione appaltante, la quale si è limitata a licenziarle come insufficienti, a fronte del mancato mutamento delle quote societarie, supponendo – solo per tale ragione – che i due predetti soggetti godano ancora di grande influenza sull’andamento societario.

6.1) Osserva il Collegio che il perno della motivazione addotta dalla P.A. – in grado di reggere autonomamente l’impugnato provvedimento – sta nel fatto che il self-cleaning sia del tutto irrilevante nel caso di specie. Ciò sia perché tale self-cleaning non poteva, all’evidenza, incidere – in senso favorevole a parte ricorrente – sull’offerta a suo tempo presentata da quegli esponenti aziendali, sia perché i soggetti di cui si tratta continuano a influenzare l’andamento d’impresa per il mancato mutamento delle quote societarie e trattandosi di soli due soci, con la conseguenza che, come correttamente ritenuto dalla P.A., le misure di self-cleaning adottate non possono giovare a parte ricorrente (cfr., sul punto, C.d.S., 27 febbraio 2019, n. 1367: “Con riferimento, infine, alle misure di self-cleaning che la società afferma di aver posto in essere, deve rilevarsi che, al momento dell’adozione dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dell’appellante dalla gara, l’unica modifica intervenuta concerneva il mutamento dell’amministratore della […], che peraltro era stato sostituito dal coniuge del medesimo, senza che fosse mutata, dunque, la porzione maggioritaria delle quote societarie che il medesimo deteneva, circostanza che gli garantiva comunque una posizione di rilevante influenza, in considerazione del fatto che la società era composta da soli due soci”). Per le ragioni esposte, il terzo e il quarto motivo di ricorso sono infondati.

7) Col quinto motivo di ricorso, il provvedimento è impugnato, per illegittimità derivata, nelle parti in cui dispone la segnalazione all’ANAC e l’incameramento della cauzione.

7.1) Sull’impugnazione della segnalazione all’ANAC – precisato che nel caso di specie deve ritenersi venuto meno il profilo della omessa (e non mendace – sul punto, cfr. C.d.S., Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16) dichiarazione dell’illecito concorrenziale perché non sussisteva l’obbligo di comunicarlo (per quanto osservato supra in relazione al secondo motivo di ricorso) – deve ritenersi che, per tale parte, il gravame sia inammissibile (come da avviso formulato all’udienza del 30 settembre 2020), in quanto comunque rivolto contro un atto “prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile poiché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2019, n. 2069)” (C.d.S., 17 settembre 2019, n. 6190).

7.2) Essendo legittimo il provvedimento impugnato, per i motivi sopra detti, va respinta la censura di illegittimità derivata relativa all’incameramento della cauzione provvisoria.

8) Essendo legittimo, per i motivi sin qui detti, il provvedimento di esclusione, risulta infondata la richiesta di risarcimento del danno.

9) Il ricorso va quindi respinto.

10) Le spese possono essere compensate stante la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti e i soggetti comunque citati nel presente provvedimento.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Andrea Vitucci, Referendario, Estensore

Nino Dello Preite, Referendario

L’ESTENSORE
Andrea Vitucci

IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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