Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 19 | Data di udienza: 24 Ottobre 2018

* APPALTI – Mancata indicazione dei costi della manodopera – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Sanzione dell’esclusione – Non è prevista – Mancata applicazione del CCNL previsto dalla lex specialis – Causa ex se di esclusione dalla gara – Inconfigurabilità – Subappalti necessari – Indicazione del subappaltatore e delle opere, servizi e forniture che si intende subappaltare – Necessità – Mancata iscrizione alla white list per le attività riconducibili a quelle indicate dall’art. 1, c. 53 della l. n. 190/2012 – Necessaria esclusione.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 4 Gennaio 2019
Numero: 19
Data di udienza: 24 Ottobre 2018
Presidente: Giordano
Estensore: Nasini


Premassima

* APPALTI – Mancata indicazione dei costi della manodopera – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Sanzione dell’esclusione – Non è prevista – Mancata applicazione del CCNL previsto dalla lex specialis – Causa ex se di esclusione dalla gara – Inconfigurabilità – Subappalti necessari – Indicazione del subappaltatore e delle opere, servizi e forniture che si intende subappaltare – Necessità – Mancata iscrizione alla white list per le attività riconducibili a quelle indicate dall’art. 1, c. 53 della l. n. 190/2012 – Necessaria esclusione.



Massima

 

TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 4 gennaio 2019, n. 19


APPALTI – Mancata indicazione dei costi della manodopera – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Sanzione dell’esclusione – Non è prevista.

Il testo dell’art. 95, co 10 del d.lgs. n. 50/2016 non pone alcuna esplicita sanzione di esclusione, la quale, per il fisiologico effetto di restrizione della concorrenza che comporta, dovrebbe per contro essere espressamente comminata; i valori tutelati dalla norma sono l’effettivo rispetto dei parametri relativi al costo della manodopera che, in una ragionevole ottica di favor partecipationis e ferma ovviamente l’immodificabilità complessiva dell’offerta, ben possono e devono essere oggetto di verifica nell’ambito del giudizio di anomalia, previa eventuale richiesta di chiarimenti al concorrente, il tutto senza rendere di alcuna utilità esclusioni disposte a priori di offerte nella realtà sostenibili (Tar Piemonte, sez.II 12 settembre 2018, n. 1033 che richiama Tar Piemonte, sez. I n. 750/2018).
 


APPALTI – Mancata applicazione del CCNL previsto dalla lex specialis – Causa ex se di esclusione dalla gara – Inconfigurabilità.

La mancata applicazione di un determinato CCNL previsto dalla lex specialis, non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché, da una parte, deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta, dall’altra, anche in presenza di una espressa previsione contenuta nella lex specialis, laddove un’offerta presentata contenga il riferimento ad un altro contratto collettivo, per ciò solo, non potrà essere esclusa dalla gara (in questo senso, T.A.R. Emilia-Romagna,  Parma, sez. I, 01/02/2016, n. 33; contra Cons. Stato, sez. III, 12/03/2018, n. 1574).


APPALTI – Subappalti necessari – Indicazione del subappaltatore e delle opere, servizi e forniture che si intende subappaltare – Necessità.

Nel caso di subappalti c.d. necessari, ovvero quelle fattispecie nelle quali il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, anche solo in parte, dei necessari requisiti di qualificazione, la mancata indicazione del subappaltatore, così come la mancata indicazione delle opere, servizi e forniture o parti di servizi che si intende subappaltare (art. 105, c. 4 d.lgs. n. 50/2016) costituiscono un elemento ostativo affinchè la Stazione appaltante possa aggiudicare la procedura alla concorrente in questione.
 

APPALTI – Mancata iscrizione alla white list per le attività riconducibili a quelle indicate dall’art. 1, c. 53 della l. n. 190/2012 – Necessaria esclusione.

La mancata iscrizione alla white list per le attività oggetto di appalto, anche solo parzialmente riconducibili a quelle indicate dall’art. 1, c. 53 l. 190/2012 (nella specie, trasporto di materiali a discarica per conto di terzi, il trasporto e smaltimento di rifiuti nonché il nolo di macchinari), specialmente laddove parte delle prestazioni possono essere svolte da subappaltatori, determina “a monte” l’inammissibilità dell’impresa a partecipare alla gara e, quindi, la sua necessaria esclusione. Trattandosi di un requisito ex lege integrativo dei requisiti di partecipazione alla gara, la mancanza, nel bando o nel disciplinare, di specifiche previsioni che sanzionino con l’esclusione l’omessa iscrizione nella white list, non impedisce l’operatività della disciplina speciale con conseguente obbligo per la P.a. di procedere escludendo l’impresa.

Pres. Giordano, Est. Nasini – E. s.r.l. (avv.ti Sciolla, Sergio Viale, Chiara Forneris) c. Acea Pinerolese Industriale S.p.A.  (avv. Prinetto), F. s.n.c. (avv.ti Scaparone e Picco), C. s.r.l. (avv.ti Tretola e Panico) e altro (n.c.)


Allegato


Titolo Completo

TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 4 gennaio 2019, n. 19

SENTENZA

 

TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 4 gennaio 2019, n. 19

Pubblicato il 04/01/2019

N. 00019/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01158/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente


SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1158 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ecologica Piemontese S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Chiara Forneris, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alessandro Sciolla in Torino, corso Montevecchio n. 68;


contro

Acea Pinerolese Industriale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Pierpaolo Prinetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Ottavio Revel 16;
Frossasco Spurghi Snc di Gaydou Renzo e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Scaparone, Cinzia Picco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Paolo Scaparone in Torino, via San Francesco D’Assisi 14;
Cinelli Antonio e Figli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Tretola, Alessandro Panico, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giulietta Redi in Torino, corso Re Umberto 42;
Moter S.r.l. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della nota prot. 145316/LF/lf del 31/10/2017 con cui ACEA ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione, alla Frossasco Spurghi S.n.c., della procedura in accordo quadro per l’affidamento del “servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni delle Aree Omogenee 11 e 18 dell’ATO 3 Torinese di gestione ACEA P.I. Spa” – anni 2017-2018 – CIG 7107799549; del provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 53/17 del 31/10/2017 con cui è stato aggiudicato in via definitiva efficace alla Frossasco Spurghi S.n.c. l’accordo quadro per il servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione; del provvedimento in data 29/09/2017 con cui il R.U.P. ha dichiarato congrua l’offerta presentata dalla Frossasco Spurghi S.n.c.; del provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 42/17 del 21/08/2017 con cui è stato approvato l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto in favore della Frossasco Spurghi S.n.c.; della nota prot. 145230/LF/lf del 23/08/2017 con cui ACEA ha comunicato alla Frossasco Spurghi S.n.c. l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto; del messaggio e-mail in data 08/08/2017 con cui ACEA ha richiesto alla Frossasco Spurghi S.n.c. le giustificazioni all’offerta economica presentata; del verbale della seduta pubblica del 07/08/2017 nella parte in cui il Seggio di gara non ha escluso dalla procedura di gara la Frossasco Spurghi S.n.c., la Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la Moter S.r.l. e nella parte in cui ha aggiudicato, in via provvisoria, l’appalto alla Frossasco Spurghi S.n.c.; del verbale della seduta pubblica del 21/07/2017 nella parte in cui il Seggio di gara non ha escluso dalla procedura di gara la Frossasco Spurghi S.n.c., la Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la Moter S.r.l.; degli artt. II.2.5 e III.1.1) del Bando di gara nella parte in cui hanno individuato, quale criterio di aggiudicazione della gara, quello del minor prezzo; dell’art. 11 del Disciplinare di gara, nonché del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui hanno individuato, quale criterio di aggiudicazione della gara, quello del minor prezzo; dell’art. 15 del Disciplinare di gara, nonché di tutta la lex specialis e del modulo per la presentazione dell’offerta economica, nella parte in cui non è stato indicato l’obbligo dei concorrenti di indicare nell’offerta economica il costo della manodopera; del Disciplinare di gara, nonché di tutta la lex specialis, ove interpretata nel senso di non richiedere ai concorrenti l’iscrizione alla white list; dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di non richiedere, in caso di subappalto utilizzato per dimostrare il possesso di un requisito di gara, la necessaria indicazione delle generalità del subappaltatore; di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, quali in particolare il Bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato Speciale d’Appalto, i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante e tutta la documentazione di gara ove interpretata in senso difforme da quanto in questa sede argomentato;

e per la conseguente condanna di ACEA a: – escludere dalla gara ed annullare l’aggiudicazione della Frossasco Spurghi o, in via subordinata, rinnovare la valutazione di congruità dell’offerta della Frossasco Spurghi, esperendo le verifiche di cui all’art. 97 CCP;

– escludere dalla gara la Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la Moter S.r.l.; – dichiarare l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore del R.T.I. Ecologica P.se/Car Jet di Gandolfi Carla/Car Jet Multiservizi; – in via subordinata, per la condanna di ACEA alla riedizione della gara con l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; – in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni nellamisura equivalente che sarà indicata in corso di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ECOLOGICA PIEMONTESE S.R.L. il 27\4\2018 :

per l’annullamento, col ricorso introduttivo, – della nota prot. 145316/LF/lf del 31/10/2017 con cui ACEA ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione, alla Frossasco Spurghi S.n.c., della procedura in accordo quadro; – del provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 53/17 del 31/10/2017 con cui è stato aggiudicato in via definitiva efficace alla Frossasco Spurghi S.n.c. l’accordo quadro; – del provvedimento in data 29/09/2017 con cui il R.U.P. ha dichiarato congrua l’offerta presentata dalla Frossasco Spurghi S.n.c.; – del provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 42/17 del 21/08/2017 con cui è stato approvato l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto; – della nota prot. 145230/LF/lf del 23/08/2017 con cui ACEA ha comunicato alla Frossasco Spurghi S.n.c. l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto; – del messaggio e-mail in data 08/08/2017 con cui ACEA ha richiesto alla Frossasco Spurghi S.n.c. le giustificazioni all’offerta economica presentata; – del verbale della seduta pubblica del 07/08/2017; – del verbale della seduta pubblica del 21/07/2017; – degli artt. II.2.5 e III.1.1) del Bando di gara e dell’art. 11 del Disciplinare di gara, nonché del Capitolato Speciale d’Appalto; – dell’art. 15 del Disciplinare di gara, nonché di tutta la lex specialis e del modulo per la presentazione dell’offerta economica (Allegato I), nella parte in cui non è stato indicato l’obbligo dei concorrenti di indicare nell’offerta economica il costo della manodopera;

– del Disciplinare di gara, nonché di tutta la lex specialis, ove interpretata nel senso di non richiedere ai concorrenti l’iscrizione alla white list, obbligo individuato, per il settore oggetto dell’appalto, dall’art. 1 L. 190/2012 e dal D.M. 18/04/2013 n. 69433; – dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di non richiedere, in caso di subappalto utilizzato per dimostrare il possesso di un requisito di gara, la necessaria indicazione delle generalità del subappaltatore; – di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, quali in particolare il Bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato Speciale d’Appalto, i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante e tutta la documentazione di gara ove interpretata in senso difforme da quanto in questa sede argomentato;

per l’annullamento, con i motivi aggiunti di ricorso, della relazione a firma del Responsabile Unico del Procedimento di ACEA, Ing. Raffaella TURAGLIO, priva di numero di protocollo e/o di data, depositata nel presente giudizio in data 30/03/2018; nonché per la declaratoria; (i) dell’illegittimità dell’aggiudicazione a favore della Frossasco Spurghi S.n.c. e della necessaria esclusione della Frossasco Spurghi S.n.c., della Cinelli Antonio e figli S.r.l. e della Moter S.r.l. in ragione della mancata indicazione del costo della manodopera nell’offerta economica, con conseguente aggiudicazione dell’accordo quadro in favore del R.T.I. ricorrente; (ii) dell’illegittimità dell’aggiudicazione a favore della Frossasco Spurghi S.n.c. e della sua necessaria esclusione in ragione della mancata presentazione della referenza bancaria richiesta a dimostrazione della capacità economico-finanziaria, a causa dell’indicazione di un C.C.N.L. diverso da quello di settore e da quello indicato da ACEA nel Capitolato di gara nonché in ragione della presentazione di un’offerta che non garantisce i minimi salariali dei dipendenti; (iii) dell’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta della Frossasco Spurghi S.n.c. e per la declaratoria dell’incongruità dell’offerta; (iv) dell’illegittimità dell’ammissione alla gara della Cinelli Antonio e figli S.r.l. e della sua necessaria esclusione in ragione del mancato possesso del requisito di cui all’art. 80 CCP e per la falsa dichiarazione resa sul possesso del requisito di cui all’art. 80 CCP, nonché in ragione della mancata dimostrazione del requisito tecnico-professionale di partecipazione di cui all’art. 10.1.d); (v) dell’illegittimità dell’ammissione alla gara della Moter S.r.l. e della sua necessaria esclusione in ragione dell’indicazione di un C.C.N.L. diverso da quello di settore e da quello indicato da ACEA nel Capitolato di gara, nonché a causa della mancata iscrizione dell’impresa alla white list; e per la conseguente condanna di ACEA a: – escludere dalla gara ed annullare l’aggiudicazione della Frossasco Spurghi o, in via subordinata, rinnovare la valutazione di congruità dell’offerta della Frossasco Spurghi, esperendo le verifiche di cui all’art. 97 CCP; – escludere dalla gara la Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la Moter S.r.l.; – dichiarare l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore del R.T.I. Ecologica P.se/Car Jet di Gandolfi Carla/Car Jet Multiservizi; – in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni nella misura equivalente che sarà indicata in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acea Pinerolese Industriale S.p.A. e di Frossasco Spurghi Snc di Gaydou Renzo e C. e di Cinelli Antonio e Figli S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2018 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato in G.U.E. in data 14/06/2017, la società ACEA Pinerolese Industriale S.p.a. (d’ora in poi “ACEA”) ha indetto una procedura in accordo quadro per l’affidamento del “servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni delle Aree Omogenee 11 e 18 dell’ATO 3 Torinese di gestione ACEA P.I. Spa” – CIG.

Entro il termine di presentazione delle offerte, fissato per il 20/06/2017, hanno presentato la propria candidatura n. 7 imprese, tra cui il R.T.I. costituendo tra Ecologica Piemontese srl, Car Jet di Gandolfi Carla e Car-Jet Multiservizi srl – odierno ricorrente – (d’ora in poi Ecologica), la società Frossasco Spurghi S.n.c. (d’ora in poi Frossasco), la società Antonio Cinelli e figli S.r.l. (d’ora in poi Cinelli) e la società Moter S.r.l. (d’ora in poi Moter).

All’esito delle operazioni di gara ACEA ha ritenuto che tutte le offerte fossero ammissibili e ha stilato la seguente graduatoria di gara: 1° posto Frossasco col 31,050%, 2° posto Cinelli col 27,9%, 3° posto Moter col 26,86% e 4° posto R.T.I. col 24,95%.

A seguito dell’individuazione della soglia di anomalia, ACEA ha disposto l’aggiudicazione provvisoria della Frossasco Spurghi, prevedendo che venissero effettuate alcune verifiche.

Con provvedimento del 29/09/2017, il R.U.P. ha concluso il procedimento di verifica di congruità dichiarando congrua l’offerta di Frossasco. Successivamente, con determinazione n. 53/17 del 31/10/2017, il Direttore Generale di ACEA ha aggiudicato in via definitiva ed efficace l’appalto a Frossasco.

Con nota prot. 145316/LF/lf del 31/10/2017, ACEA ha comunicato a Ecologica l’avvenuta aggiudicazione dell’accordo quadro in favore di Frossasco.

Ecologica, quarta classificata, ha, quindi, proposto ricorso chiedendo:

1) l’annullamento:

– della nota prot. 145316/LF/lf del 31/10/2017 con cui ACEA ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione a Frossasco della procedura in accordo quadro per l’affidamento del “servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni delle Aree Omogenee 11 e 18 dell’ATO 3 Torinese di gestione ACEA P.I. Spa” – anni 2017-2018 – CIG 7107799549;

– del provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 53/17 del 31/10/2017 con cui è stato aggiudicato in via definitiva efficace a Frossasco l’accordo quadro per il servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione;

– del provvedimento in data 29/09/2017 con cui il R.U.P. ha dichiarato congrua l’offerta presentata da Frossasco;

– del provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 42/17 del 21/08/2017 con cui è stato approvato l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto in favore di Frossasco;

– della nota prot. 145230/LF/lf del 23/08/2017 con cui ACEA ha comunicato a Frossasco l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto;

– del messaggio e-mail in data 08/08/2017 con cui ACEA ha richiesto a Frossasco le giustificazioni all’offerta economica presentata;

– del verbale della seduta pubblica del 07/08/2017 nella parte in cui il Seggio di gara non ha escluso dalla procedura Frossasco, la Cinelli e Moter e nella parte in cui ha aggiudicato, in via provvisoria, l’appalto a Frossasco;

– del verbale della seduta pubblica del 21/07/2017 nella parte in cui il Seggio di gara non ha escluso dalla procedura di gara Frossasco, Cinelli e Moter;

– degli artt. II.2.5 e III.1.1) del Bando di gara nella parte in cui hanno individuato, quale criterio di aggiudicazione della gara, quello del minor prezzo;

– dell’art. 11 del Disciplinare di gara, nonché del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui hanno individuato, quale criterio di aggiudicazione della gara, quello del minor prezzo;

– dell’art. 15 del Disciplinare di gara, nonché di tutta la lex specialis e del modulo per la presentazione dell’offerta economica (Allegato I), nella parte in cui non è stato indicato l’obbligo dei concorrenti di indicare nell’offerta economica il costo della manodopera;

– del Disciplinare di gara, nonché di tutta la lex specialis, ove interpretata nel senso di non richiedere ai concorrenti l’iscrizione alla white list, obbligo individuato, per il settore oggetto dell’appalto, dall’art. 1 L. 190/2012 e dal D.M. 18/04/2013 n. 69433;

– dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di non richiedere, in caso di subappalto utilizzato per dimostrare il possesso di un requisito di gara, la necessaria indicazione delle generalità del subappaltatore;

– di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, quali in particolare il Bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato Speciale d’Appalto, i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante e tutta la documentazione di gara ove interpretata in senso difforme da quanto argomentato nel ricorso;

2) la declaratoria

– dell’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato da ACEA con Frossasco;

– dell’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di Frossasco;

– della necessaria esclusione di Frossasco, Cinelli e Moter, in ragione della mancata indicazione del costo della manodopera nell’offerta economica, con conseguente aggiudicazione dell’accordo quadro in favore del R.T.I. ricorrente;

– dell’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di Frossasco e della sua necessaria esclusione in ragione della mancata presentazione della referenza bancaria richiesta a dimostrazione della capacità economico-finanziaria, a causa dell’indicazione di un C.C.N.L. diverso da quello di settore e da quello indicato da ACEA nel Capitolato di gara nonché in ragione della presentazione di un’offerta che non garantisce i minimi salariali dei dipendenti;

– dell’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta di Frossasco e per la declaratoria dell’incongruità dell’offerta;

– dell’illegittimità dell’ammissione alla gara di Cinelli e della sua necessaria esclusione in ragione del mancato possesso del requisito di cui all’art. 80 CCP e per la falsa dichiarazione resa sul possesso del requisito di cui all’art. 80 CCP, nonché in ragione della mancata dimostrazione del requisito tecnico-professionale di partecipazione di cui all’art. 10.1.d);

– dell’illegittimità dell’ammissione alla gara di Moter e della sua necessaria esclusione in ragione dell’indicazione di un C.C.N.L. diverso da quello di settore e da quello indicato da ACEA nel Capitolato di gara, nonché a causa della mancata iscrizione dell’impresa alla white list;

– in via subordinata, dell’illegittimità dell’intera procedura di gara a causa dell’applicazione di un criterio di aggiudicazione (minor prezzo) illegittimo.

A fondamento del ricorso Ecologica deduceva i seguenti motivi:

I) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30 e 95 c. 10 d.lgs. 50/2016; violazione del principio della prevalenza della legge sulla disciplina di gara e sulla sua conseguente eterointegrazione nonché di non discriminazione e par condicio: secondo parte ricorrente i provvedimenti impugnati sono illegittimi e devono essere annullati, in quanto ACEA avrebbe dovuto escludere dalla gara le prime tre classificate a causa della mancata indicazione, nelle offerte economiche, del costo della manodopera;

II. mancata esclusione di Frossasco:

A) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83 e 94 d.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 13 e 16 del Disciplinare; violazione dei principi di par condicio, legittimo affidamento, non discriminazione e imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza motivazionale: secondo parte ricorrente l’aggiudicataria Frossasco avrebbe dovuto essere esclusa a causa della mancata allegazione, alla domanda di partecipazione, della referenza bancaria richiesta a dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria;

B) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 Cost., degli artt. 30 c. 4, 50, 94 e 105 d.lgs. 50/2016; violazione della lex specialis con riferimento all’art. 43 del Capitolato Speciale d’Appalto; violazione dei principi di par condicio, libera e leale concorrenza: l’offerta di Frossasco, secondo parte ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in ragione dell’applicazione, da parte dell’impresa, di un contratto collettivo di lavoro (quello Autotrasporti Merci, Aziende Artigiane) diverso da quello connesso con l’attività oggetto dell’appalto (contratto FISE-ASSOAMBIENTE come indicato nel capitolato speciale);

C) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 95 c. 10 e 97, d.Lgs. 50/2016; violazione dell’art. 11 del Disciplinare di gara; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; erronea valutazione dei presupposti: in subordine, parte ricorrente chiede che il giudizio positivo di congruità dell’offerta di Frossasco sia dichiarato illegittimo, in primis, in quanto l’offerta è incongrua e tale da non garantire il rispetto dei minimi retributivi del personale impiegato; in secondo luogo in quanto Acea non avrebbe svolto una adeguata istruttoria in sede di verifica di anomalia non motivando compiutamente in merito alla congruità dell’offerta di Frossasco;

III. sull’esclusione della seconda classificata Cinelli:

A) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94 c. 1 lett.b) e 80 d.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 4.1 e 16.2 del Disciplinare; violazione dei principi di par condicio, legittimo affidamento, non discriminazione e imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria: parte ricorrente lamenta che Cinelli, seconda classificata, avrebbe dovuto essere esclusa per la violazione dell’art. 80 CCP in quanto solamente 30 giorni prima dell’indizione della gara, l’impresa medesima era stata esclusa da una gara ad evidenza pubblica indetta da Iren S.p.a., in ragione della violazione dell’art. 80 CCP, laddove, per contro, aveva dichiarato l’assenza delle cause di esclusione previste dalla predetta norma; inoltre, l’impresa avrebbe dovuto essere esclusa per falsa/omessa dichiarazione ex art. 80 c. 5 lett. f bis) CCP, per non aver dichiarato, in sede di gara, una circostanza rilevante ai fini del giudizio sui gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) CCP, in quanto avendo dichiarato il falso – con riguardo al possesso dei requisiti ex art. 80 CCP- nella gara indetta era stata esclusa , così integrando una delle ipotesi di illecito professionale ex art. 80 c. 5 lett. c), tale da far sorgere per Cinelli l’obbligo giuridico di informare Acea di aver reso la falsa dichiarazione nella precedente gara;

B) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 53 c. 4, 83 e 105, d.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 3, 10 e 13 del disciplinare di gara; violazione dei principi non discriminazione e par condicio; eccesso di potere per difetto di istruttoria: secondo parte ricorrente, Cinelli doveva essere, altresì, esclusa per il mancato possesso dei necessari requisiti di qualificazione, in quanto, a fronte della previsione di cui al combinato disposto degli artt. 3 e 10 del disciplinare di gara Cinelli aveva dichiarato in sede di gara di non possedere il “requisito tecnico-organizzativo/professionale di qualificazione riguardante personale, mezzi ed attrezzature”, ma di voler soddisfare tale richiesta mediante ricorso al subappalto, ossia avvalendosi di un subappaltatore in possesso dei requisiti prescritti dall’art. 10.1, senza, però, indicare alcun nominativo con riferimento al soggetto subappaltatore (e la terna di subappaltatori) e di quale requisito (ossia di quale mezzo/attrezzatura non fosse in possesso), né ha specificato quale parte del servizio intendesse concedere in subappalto, limitandosi a dichiarare di subappaltare “parte del requisito ad impresa in possesso delle capacità tecniche previste al punto 10.1 lett. d) del C.S.A.”.

IV. Sull’esclusione della terza classificata Moter S.r.l..

A) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 Cost., degli artt. 30 c. 4, 50, 94 e 105 d.lgs. 50/2016; violazione dell’art. 43 del C.S.A.; violazione dei principi di par condicio, libera e leale concorrenza: secondo parte ricorrente l’offerta di Moter avrebbe dovuto essere esclusa in ragione del fatto che la controinteressata aveva dichiarato di applicare un CCNL non conferente rispetto al settore oggetto dell’appalto, bensì relativo a “pulizia industria/edilizia industria/metalmeccanica P.M.I.”.

B) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 L.190/2012, del D.P.C.M. 18/04/2013 n. 69433 e del D.P.C.M. 24/11/2016, n. 108974 nonché degli artt. 83 e 94 D.Lgs. 50/2016; violazione del principio della prevalenza della legge sulla disciplina di gara e sulla sua conseguente eterointegrazione nonché di non discriminazione e par condicio: secondo Ecologica, Moter avrebbe dovuto essere altresì esclusa per la mancanza di un requisito indefettibile nelle gare del settore, ossia l’iscrizione alla white list, come indicato nella domanda di partecipazione alla gara dalla stessa impresa, la quale non risulta nemmeno aver presentato domanda di iscrizione presso la prefettura compente.

V) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 1 c. 1 lett. gg) L. 11/2016 , dell’art. 95 D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 3 e 21 octies L. 241/1990: eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta; carenza motivazionale: parte ricorrente, infatti, in via subordinata, ha richiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara, e la condanna di ACEA alla riedizione della stessa, in ragione dell’illegittima applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Si è costituita in giudizio Cinelli eccependo l’inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso, nonché contestando l’infondatezza dello stesso e chiedendone il rigetto.

Si è costituita, altresì, in giudizio Frossasco eccependo l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso e comunque l’infondatezza dello stesso, chiedendone il rigetto.

Non si è costituita in giudizio Moter.

Si è, infine, costituita in giudizio Acea contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Con provvedimento depositato in data 21.12.2017 l’intestato Tar ha sospeso l’esecuzione dell’atto impugnato << Considerato che, ad un primo esame – e in assenza di costituzione e di relazioni esplicative dell’Amministrazione intimata – il ricorso presenta profili di fumus boni iuris già con riferimento alla censura di carattere assorbente dedotta con il primo motivo di ricorso nei confronti comulativamente di tutte e tre le parti controinteressate, salvi i necessari approfondimenti che dovranno essere compiuti nella sede di merito sulle questioni di principio sottese alla censura>>.

Inoltre, il Collegio ha richiesto ad Acea (che al momento dell’adozione dell’ordinanza non si era ancora difesa in giudizio) di depositare in giudizio copia dei provvedimenti impugnati e degli atti prodromici del procedimento amministrativo, unitamente ad una relazione sui fatti di causa a firma del responsabile del procedimento.

Parte ricorrente, a seguito del deposito di quanto ordinato ad Acea, ha proposto motivi aggiunti avverso la relazione di Acea adottata in riscontro a quanto ordinato dall’intestato Tar.

Successivamente, le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 24.10.2018 la causa è stata trattenuta in decisione.


DIRITTO

1. In via preliminare: in merito all’eccezione di inammissibilità/irricevibilità del ricorso formulata da Cinelli e da Frossasco.

Secondo le società controinteressate, il ricorso di Ecologica sarebbe tardivo in quanto quest’ultima, mirando all’esclusione delle prime, avrebbe dovuto agire nel rispetto dei termini di cui al novellato art. 120, comma 2 bis c.p.a., a decorrere dalla data in cui Ecologica ha comunque avuto notizia della ammissione di Cinelli ovvero dalla data di seduta di ammissione delle ditte in gara (21.7.2017) o, al più, dal 7/8/17, data di seduta della commissione per l’apertura delle buste economiche delle ditte ammesse e a cui avevano preso parte la ricorrente con la delegata Car jet di Gandolfi Carla.

L’eccezione è infondata.

In primo luogo, occorre rilevare che ai sensi dell’art. 120 co. 2 bis cpa <<Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facolta’ di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresi’ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesivita’>>.

La norma predetta espressamente collega il decorso del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione e di esclusione alle procedure di gara, alla pubblicazione dei relativi verbali sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lg. 18 aprile 2016, n. 50: pertanto, <<la mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante prescritta dall’art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici non può risolversi in un indebito favore alle amministrazioni inadempienti ed in un ingiusto svantaggio per i potenziali ricorrenti. Laddove detta forma di pubblicità non abbia avuto corso, deve dunque ritenersi che la presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessata. Si deve ritenere che, in linea di principio, la decorrenza del termine decadenziale deve essere computata solo dalla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente>> (Cons. Stato, sez. III, 20/03/2018, n. 1765).

Nella fattispecie in esame, non vi è prova dell’avvenuta pubblicazione dei verbali sicchè la presenza, durante la seduta di gara, di una persona riferibile al RTI non comporta che il dies a quo per contestare l’ammissione delle controinteressate debba essere fatto risalire alla data del verbale della seduta di gara medesima, tanto più che la partecipazione alla seduta in questione non comporta la piena conoscibilità dei vizi della fase di ammissione e non giustifica il decorso del termine di impugnazione del rito superaccelerato.

1.1. Ancora in via ulteriormente preliminare: in ordine all’eccezione di Cinelli circa la mancata prova della possibilità di conseguire l’aggiudicazione.

Secondo Cinelli la ricorrente avrebbe dovuto fornire la c.d. “prova di resistenza” nel senso che non avrebbe dimostrato di avere sufficienti possibilità di conseguire l’aggiudicazione anche tenendo conto del fatto che la relativa offerta economica risultava anomala.

L’eccezione non è fondata.

Infatti, è principio consolidato quello per cui è necessaria la cd. prova di resistenza, essenziale per la dimostrazione dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e, in sede di appello. (Consiglio di Stato, sez. V, 26/04/2018, n. 2534).

D’altronde, la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (in tal senso, sempre Cons. Stato, sez. V, 26/04/2018, n. 2534).

Nel caso di specie parte ricorrente ha allegato e ha cercato di dimostrare che le ulteriori imprese concorrenti che la precedono in graduatoria avrebbero dovuto essere escluse o la relativa offerta avrebbe dovuto essere considerata anomala: in tal senso, non essendo stata esclusa dalla gara, Ecologica, in caso di accoglimento delle proprie domande nei confronti delle controinteressate risulterebbe la prima in graduatoria.

Diversamente, non incombe su parte ricorrente l’onere di dimostrare una fattispecie negativa, ovvero la non anomalia della propria offerta, dovendo, in tal senso, le parti controinteressate sollevare, in via incidentale, il relativo motivo di impugnazione avverso l’ammissione o, comunque, la valutazione favorevole dell’offerta presentata da Ecologica.

1.2. Ancora in via preliminare: in ordine all’eccezione di inammissibilità del ricorso con riguardo alla contestuale domanda di Ecologica di esclusione delle ditte controinteressate che la precedono in gara e l’annullamento dell’intera gara.

Cinelli ha eccepito che avendo parte ricorrente chiesto sia l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e l’esclusione delle imprese che la precedono, sia l’annullamento dell’intera gara, si sarebbe fatta portatrice di interessi diversi e divergenti tra loro con conseguente inammissibilità dell’azione esperita, mentre la rinuncia al V motivo di ricorso non avrebbe sortito alcun effetto sanante.

L’eccezione è infondata.

Sul punto, occorre rammentare che <<In tema di impugnazione dell’aggiudicazione di un contratto pubblico, è legittima l’attivazione da parte della ricorrente di censure miranti, in via principale, all’esclusione della controinteressata dalla gara e al risultato pieno del subingresso (in quanto seconda classificata) nella posizione del concorrente estromesso dalla gara in forza della sentenza e dunque nell’aggiudicazione e nel contratto nonché, in via subordinata eventuale, al travolgimento dell’intera gara, con censure dal chiaro carattere strumentale, con la conseguente opportunità di partecipare (e con la speranza di avere chances di aggiudicazione) alla nuova gara>> (T.A.R. Veneto, sez. I, 28/03/2007, n. 1029).

Peraltro, la rinuncia da parte di Ecologica al motivo V del ricorso, qui in contestazione, ha reso irrilevante l’eccezione sollevata dalla controinteressata, essendo divenuto improcedibile il motivo predetto.

1.3. In via ulteriormente preliminare: in ordine all’eccezione di tardività del V motivo di ricorso per mancata impugnazione immediata del bando con riferimento al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Sul punto, Cinelli e Frossasco hanno eccepito che la censura di cui al V motivo di ricorso avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione immediata del bando di gara.

L’eccezione è infondata.

Da un lato, poiché, come sopra detto, il motivo è stato rinunciato da parte ricorrente, ne consegue l’improcedibilità dello stesso; dall’altro lato, in ogni caso, trattandosi di un’ipotesi di previsione del bando “non escludente” (in conformità all’insegnamento del C. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018 n. 4), non sussisteva l’onere di impugnazione immediata.

1.4. In via ulteriormente preliminare: in ordine all’ammissibilità dei motivi aggiunti formulati da parte ricorrente.

Come accennato, Ecologica ha proposto motivi aggiunti avverso <<la relazione a firma del Responsabile Unico del Procedimento di ACEA, Ing. Raffaella TURAGLIO, adottata “in riscontro all’Ordinanza del T.A.R. Piemonte n. 001158/2017 a seguito del ricorso proposto da Ecologica Piemontese SRL in proprio e quale capogruppo del RTI costituendo con la CarJet SRL per l’annullamento dell’aggiudicazione alla Frossasco Spurghi SNC del “servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni delle Aree Omogenee 11 e 18 dell’ATO 3 Torinese di gestione ACEA P.I. SPA (Pinerolese) – Anni 2017-2018 – CIG7107799549”, priva di numero di protocollo e/o di data, depositata nel presente giudizio in data 30/03/2018>>.

Al riguardo, i motivi aggiunti devono ritenersi inammissibili in quanto non si tratta di un provvedimento amministrativo, ma di un atto sostanzialmente e formalmente endo-processuale posto in essere su specifica richiesta dell’intestato Tar a fini esplicativi, come tale suscettibile di contestazione mediante semplice memoria difensiva e non di una formale impugnazione.

2. Nel merito.

2.1. In merito al motivo di impugnazione relativo a tutte le controinteressate, recante “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30 e 95 c. 10 D.Lgs. 50/2016; violazione del principio della prevalenza della legge sulla disciplina di gara e sulla sua conseguente eterointegrazione nonché di non discriminazione e par condicio”.

Secondo parte ricorrente i provvedimenti impugnati sono illegittimi e devono essere annullati per violazione dell’art. 95, c. 10, d.lgs. 50/2016, in quanto ACEA avrebbe dovuto escludere dalla gara le prime tre classificate a causa della mancata indicazione, nelle offerte economiche, del costo della manodopera.

Al riguardo, dagli atti e anche dalle difese delle controinteressate, emerge chiaramente che nessuna delle società partecipanti, ad eccezione della ricorrente, nell’offerta economica ha specificato in modo puntuale e separato i costi relativi alla manodopera.

Sul punto, d’altronde, occorre richiamare la giurisprudenza di questo Tribunale sottolineando come il testo dell’art. 95, co 10 << pur negli evidenti possibili dubbi interpretativi>>, <<non ponga alcuna esplicita sanzione di esclusione, la quale, per il fisiologico effetto di restrizione della concorrenza che comporta, dovrebbe per contro essere espressamente comminata; i valori tutelati dalla norma sono, come detto, l’effettivo rispetto dei suddetti parametri che, in una ragionevole ottica di favor partecipationis e ferma ovviamente l’immodificabilità complessiva dell’offerta, ben possono e devono essere oggetto di verifica nell’ambito del giudizio di anomalia, previa eventuale richiesta di chiarimenti al concorrente, il tutto senza rendere di alcuna utilità esclusioni disposte a priori di offerte nella realtà sostenibili>> (Tar Piemonte, sez.II 12 settembre 2018, n. 1033 che richiama Tar Piemonte, sez. I n. 750/2018).

Nel caso di specie, la lex specialis di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione del costo della manodopera.

Quindi, la mancata indicazione dei costi della manodopera non comporta l’esclusione dalla gara di Frossasco, ma avrebbe potuto e dovuto essere specificamente valutata dalla Stazione appaltante ai fini della eventuale anomalia dell’offerta: sul punto si ritornerà nel prosieguo esaminando gli ulteriori motivi di impugnazione relativi, in particolare, alla posizione di Frossasco e Moter.

Peraltro, poiché l’art. 95 co. 10 citato non prevede né, come detto, un’ipotesi di esclusione ex lege, né un obbligo per le Stazioni Appaltanti di inserire nel bando la necessaria specificazione dei costi di manodopera nell’offerta, a pena di esclusione, non può essere censurata tale omessa previsione nella lex specialis della procedura che ci occupa.

2.2. In ordine alla posizione di Frossasco.

In primo luogo, parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per mancata esclusione della controinteressata Frossasco in quanto in violazione dell’art. 13 del disciplinare di gara, non sarebbe stata inserita tempestivamente da Frossasco nella Busta “A” (relativa alla documentazione amministrativa”) la dichiarazione rilasciata in originale da un istituto bancario o intermediario autorizzato, che attestasse la solidità economica e finanziaria dell’impresa, prevista a pena di esclusione. Ciò in quanto la referenza bancaria fatta valere da Frossasco è datata 27.9.2017 e quindi successiva sia alla data ultima per la partecipazione alla gara, sia al primo verbale di seduta di gara (21.7.2017).

La censura di parte ricorrente è infondata.

Infatti, seppure la referenza bancaria rechi la suddetta data, va sottolineato come la Commissione di gara, nell’ambito della seduta del 21.7.2017, abbia attestato la presenza nella busta “A” di <<dichiarazione proveniente da almeno un istituto di credito autorizzato ai sensi del d.lgs. 385/1993, di data non anteriore a 180 giorni dalla data di scadenza dell’offerta che attesti la solidità economica e finanziaria dell’impresa, conformemente a quanto indicato al punto 13.4) del disciplinare di gara>>.

Sotto altro profilo, Ecologica lamenta che Frossasco avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto in violazione delle previsioni della lex specialis, come integrate dalle disposizioni del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA), il CCNL applicato dalla controinteressata ai propri dipendenti e indicato nella relativa offerta economica non è quello FISE-Servizi ambientali, previsto dal CSA, ma il C.C.N.L. del settore Logistica, Trasporti merci e Spedizioni.

Al riguardo, il CSA prevede, all’art. 3, che per i prezzi della manodopera il <<riferimento è il contratto nazionale FISE in vigore alla data di presentazione dell’offerta>>; all’art. 43 che <<l’appaltatore è tenuto all’esatta osservanza di tutte le leggi, regolamenti e norme vigenti in materia nonché eventualmente entrate in vigore nel corso dell’appalto e, in particolare: a) nell’esecuzione dell’appalto, l’appaltatore si obbliga ad applicare integralmente il contratto nazionale di lavoro F.I.S.E. – Federazione di Imprese di Servizi – e gli accordi locali e aziendali integrativi dello stesso…>>.

Quanto sopra si giustifica per il fatto che l’appalto in esame, come già detto, concerne l’affidamento del servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione e precisamente <<Vuotatura e pulizia da liquami, fanghi, morchie e sabbie in vasche, pozzi, canali, serbatoi e tubazioni all’interno degli impianti di depurazione acque reflue e delle stazioni di sollevamento delle acque reflue di gestione Acea….compreso il trasporto e scarico (oneri di smaltimento esclusi) dei materiali estratti negli impianti di smaltimento….>>.

In questo senso, il CCNL. FISE- servizi ambientali <<..disciplina il rapporto di lavoro dei dipendenti da imprese e società che, qualunque sia la loro forma giuridica, gestiscono servizi ambientali, intendendosi per tali quelli ricompresi nel servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, vale a dire: ……..c) impianti per la potabilizzazione, desalinizzazione e depurazione delle acque con o senza recupero energetico>>.

Per contro il CCNL indicato da Frossasco disciplina il rapporto di lavoro del personale dipendente delle imprese di spedizione – anche se denominate transitorie e doganali -, delle aziende esercenti l’autotrasporto di merce su strada per conto di terzi, delle imprese di servizi logistici e ausiliari del trasporto, delle imprese di trasporto combinato, delle imprese svolgenti l’attività di commercio elettronico, delle agenzie aeree e pubblici mediatori marittimi che esercitano tale attività promiscuamente a quella di spedizione, delle aziende di magazzini generali, dai terminal, dai depositi, dai centri di distribuzione e centri intermodali per conto terzi, delle aziende produttrici di energia refrigerante, delle aziende di servizi logistici anche integrati con attività di supporto alla produzione, operanti singolarmente oppure all’interno di infrastrutture interportuali, autoportuali, portuali ed aeroportuali, tutte attività non ricollegabili a quelle oggetto dell’appalto in questione

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), al comma 4 dell’art. 30 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), precisa che “4. Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. La ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta; pertanto, rappresenta un atto dovuto il provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che ha fatto ricorso ad un diverso contratto collettivo nazionale di lavoro (Cons. Stato, sez. III, 12/03/2018, n. 1574).

Questo Collegio seppure condivide le premesse del ragionamento della sopracitata sentenza del Consiglio di Stato, non ne accoglie le conclusioni.

Infatti, fermo restando che, nel caso che ci occupa, la mancata adozione del contratto collettivo FISE non è prevista come una specifica causa di esclusione dell’impresa dalla gara, come altra giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare, la mancata applicazione di un determinato CCNL previsto dalla lex specialis, non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché, da una parte, deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta, dall’altra, anche in presenza di una espressa previsione contenuta nella lex specialis, laddove un’offerta presentata contenga il riferimento ad un altro contratto collettivo, per ciò solo, non potrà essere esclusa dalla gara (in questo senso, T.A.R. Parma, (Emilia-Romagna), sez. I, 01/02/2016, n. 33).

Pertanto, va rigettata l’argomentazione secondo la quale la non corretta indicazione del CCNL prevista dal CSA avrebbe dovuto comportare l’esclusione di Frossasco.

D’altronde, l’erronea indicazione del Contratto collettivo nazionale può determinare un difetto di congruità dell’offerta che deve essere oggetto di puntuale valutazione e motivazione da parte della Stazione appaltante, specie in un caso, come quello di specie, ove, come sopra detto, è mancato un preciso dettaglio da parte di Frossasco sia in sede di offerta, sia, a ben vedere, in occasione delle richieste di chiarimento, in ordine ai costi relativi alla manodopera.

Al riguardo, ACEA, dopo avere, in un primo momento, con email del 7.8.2017, richiesto a Frossasco di “fornire ai sensi dell’art. 97 commi 1 e 6 del d.lgs nel più breve tempo possibile tutte le giustificazioni esplicative ritenute utili relative al prezzo offerto e ai costi indicati nell’offerta”, ha chiesto alla controinteressata, con la prot. 145230/LF/lf del 23/08/2017, di produrre “dichiarazione dell’organico medio annuo, distinto per qualifica, corredata dagli estremi delle denunce dei lavoratori effettuate all’Inps e all’Inail nonché una dichiarazione relativa al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, applicato ai lavoratori dipendenti, ai sensi del D.lgs 276/03 e s.m.i.” sulla scorta di modello da compilare.

Frossasco, in adempimento alle richieste, si è limitata a precisare, in prima battuta, che <<La società è già in possesso di tutti i mezzi e attrezzature necessarie allo svolgimento del servizio richiesto. I cespiti interessati dal presente appalto risultano interamente pagati e pertanto la società non deve sostenere alcun onere finanziario. I costi relativi agli ammortamenti sono contenuti perché si tratta di beni completamente ammortizzati; le spese relative alla manutenzione degli automezzi sono di poca entità poiché realizzata sostanzialmente “in economia”; vi è la possibilità di sinergie positive con altre iniziative imprenditoriali riconducibili alla famiglia Gaydou. Ad esempio: il costo di acquisto del gasolio risulta essere molto vantaggioso poiché acquistato per un elevato numero di litri; la presenza di un socio lavoratore alla guida dei mezzi interessati dall’appalto. Essendo socio non vengono incrementati i costi del personale, in quanto percepisce una quota degli utili risultanti alla fine dell’anno di esercizio; territorialità dell’iniziativa; margini di guadagno convenuti pur di abbattere i costi di struttura, di non dover ricorrere al licenziamento del personale dipendente e di mantenere elevati volumi di ricavi che consentono alla società di partecipare ad eventuali future gare di appalto>>. Frossasco ha, altresì, precisato che il contratto collettivo applicato ai lavoratori dipendenti è “Autotrasporti Merci, Aziende Artigiane, rilasciato da: Filt, Cgl, Fit, Cisl Ultratrasporti” e che la percentuale di incidenza della manodopera è di 30%. Inoltre, la controinteressata ha inviato copia della busta paga dei dipendenti che oltre al socio lavoratore sarebbero intervenuti nel servizio oggetto di appalto.

Acea, quindi, in sede di verifica della congruità dell’offerta, con provvedimento in data 29.9.2017, ha affermato che <<dopo attenta analisi si ritiene che l’offerta in esame possa essere considerata CONGRUA e tale da consentire lo svolgimento dell’appalto con buon esito e nel rispetto delle obbligazioni stabilite, per i seguenti motivi: – le giustificazioni prodotte ai sensi dell’art. 97 c.1 e 6 del d.lgs 50/16 possono essere ritenute valide; il costo del personale per l’esecuzione del contratto è coerente con le tabelle ministeriali del contratto applicato ai dipendenti; tenuto conto delle risultanze delle precedenti dare d’appalto ed oggetti analoghi, il presso offerto può essere senz’altro ritenuto tale da permettere lo svolgimento delle prestazioni con buon esito in ragione della congruità dei costi che concorrono a determinare il prezzo offerto, ivi inclusi quelli relativi alla sicurezza ed al costo del lavoro>>.

Dall’esame dei chiarimenti forniti da Frossasco e della valutazione effettuata da Acea in ordine alla congruità dell’offerta, risulta evidente che tale valutazione sia insufficiente, non avendo la S.A. precisamente considerato ed esaminato l’incidenza del diverso Contratto collettivo nazionale indicato dalla controinteressata con riferimento ai costi della manodopera.

2.3. Con riguardo ai motivi dedotti nei confronti di Cinelli.

Secondo parte ricorrente, Cinelli avrebbe dovuto essere esclusa:

– sia in quanto avrebbe violato l’art 80 ccp, per aver dichiarato l’assenza di cause di esclusione di cui alla predetta norma mentre solamente 30 giorni prima della gara era stata esclusa da altra procedura di gara per non aver comprovato uno dei requisiti previsti dall’art. 80 medesimo e comunque per non avere, anche nel presente giudizio, comprovato uno dei requisiti previsti dalla norma;

– sia per mancanza dei requisiti di qualificazione necessari, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare di gara, non avendo indicato neanche un nominativo di un possibile subappaltatore, né i servizi specifici che intendeva appaltare.

Al riguardo, è assorbente, perché fondata, la seconda delle due doglianze sopra indicate.

Ai sensi dell’art. 3 del disciplinare di gara a partecipare a quest’ultima sono ammessi gli operatori economici in possesso dei requisiti prescritti dal successivo paragrafo 10.

Ai sensi del paragrafo 10, le imprese partecipanti devono attestare di essere in possesso del requisito tecnico-organizzativo/professionale di qualificazione “Personale, mezzi ed attrezzature” mediante indicazione di una tra alcune ipotesi tra le quali rileva la seguente:

-“che l’impresa intende subappaltare in tutto o in parte tale requisito ad impresa in possesso delle capacità tecniche previste al punto 10.1 lett. d) del Capitolato speciale di Accordo Quadro..”

Al riguardo, nella lex specialis della procedura in esame è previsto, all’art. 9, recante “subappalto”, che: <<ai sensi dell’art. 105 del Codice è ammessa la facoltà di affidare in subappalto le prestazioni oggetto del contratto, previa autorizzazione di Acea, purchè: a) il concorrente indichi all’atto dell’offerta le parti del servizio che intende subappaltare o concedere in cottimo; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato; il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice; si precisa che la quota percentuale subappaltabile deve essere contenuta entro il limite massimo del 30% dell’importo contrattuale complessivo….>>.

Ai sensi del comma 4 dell’art. 105 d.lgs 50/16, <<4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80>>.

Pertanto, laddove l’impresa concorrente, al fine di comprovare il possesso dei necessari requisiti richiesti dal bando per l’ammissione, dichiari di avvalersi in tutto o in parte di un subappaltatore, occorre, per ritenere ammissibile tale opzione e, quindi, anche la partecipazione dell’impresa stessa, che questa precisi chiaramente alla Stazione appaltante in sede di domanda, nelle modalità indicate dalla P.A,. il nome del subappaltatore e le prestazioni che da quest’ultimo dovranno essere effettuate.

Si richiama, al riguardo, l’insegnamento del Consiglio di Stato che, ancorchè dettato nella vigenza del d.lgs 163/06, è applicabile anche al caso di specie, secondo il quale <<ai sensi dell’art. 118 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto, può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere le qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore, e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione>> (Consiglio di Stato, sez. III, 18/11/2016, n. 4798).

Da quanto sopra emerge chiaramente che, nel caso di subappalti c.d. necessari, ovvero quelle fattispecie nelle quali il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, anche solo in parte, dei necessari requisiti di qualificazione, la mancata indicazione del subappaltatore, così come la mancata indicazione delle opere, servizi e forniture o parti di servizi che si intende subappaltare costituiscono un elemento ostativo affinchè la Stazione appaltante possa aggiudicare la procedura alla concorrente in questione.

Nel caso di specie, Cinelli, nell’allegato H alla domanda, si è limitata a dichiarare che la parte del servizio eventualmente da subappaltare è la seguente: <<parte del requisito ad impresa in possesso delle capacità tecniche previste al punto 10.1. lett. d) del C.S. di As.>>.

Come si può rilevare, non è dato comprendere quali prestazioni avrebbero dovuto essere oggetto di subappalto e chi avrebbe dovuto effettuarle, così da non potersi comprendere nemmeno se e in che misura Cinelli possedesse, anche solo parzialmente, i requisiti richiesti dal par. 10.

Pertanto, non avendo Cinelli adempiuto agli oneri previsti dal bando ai fini dell’ammissibilità della partecipazione, la controinteressata in questione avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

2.4. Con riferimento ai motivi relativi a Moter.

Ecologica, nei confronti di Moter, non costituita in giudizio, ha lamentato, in primo luogo, similmente a quanto dedotto con riguardo a Frossasco, la mancata esclusione per avere, la controinteressata, indicato nella domanda di partecipazione, il CCNL: “pulizia industria/edilizia industria/metalmeccanica P.M.I.”

Valgono, sul punto, le medesime considerazioni fatte per Frossasco al punto 2.2 che precede, nel senso che, anche in tal caso, l’erronea indicazione del CCNL non comporta l’automatica esclusione di Moter, ma imporrebbe ad Acea, di valutare e motivare puntualmente in ordine alla congruità dell’offerta di Moter alla luce dell’errore in questione.

Sotto altro profilo, poi, Ecologica si duole della mancata esclusione di Moter per avere la stessa dichiarato di non essere iscritta nella c.d. “white list”.

Infatti, nell’allegato A alla domanda di partecipazione era presente l’indicazione, da barrare, se la concorrente fosse iscritta o no o avesse richiesto l’iscrizione nel citato elenco.

Tale carenza, secondo la ricorrente, comporta la necessaria esclusione dell’impresa dalla gara, in applicazione del precetto normativo contenuto nell’art. 1 L.190/2012, nel D.P.C.M. 18/04/2013 n. 69433 e nel D.P.C.M. 24/11/2016 n. 108974, laddove viene disposta l’obbligatorietà dell’iscrizione alla white list per poter contrarre con la P.A. nei settori in cui sussiste un maggior rischio di infiltrazione mafiosa.

Al riguardo, l’art. 1 c. 53 L. 190/2012 individua una serie di attività che sono definite come maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa.

Per tali settori, l’art. 1 c. 52 L. 190/2012 impone alle S.A. di acquisire l’informativa antimafia obbligatoriamente mediante la consultazione di un elenco di fornitori e prestatori di servizi operanti nei settori, la cd. white list.

L’iscrizione alla white list è disposta dalla Prefettura competente, che garantisce controlli periodici circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, eventualmente disponendo la cancellazione dell’impresa dall’elenco.

Ai sensi degli artt. 2 e 7 D.P.C.M. 18/04/2013 n. 69433, come modificato dal D.P.C.M. 24/11/2016 n. 108974, la possibilità per la P.A. di contrarre con un soggetto per i servizi che rientrano nelle categorie di cui all’art. 1 c. 52 L. 190/2012 è subordinata all’iscrizione dell’impresa all’elenco (white list).

Il D.P.C.M. 18/04/2013 prevede un espresso obbligo di iscrizione alla white list quale condizione per l’affidamento dei servizi che rientrano nelle attività maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa.

In tal senso, quindi, la mancata iscrizione alla white list per le attività oggetto di appalto, anche solo parzialmente riconducibili a quelle indicate dall’art. c. 53 l. 190/92, specialmente laddove, come nel caso di specie, parte delle prestazioni possono essere svolte da subappaltatori, determina “a monte” l’inammissibilità dell’impresa a partecipare alla gara e, quindi, la sua necessaria esclusione.

Trattandosi di un requisito ex lege integrativo dei requisiti di partecipazione alla gara, la mancanza, nel bando o nel disciplinare, di specifiche previsioni che sanzionino con l’esclusione l’omessa iscrizione nella white list, non impedisce l’operatività della disciplina speciale con conseguente obbligo per la P.a. di procedere escludendo l’impresa.

Nel caso di specie, l’attività oggetto del servizio, lo si rammenta nuovamente, concerne <<l’affidamento del servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione>> e, precisamente, <<Vuotatura e pulizia da liquami, fanghi, morchie e sabbie in vasche, pozzi, canali, serbatoi e tubazioni all’interno degli impianti di depurazione acque reflue e delle stazioni di sollevamento delle acque reflue di gestione Acea….compreso il trasporto e scarico (oneri di smaltimento esclusi) dei materiali estratti negli impianti di smaltimento….>>.

Nell’ambito di tale attività, quindi, è ricompresa quella prevista dall’art. 1 co 53 relativa al <<trasporto di materiali a discarica per conto di terzi, il trasporto e smaltimento di rifiuti nonché il nolo di macchinari>>.

Conseguentemente, avendo Moter ammesso la mancata iscrizione e la mancata richiesta di iscrizione alla white list, Acea avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla gara.

2.5. Alla luce di quanto fin qui detto, si ravvisa l’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo nei limiti sopra indicati:

– per essere stato aggiudicato l’appalto a Frossasco senza che Acea abbia valutato e motivato adeguatamente la congruità dell’offerta economica formulata dalla stessa alla luce dell’originaria mancata indicazione puntuale dei costi della manodopera e della erronea indicazione del CCNL;

– per non aver escluso dalla procedura Cinelli e Moter;

Peraltro, residuando in capo ad Acea un ambito di discrezionalità tecnica nella rivalutazione dell’offerta economica a fronte del quale il Collegio non può sovrapporre il proprio giudizio, non è possibile in questa sede adottare ulteriori provvedimenti in special modo con riguardo alle richieste di risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente, formulate da parte ricorrente.

Deve conseguentemente essere dichiarato l’annullamento dei provvedimenti e atti di gara analiticamente indicati in dispositivo, e deve essere disposto che, previa esclusione dalla gara delle società Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la società Moter S.r.l., Acea rivaluti la congruità dell’offerta economica formulata da Frossasco Spurghi S.n.c., e, conseguentemente, concluda la procedura di gara.

3. In punto spese di lite, attesa la complessità della vertenza, le stesse devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in parte motiva e, per l’effetto,

1) annulla:

– la nota prot. 145316/LF/lf del 31/10/2017 con cui ACEA ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione, alla Frossasco Spurghi S.n.c., della procedura in accordo quadro per l’affidamento del “servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni delle Aree Omogenee 11 e 18 dell’ATO 3 Torinese di gestione ACEA P.I. Spa” – anni 2017-2018 – CIG 7107799549;

– il provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 53/17 del 31/10/2017 con cui è stato aggiudicato in via definitiva efficace alla Frossasco Spurghi S.n.c. l’accordo quadro per il servizio di spurgo, vuotatura e pulizia di vasche e manufatti all’interno degli impianti di depurazione;

– il provvedimento in data 29/09/2017 con cui il R.U.P. ha dichiarato congrua l’offerta presentata dalla Frossasco Spurghi S.n.c.;

– il provvedimento del Direttore Generale di ACEA n. 42/17 del 21/08/2017 con cui è stato approvato l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto in favore della Frossasco Spurghi S.n.c.; – la nota prot. 145230/LF/lf del 23/08/2017 con cui ACEA ha comunicato alla Frossasco Spurghi S.n.c. l’affidamento definitivo non efficace dell’appalto;

– il verbale della seduta pubblica del 07/08/2017 nella parte in cui il Seggio di gara non ha escluso dalla procedura di gara la società Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la società Moter S.r.l. e nella parte in cui ha aggiudicato, in via provvisoria, l’appalto alla Frossasco Spurghi S.n.c.;

– il verbale della seduta pubblica del 21/07/2017 nella parte in cui il Seggio di gara non ha escluso dalla procedura di gara la società Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la società Moter S.r.l.;

2) dispone che ACEA, previa esclusione dalla gara delle società Cinelli Antonio e figli S.r.l. e la società Moter S.r.l., rivaluti la congruità dell’offerta economica formulata da Frossasco Spurghi S.n.c., e, conseguentemente, concluda la procedura di gara;

3) spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente
Flavia Risso, Primo Referendario
Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Paolo Nasini
        
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
        
        
IL SEGRETARIO

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