Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 775 | Data di udienza: 7 Maggio 2019

* APPALTI – Alterazione della data sui verbali di sopralluogo – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione dalla procedura di gara –  Carattere facoltativo del sopralluogo – Irrilevanza – Stato soggettivo – Irrilevanza, se non ai fini del procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico – Escussione della garanzia – Art. 93, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Fase successiva all’aggiudicazione – Inapplicabilità alle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti – Contratti di concessione – Art. 164 d.lgs. n. 50/2016 – Procedure di aggiudicazione – Applicabilità dell’art. 80, c. 12  – Segnalazione all’ANAC dell’utilizzo di documentazione falsa – Legittimità.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 14 Maggio 2019
Numero: 775
Data di udienza: 7 Maggio 2019
Presidente: Di Santo
Estensore: Vitucci


Premassima

* APPALTI – Alterazione della data sui verbali di sopralluogo – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione dalla procedura di gara –  Carattere facoltativo del sopralluogo – Irrilevanza – Stato soggettivo – Irrilevanza, se non ai fini del procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico – Escussione della garanzia – Art. 93, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Fase successiva all’aggiudicazione – Inapplicabilità alle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti – Contratti di concessione – Art. 164 d.lgs. n. 50/2016 – Procedure di aggiudicazione – Applicabilità dell’art. 80, c. 12  – Segnalazione all’ANAC dell’utilizzo di documentazione falsa – Legittimità.



Massima

 

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 14 maggio 2019, n. 775


APPALTI – Alterazione della data sui verbali di sopralluogo – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione dalla procedura di gara –  Carattere facoltativo del sopralluogo – Irrilevanza – Stato soggettivo – Irrilevanza, se non ai fini del procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico.

L’alterazione della data sui verbali di sopralluogo, da parte dell’impresa concorrente, rappresenta una immutatio veri che rientra nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016 e dalla quale consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (C.d.S., 12 aprile 2019, n. 2407). Non può rilevare, al riguardo, la circostanza che il sopralluogo fosse facoltativo, in quanto il fatto di inserire in gara un documento relativo a un adempimento facoltativo comportava comunque che la concorrente si onerasse della previa verifica della correttezza di quanto dalla medesima dichiarato. Nemmeno possono rilevare, sotto il profilo della legittimità dell’esclusione, eventuali stati soggettivi che avrebbero accompagnato la condotta posta in essere, rilevando questi ultimi, semmai, nel distinto procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico, ex art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.
 

APPALTI – Escussione della garanzia – Art. 93, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Fase successiva all’aggiudicazione – Inapplicabilità alle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti.

L’art. 93, c. 6 del d.lgs. n. 50/2016 colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. In quest’ottica, la norma deve essere letta in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. È, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti (T.A.R. Lazio, Roma, 23 gennaio 2019, n. 900 e, nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, 4 marzo 2019, n. 2838).
 


APPALTI – Contratti di concessione – Art. 164 d.lgs. n. 50/2016 – Procedure di aggiudicazione – Applicabilità dell’art. 80, c. 12  – Segnalazione all’ANAC dell’utilizzo di documentazione falsa – Legittimità.

L’art. 164 D. Lgs. n. 50 /2016, relativo ai contratti di concessione, stabilisce, al comma 2, che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione (…)”. La materia delle esclusioni è quindi regolata, anche per la selezione del concessionario, dalle disposizioni poste in generale dal D.Lgs. n. 50/2016 e, segnatamente, dall’art. 80,. Conseguentemente, il provvedimento di esclusione, nella parte in cui segnala l’utilizzo di falsa documentazione all’ANAC, ai sensi dell’art. 80, comma 12, cit, è legittimo.

Pres. Di Santo, Est. Vitucci – J.s.r.l. (avv.ti Vozza e Crisci) c.  Azienda Sanitaria Locale (ASL) di Taranto  (avv. Carulli)


Allegato


Titolo Completo

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 14 maggio 2019, n. 775

SENTENZA

 

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 14 maggio 2019, n. 775

Pubblicato il 14/05/2019

N. 00775/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00424/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente


SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 424 del 2019, proposto da
Società Jonica Distributori S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Vozza e Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone n. 56;


contro

Azienda Sanitaria Locale (ASL) di Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Carulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ex art. 25 c.p.a.;

nei confronti

di:
– DAM S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, presso la medesima per legge domiciliata;
– Generali Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale n. 257-2019, pubblicata sull’Albo Pretorio dell’ASL Taranto in data 22 febbraio 2019, notificata in data 25 febbraio 2019, limitatamente al lotto n. 5, per il cui tramite veniva disposta l’esclusione della ricorrente “dalla procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei Bar e Punti Ristoro presso diverse sedi dell’Azienda Locale Taranto – dell’operatore economico SJD Società Distributori Jonica s.r.l.”, contestualmente determinando di provvedere “all’escussione della polizza provvisoria presentata in sede di gara dalla SJD Società Distributori Jonica s.r.l. per il lotto n. 2 – n. 380594558 del 18/10/2018, per il lotto n. 3 – n. 380594562 del 18/10/2018, per il lotto n. 4 n. 380594563 del 18/10/2018 e per il lotto n. 5 n. 380594564 del 18/10/2018, rilasciata dalla compagnia di assicurazione Generali Italia S.p.A.”, nonché di procedere “alla segnalazione all’ANAC ed alla Procura della Repubblica, c/o il Tribunale di Taranto”;

– della nota Prot. n. 0045344 del 7 marzo 2019 dell’ASL Taranto di segnalazione all’ANAC “ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice) e per gli effetti previsti da tale norma e dall’art. 213, comma 13, del nuovo codice, per la falsa dichiarazione o falsa documentazione, rese nelle procedure di subappalto, in merito al possesso dei requisiti speciali”;

– della nota Prot. n. 0038708 del 26 febbraio 2019 dell’ASL Taranto di richiesta alla Compagnia Assicuratrice della ricorrente della “escussione della garanzia fideiussoria per cauzione provvisoria, entro 15 gg dal ricevimento della presente, per l’importo di €. 52.900,00 (omissis) pari alla somma delle polizze presentate in sede di offerta”;

nonché ove necessario e per quanto di interesse:

– del disciplinare di gara “per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei Bar e Punti Ristoro presso diverse sedi dell’Azienda Locale Taranto – dell’operatore economico SJD Società Distributori Jonica s.r.l.”;

– del capitolato speciale d’appalto “per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei Bar e Punti Ristoro presso diverse sedi dell’Azienda Locale Taranto – dell’operatore economico SJD Società Distributori Jonica s.r.l.”;

– della nota Prot. n. PI008198-19 del 14 gennaio 2019;

– della nota Prot. n. 0025264 del 6 febbraio 2019;

– della nota Prot. n. 0026793 dell’8 febbraio 2019;

– della Determinazione Dirigenziale Prot. n. 583/2018;

– della nota Prot. n. PI233536-18 del 10 dicembre 2018;

– della Determinazione Dirigenziale Prot. n. 1177/2018;

– del provvedimento Prot. n. 209389.05.12.2018 del 5 dicembre 2018;

– della nota Prot. n. 191601 dell’8 novembre 2018;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL di Taranto e dell’ANAC;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 il dott. Andrea Vitucci e uditi, per le parti, i difensori: avv.ti M. Crisci e M. Vozza, per la ricorrente, avv. dello Stato G. Matteo e avv. V. A. Pappalepore, in sostituzione dell’avv. M. Carulli, per l’ASL di Taranto;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1) Parte ricorrente espone di aver preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’ASL di Taranto per l’affidamento, in regime di concessione, del “Servizio di gestione dei Bar – Punti Ristoro presso le diverse sedi della Azienda Sanitaria Locale Taranto”.

L’affidamento è suddiviso in 5 lotti, dei quali i primi quattro aventi ad oggetto il servizio bar presso i presidi ospedalieri dell’ASL e il quinto relativo all’affidamento del servizio di ristoro mediante 60 distributori automatici da collocare nei presidi ospedalieri e nelle strutture territoriali dell’ASL. La società ricorrente partecipava alla gara per i lotti nn. 2-3-4-5 e precisa che, in relazione al lotto 5, è il gestore uscente.

2) La ricorrente espone, altresì, che la “vicenda sottesa all’odierno casus belli è in parte già nota all’Ecc.mo T.A.R. adito, precedentemente investito della complessiva fattispecie in ragione di due precedenti gravami di cui uno proposto sempre dall’odierna ricorrente (T.A.R. Lecce, Sez. II^, R.G. nr. 21/2019) a seguito di una prima esclusione (che poi sarà annullata d’ufficio dalla Stazione appaltante a seguito della formale impugnazione del relativo provvedimento escludente) medio tempore disposta in virtù della ritenuta insussistenza di un requisito di partecipazione alla gara. In particolare […], la Stazione appaltante procedeva all’indizione di una prima procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del presente servizio. In detta occasione, in particolare, la ricorrente, in vista della sua partecipazione alla gara sempre per i lotti nn. 2-3-4-5, provvedeva ad effettuare i sopralluoghi presso le varie sedi ospedaliere. Detto bando, però, veniva revocato dall’ASL Taranto a seguito di ricorso (cfr. T.A.R. Lecce, R.G. nr. 979/2018). […La] revoca del bando veniva disposta al fine di emendare la lex di gara dall’invalida previsione – quale requisito di partecipazione – della licenza di somministrazione rilasciata soltanto dal Comune di Taranto, pur riferendosi i vari lotti a sedi dislocate in tutta la Provincia. Seguiva, dunque, l’indizione dell’odierna procedura ad evidenza pubblica con una legge di gara in sostanziale continuità con il testo revocato, se non per la differente previsione del requisito della licenza di somministrazione rilasciata dal Comune territorialmente competente. Null’altro risultava invariato rispetto alla precedente gara. A detta procedura, come si è già detto, partecipava l’odierna ricorrente per i lotti nn. 2-3-4-5” (pagg. 4-5 ricorso).

3) Espone, ancora, la ricorrente che, ai sensi dell’art. 1.1 del Disciplinare di gara, era in facoltà dei concorrenti effettuare “un sopralluogo, da effettuarsi entro il 17/10/2018, presso la struttura oggetto della procedura. A detto sopralluogo saranno ammessi il titolare o legale rappresentante dell’impresa ovvero personale tecnico o un dipendente della medesima purché muniti di proprio documento di identità e di idonea delega sottoscritta dal legale rappresentante. Il sopralluogo dovrà essere effettuato in presenza di funzionari e tecnici dell’Amministrazione”. Inoltre, ai sensi dell’art. 18 del Capitolato tecnico, i potenziali concorrenti avrebbero potuto (e non dovuto) effettuare “un sopralluogo guidato per prendere visione dei locali destinati all’espletamento del servizio posti all’interno delle strutture”, contestualmente precisandosi che, “in caso di mancata effettuazione dei sopralluoghi, l’impresa, successivamente alla presentazione dell’offerta, non potrà avanzare obiezioni o pretese in merito alla non conoscenza di circostanze che avrebbero potuto influire sulla formulazione dell’offerta stessa”.

4) Aperte le offerte tecniche, nella seduta del 17 gennaio 2019, e nelle more della successiva valutazione delle medesime, la ASL adottava l’impugnata Determinazione n. 257-2019, dalla quale emerge quanto segue, non contestato, in fatto, da parte ricorrente.

4.1) Sulla base di una segnalazione del legale di un concorrente, emergeva che “tra la documentazione amministrativa prodotta in sede di gara dal concorrente SJD Società Distributori Jonica s.r.l. figurano gli attestati di sopralluogo rilasciati dai vari presidi sanitari da cui, per quel che attiene a quelli rientranti nel lotto 2, risulta che:

– In data 10/10/2018 il delegato della SJD s.r.l., sig. […], avrebbe effettuato il sopralluogo presso i locali adibiti a bar siti nel presidio ospedaliero di Massafra (cfr. attestato allegato a firma, per l’ASL, del sig. […]);

– In data 27/09/2018 il delegato della SJD s.r.l., sig. […], avrebbe effettuato il sopralluogo presso i locali adibiti a bar siti nel presidio ospedaliero di Mottola (cfr. attestato allegato a firma, per l’ASL, della sig.ra […]);

– In data 28/09/2018 il delegato della SJD s.r.l., sig. […], avrebbe effettuato il sopralluogo presso i locali adibiti a bar siti nel presidio ospedaliero di Castellaneta (cfr. attestato allegato a firma, per l’ASL, del sig. […])”.

4.2) Il cit. provvedimento espulsivo prosegue evidenziando che la predetta segnalazione significava che “(…) gli attuali gestori dei bar siti nei predetti presidi ospedalieri e quindi presenti in loco durante l’intero orario di apertura dei rispettivi locali, mi riferiscono, tuttavia, che, nelle date indicate dai richiamati attestati, nessun sopralluogo è stato effettuato da parte dei rappresentanti della concorrente SJD Società Distributori Jonica s.r.l. (…)”; pertanto sollecitava questa SA a “(…) voler confermare se dai documenti conservati agli atti dei rispettivi uffici risulti che i referenti della società SJD Società Distributori Jonica s.r.l. abbiano effettivamente eseguito i sopralluoghi nelle date indicate dagli attestati presentati in gara dalla citata concorrente”.

4.3) La delibera impugnata recita ulteriormente come segue:

– “DATO ATTO che, al fine di accertare la veridicità di quanto significato, il Rup ha richiesto alle strutture interessate copia dei verbali di sopralluogo effettuati dal concorrente SJD, onde procedere al riscontro con quanto dal medesimo presentato in sede di partecipazione alla gara (offerta prot. EmPulia n. PI203762-18 del 29/10/2018)”;

– “ACCERTATO che dai riscontri effettuati è emerso effettivamente, giusta dichiarazione del funzionario della Direzione Amministrativa del P.O. San Pio da Pietrelcina di Castellaneta, che, nei giorni sopra riportati, nessun sopralluogo è stato effettuato nei locali indicati dall’operatore economico SJD; mentre risulta effettuato il sopralluogo relativo alla prima indizione della procedura successivamente annullata. Invero identica circostanza è stata riscontrata presso il P.O. Orientale M. Giannuzzi di Manduria, giusta dichiarazione del funzionario della Direzione Amministrativa del medesimo Presidio, che attesta l’unico sopralluogo relativo alla prima indizione della procedura”;

– “VERIFICATO che al contrario, tra gli atti trasmessi con l’offerta PI203762-18 sopra citata dalla ditta SJD srl, si rinvengono attestazioni di sopralluoghi effettuati nel periodo compreso tra il 23 settembre ed il 12 ottobre presso diverse strutture aziendali oggetto della gara, tutte controfirmate da funzionari dell’Azienda. Attestazioni che, in ragione delle dichiarazioni dei funzionari aziendali, risultano false, pur essendo attestati con autocertificazione […]”;

– “VERIFICATO altresì che da un più attento riesame della documentazione risulta del tutto evidente che le attestazioni sono materialmente contraffatte – atteso che riportano le firme dei funzionari che hanno sottoscritto le medesime per i sopralluoghi svolti in occasione della prima procedura, poi annullata – e che ictu oculi evidenziano la contraffazione della data”;

– “ACCERTATO che alla contraffazione dei documenti – anche al fine di falsificare la realtà di fatti mai accaduti (il sopralluogo), oltre che addirittura far risultare la sottoscrizione dell’atto da parte di un dipendente pubblico artificiosamente facendone risultare un atto di volontà e certificazione nei fatti mai espressa né avvenuta – deve aggiungersi la piena volontarietà delle circostanze contestate, alla luce dell’espresso chiarimento reso dalla SA in sede di gara e in riscontro a specifico quesito posto da altro concorrente:

«DOMANDA

È possibile inserire nella documentazione amministrativa le ricevute degli avvenuti sopralluoghi, relativamente al Lotto n.5, effettuati per la gara con scadenza 20.08.2018 con stesso C.I.G. e poi annullata? o bisogna rifarli di nuovo?

RISPOSTA

Non è possibile inserire il modello di avvenuto sopralluogo della gara con scadenza 20.08.2018 in quanto trattasi di nuova procedura (…)»”;

– “VERIFICATO che la falsità della documentazione (le dichiarazioni) rese in sede di partecipazione alla procedura rileva ai fini della affidabilità della ditta, stante la falsificazione materiale dei verbali di sopralluogo per cui si ravvisa a carico del concorrente una condotta ancor più riprovevole, atteso che i documenti contraffatti risulterebbero controfirmati da funzionari della SA, preposti al rilascio della ricevuta, che invece avevano sottoscritto solo quelli relativi alla prima indizione della procedura”;

– “DATO ATTO che, come sancito dalla giurisprudenza del CdS, l’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con diligenza e veridicità”;

– “ATTESO che le condotte rappresentate e l’estrema gravità di cui sono connotate concretizzano la fattispecie espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis del D. Lgs. n. 50/16 […] oltre che comportare tutte le ulteriori conseguenze di cui agli articoli 80, comma 12 del medesimo Dlgs. e 76 del DPR n. 445/00”.

4.4) Tutto ciò premesso e considerato, il suddetto provvedimento ha determinato di:

– escludere la ricorrente dalla procedura di gara in oggetto;

– escutere la garanzia prestata dalla ricorrente per tutti i lotti ai quali ha partecipato;

– segnalare l’accaduto all’ANAC e alla competente Procura della Repubblica, per quanto riguarda le dichiarazioni mendaci rese.

5) Con nota Prot. n. 0038708 del 26 febbraio 2019, poi, l’Amministrazione aggiudicatrice ha richiesto alla Compagnia Assicuratrice della ricorrente “l’escussione della garanzia fideiussoria per cauzione provvisoria, entro 15 gg dal ricevimento della presente, per l’importo di €. 52.900,00 (omissis) pari alla somma delle polizze presentate in sede di offerta”.

6) Con ulteriore nota Prot. n. 0045344 del 7 marzo 2019, infine, l’ASL ha proceduto alla segnalazione all’ANAC.

7) Avverso tali atti insorge la ricorrente con il gravame in esame, recante anche richiesta di tutela cautelare. Si sono costituite in giudizio l’ASL di Taranto e l’ANAC.

8) Alla camera di consiglio del 16 aprile 2019, la difesa di parte ricorrente ha chiesto un rinvio alla successiva camera di consiglio per la produzione della cartolina di ricevimento relativa alla notifica del ricorso a Generali Italia S.p.A. e la causa è stata introitata ai meri fini della conferma del decreto monocratico cautelare (v. ord. di questo Tribunale del 17 aprile 2019, n. 223).

9) La difesa di parte ricorrente ha successivamente depositato la suddetta cartolina di ricevimento. Generali Italia S.p.A. e DAM s.r.l. non si sono costituite in giudizio.

Alla camera di consiglio del 7 maggio 2019 (alla quale la causa era stata rinviata giusta cit. ordinanza di questo T.A.R.), la difesa di parte ricorrente ha confermato, a verbale, la dichiarazione, già resa nel verbale del 16 aprile 2019, di scioglimento, in senso negativo, della riserva di proposizione di motivi aggiunti e di richiesta di ristoro del pregiudizio subito (in atti). È stato dato avviso alle parti della possibilità dell’adozione della presente decisione in forma semplificata (come da verbale).

DIRITTO

1) Col primo motivo di ricorso, si deducono: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 79, 93, D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 45, 46 e 76 D.P.R. n. 445/2000, degli artt. 7, 1, 3 L. n. 241/1990, degli artt. 97 e 41 Cost.; eccesso di potere sotto diversi profili, perplessità, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, sviamento, ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, motivazione incongrua, insufficiente e/o contraddittoria; violazione delle norme sul giusto procedimento.

Con tale motivo, parte ricorrente sostiene l’illegittimità del provvedimento gravato per:

– omessa comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, ex art. 7 L. n. 241/1990;

– carenza di motivazione, ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, relativamente alla comparazione che, in sede di annullamento in autotutela, dovrebbe operarsi tra l’interesse pubblico e gli interessi del privato.

1.1) Il motivo è infondato perché:

– secondo diffusa giurisprudenza, l’esclusione da una gara non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, 8 marzo 2018, n. 298);

– nel caso di specie, si tratta di un provvedimento di esclusione da una gara e non di un provvedimento in autotutela, quindi è erronea la censura relativa alla violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990.

2) Col secondo motivo di ricorso, si deducono: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 79, 93, D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 45, 46 e 76 D.P.R. n. 445/2000, degli artt. 7, 1, 3 L. n. 241/1990, degli artt. 97 e 41 Cost.; eccesso di potere sotto diversi profili, perplessità, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, sviamento, ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, motivazione incongrua, insufficiente e/o contraddittoria; violazione delle norme sul giusto procedimento.

Con tale motivo, parte ricorrente evidenzia che, ai sensi degli artt. 1.1 del Disciplinare di gara e 18 del Capitolato Tecnico, è in facoltà – e solo in facoltà – del concorrente effettuare i sopralluoghi nei locali destinati all’espletamento del servizio, tanto che, in caso di mancata effettuazione del sopralluogo, l’impresa, “successivamente alla presentazione dell’offerta, non potrà avanzare obiezioni o pretese in merito alla non conoscenza di circostanze che avrebbero potuto influire sulla formulazione dell’offerta stessa” (art. 18 Capitolato). Da tanto, la ricorrente ricava che il sopralluogo sarebbe del tutto ininfluente ai fini della partecipazione alla gara.

Precisa, ancora, la ricorrente che, in occasione della prima edizione della gara de qua (poi annullata in autotutela, come già esposto in fatto), effettuava i predetti sopralluoghi entro i termini stabiliti dal primo bando. Sempre secondo il ricorso, a seguito dell’annullamento in autotutela della lex specialis e della conseguente riapertura dei termini, il legale rappresentante della società ricorrente – società che annovera tra i 30 e i 40 dipendenti – invitava i propri addetti a procedere nuovamente ai già effettuati sopralluoghi e, ritenendo che tale adempimento fosse stato effettivamente posto in essere, provvedeva, a propria insaputa, al deposito, in gara, della medesima documentazione, recante, tuttavia, i verbali redatti in occasione del primo bando ma con la data alterata, cioè con una data diversa e successiva a quella del nuovo bando.

Ciò precisato, la ricorrente ritiene illegittimo il provvedimento di esclusione perché:

– l’ASL avrebbe escluso la ricorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016, per la interpolazione della sola data di un documento irrilevante ai fini della partecipazione alla gara (in ragione della non obbligatorietà del sopralluogo);

– l’ASL non avrebbe, cioè, operato alcuna valutazione in ordine all’offensività della condotta della ricorrente rispetto all’utilità da conseguire;

– l’erroneità dell’operato dell’ASL risulterebbe confermato dal fatto che la stessa P.A., nella successiva segnalazione all’ANAC, ha precisato che la documentazione alterata “è opzionale e facoltativa per la partecipazione” alla gara;

– si tratterebbe, cioè, di un “falso innocuo”;

– anche a prescindere dalla figura del “falso innocuo”, l’esclusione per alterazione di un documento irrilevante ai fini della partecipazione alla gara si porrebbe in contrasto con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Aggiunge la ricorrente che, comunque, il sopralluogo è stato effettivamente svolto, sia pure in occasione della prima edizione della gara de qua, quindi la manipolazione della data avrebbe il solo e limitato effetto di collocare diversamente nel tempo un’attività realmente svolta. Inoltre, il caso di specie non risulterebbe annoverabile nelle ipotesi contemplate dall’art. 46 D.P.R. n. 445/2000 in relazione a ciò che è autocertificabile.

Per tutte le suddette ragioni, parte ricorrente deduce ulteriormente che il provvedimento è illegittimo anche nella parte relativa all’asserita frattura del vincolo fiduciario con il concorrente, non potendosi ritenere che la fiducia sia incrinata per una condotta realizzata ad insaputa dell’amministratore della società e in relazione a un documento ultroneo ai fini della partecipazione alla gara.

2.1) Il motivo è infondato.

Va premesso che il fatto della alterazione della data sui verbali di sopralluogo non è contestato dalla società ricorrente.

Ciò posto, osserva il Collegio che, a prescindere dal fatto che il sopralluogo fosse facoltativo per la concorrente, è indubitabile che, essendo stata alterata la data, l’impresa ricorrente ha reso una dichiarazione non veritiera, in quanto ha dichiarato di aver effettuato un sopralluogo che, nel giorno corrispondente alla data contraffatta, non è avvenuto. Tale condotta rappresenta, senza dubbio, una immutatio veri, che rientra nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016 e dalla quale “consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico” (C.d.S., 12 aprile 2019, n. 2407).

Né può rilevare, al riguardo, la circostanza che il sopralluogo fosse facoltativo, in quanto il fatto di inserire in gara un documento relativo a un adempimento facoltativo comportava comunque che la concorrente si onerasse della previa verifica della correttezza di quanto dalla medesima dichiarato.

Nemmeno possono rilevare, sotto il profilo della legittimità dell’esclusione, eventuali stati soggettivi che avrebbero accompagnato la condotta posta in essere, rilevando questi ultimi, semmai, nel distinto procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico, ex art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

3) Col terzo motivo di ricorso, si denunciano: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 79, 93, D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 45, 46 e 76 D.P.R. n. 445/2000, degli artt. 7, 1, 3 L. n. 241/1990, degli artt. 97 e 41 Cost.; eccesso di potere sotto diversi profili, perplessità, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, sviamento, ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, motivazione incongrua, insufficiente e/o contraddittoria; violazione delle norme sul giusto procedimento.

Con tale motivo, la società ricorrente sostiene l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione provvisoria. Posto che, al riguardo, sussiste la giurisdizione del G.A., tale capo del provvedimento sarebbe illegittimo, oltre che per derivazione dai motivi di censura sin qui illustrati, per violazione degli artt. 93, comma 6, e 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

Infatti, in base all’art. 93 comma 6, cit. – che prevede che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione e per ogni fatto riconducibile all’affidatario –, la ricorrente ritiene che l’escussione della garanzia si collochi solo dopo il momento dell’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, non operando, viceversa, quando l’aggiudicazione non sia ancora intervenuta (com’è nel caso di specie).

Inoltre, ai sensi dell’art. 80, comma 12, cit., in caso di presentazione di falsa dichiarazione o documentazione, opererebbe, secondo la ricorrente, solo la segnalazione all’ANAC.

Nella prospettazione della ricorrente, quindi, il Legislatore avrebbe previsto, per un caso come quello di specie, solo le due seguenti sanzioni:

– l’esclusione del concorrente dalla gara;

– la segnalazione all’ANAC ai fini dell’eventuale iscrizione nel casellario informatico.

Tanto si ricaverebbe, a contrario, dall’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, che, nel disciplinare l’avvalimento e nel caso di dichiarazioni mendaci, aggiunge l’escussione della garanzia all’esclusione e all’applicazione dell’art. 80, comma 12, cit.

3.1) Il motivo è fondato, alla luce di quanto di seguito si osserva.

Come fatto rilevare dalla difesa della ricorrente, in relazione all’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 (a mente del quale “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)”), la giurisprudenza ha recentemente osservato che il predetto articolo “colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. È, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti” (T.A.R. Lazio, Roma, 23 gennaio 2019, n. 900 e, nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, 4 marzo 2019, n. 2838).

Nel caso di specie, quindi, considerato che si verte in una fase della procedura in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione, l’ASL non poteva escutere la garanzia.

Ne deriva che, con riferimento al lotto oggetto del presente giudizio, la Determinazione Dirigenziale dell’ASL di Taranto n. 257-2019 è illegittima nella parte in cui determina di provvedere all’escussione della garanzia e, limitatamente a tale parte, va, per l’effetto, annullata, con conseguente annullamento dei successivi atti con i quali, dando seguito a tale parte di determinazione, l’ASL di Taranto ha chiesto a Generali Italia S.p.A. l’escussione della garanzia e il pagamento delle relative somme.

4) Con il quarto motivo di ricorso, si deducono: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 79, 93, D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 45, 46 e 76 D.P.R. n. 445/2000, degli artt. 7, 1, 3 L. n. 241/1990, degli artt. 97 e 41 Cost.; eccesso di potere sotto diversi profili, perplessità, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, sviamento, ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, motivazione incongrua, insufficiente e/o contraddittoria; violazione delle norme sul giusto procedimento.

Con tale motivo, parte ricorrente censura il provvedimento impugnato anche nella parte in cui dispone la segnalazione all’ANAC, sia per illegittimità derivata dai motivi precedentemente spiegati sia perché il caso di specie, riguardando un contratto attivo in ragione della previsione di un canone in favore della P.A., non ricadrebbe nell’applicazione del D. Lgs. n. 50/2016 (ex art. 4 cit. D. Lgs.). Sempre secondo la ricorrente, non applicandosi il D. Lgs. n. 50/2016, la lex specialis di gara avrebbe dovuto espressamente prevedere la segnalazione all’ANAC per il caso di falsa documentazione, ma, poiché ciò non è stato previsto, la segnalazione sarebbe illegittima. Nemmeno, stando al ricorso, la segnalazione all’ANAC potrebbe giustificarsi alla luce del potere di vigilanza dell’ANAC sui contratti “esclusi”, atteso che la predetta attività di vigilanza è cosa diversa dalla segnalazione ex art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

4.1) Il motivo è infondato, in quanto l’art. 164 D. Lgs. n. 50 /2016, relativo ai contratti di concessione ed espressamente richiamato dallo stesso Disciplinare di gara, stabilisce, al comma 2, che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione (…)”. La materia delle esclusioni è quindi regolata, anche per la selezione del concessionario, dalle disposizioni poste in generale dal D.Lgs. n. 50/2016 e, segnatamente, dall’art. 80, applicato dall’ASL.

Conseguentemente, il provvedimento di esclusione è legittimo nella parte in cui segnala l’accaduto all’ANAC, ai sensi dell’art. 80, comma 12, cit.

5) Con riferimento alla posizione dell’ANAC nella presente controversia, rileva il Collegio che, come eccepito dall’Avvocatura dello Stato, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC, la quale va quindi estromessa dal giudizio. Infatti, gli atti impugnati sono ascrivibili solamente all’ASL, mentre l’ANAC risulta solo destinataria della segnalazione ai sensi dell’art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

6) In conclusione, la causa trova le seguenti soluzioni:

– va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC, con sua conseguente estromissione dal giudizio;

– va accolto il terzo motivo di ricorso e, per l’effetto e con riferimento al lotto oggetto del presente giudizio, vanno annullate sia la Determinazione Dirigenziale dell’ASL di Taranto n. 257-2019, limitatamente alla parte in cui determina di provvedere all’escussione della garanzia, sia i conseguenti atti con cui l’ASL di Taranto ha chiesto a Generali Italia S.p.A. l’escussione della garanzia e il pagamento delle relative somme;

– va respinto, per il resto, il ricorso.

7) Le spese del giudizio, considerata la fattispecie nel suo complesso, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

– estromette l’ANAC dal giudizio, per difetto di legittimazione passiva;

– accoglie il terzo motivo di ricorso e, per l’effetto e con riferimento al lotto oggetto del presente giudizio, annulla la Determinazione Dirigenziale dell’ASL di Taranto n. 257-2019, limitatamente alla parte in cui determina di provvedere all’escussione della garanzia, e i conseguenti atti con cui l’ASL di Taranto ha chiesto a Generali Italia S.p.A. l’escussione della garanzia e il pagamento delle relative somme;

– respinge, per il resto, il ricorso;

– compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente
Andrea Vitucci, Referendario, Estensore
Katiuscia Papi, Referendario

L’ESTENSORE
Andrea Vitucci
        
IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo
        
        
IL SEGRETARIO

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