Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 523 | Data di udienza: 14 Giugno 2018

APPALTI – Project financing – Delibera di approvazione del progetto di iniziativa privata – Legittimazione all’impugnazione – Soggetti in grado di esercitare il ruolo di proponente-promotore- Opere pubbliche – Inserimento di un’opera nel programma triennale delle opere pubbliche – Effetti diretti per la comunità interessata – Suscettibilità di impugnazione – Art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 – Interventi non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice – Intepretazione – Rischio economico a carico della società – Traslazione in capo alla parte pubblica – Inammissibilità.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 24 Luglio 2018
Numero: 523
Data di udienza: 14 Giugno 2018
Presidente: Morri
Estensore: Ruiu


Premassima

APPALTI – Project financing – Delibera di approvazione del progetto di iniziativa privata – Legittimazione all’impugnazione – Soggetti in grado di esercitare il ruolo di proponente-promotore- Opere pubbliche – Inserimento di un’opera nel programma triennale delle opere pubbliche – Effetti diretti per la comunità interessata – Suscettibilità di impugnazione – Art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 – Interventi non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice – Intepretazione – Rischio economico a carico della società – Traslazione in capo alla parte pubblica – Inammissibilità.



Massima

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 24 luglio 2018, n. 523


APPALTI – Project financing – Delibera di approvazione del progetto di iniziativa privata – Legittimazione all’impugnazione – Soggetti in grado di esercitare il ruolo di proponente-promotore.

Sono legittimati ad impugnare la delibera di approvazione del progetto di iniziativa privata i soggetti in grado di esercitare il ruolo di proponente-promotore rispetto alla proposta medesima, in particolare qualora abbiano presentato proposta alternative non accettate dalla PA (Tar Toscana 28 febbraio 2018 n. 328, CdS AP 28 gennaio 2012 n. 1).
 

APPALTI – Opere pubbliche – Inserimento di un’opera nel programma triennale delle opere pubbliche – Effetti diretti per la comunità interessata – Suscettibilità di impugnazione.

L’inserimento di un’opera nel programma triennale delle opere pubbliche costituisce la valutazione decisiva dell’amministrazione sull’utilità e fattibilità dell’opera stessa e ne renda doverosa la realizzazione. L’approvazione del programma triennale vincola la successiva attività amministrativa e comporta l’impegno delle risorse necessarie alla realizzazione dell’intervento programmato; non ha quindi un’efficacia esclusivamente interna all’amministrazione, ma ha effetti diretti per la stessa comunità interessata alla realizzazione dell’opera, e pertanto, è suscettibile di impugnazione da parte dei singoli cittadini o dalle associazioni che tutelano i valori incisi dalla previsione.
 

APPALTI – Project financing – Art. 183, c. 15 d.lgs. n. 50/2016 – Interventi non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice – Intepretazione

L’art. 183, c. 15 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che gli operatori debbano proporre interventi non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Ciò non significa tuttavia che la presenza di qualsiasi previsione di intervento negli strumenti di programmazione impedirebbe la presentazione di progetti di project financinga iniziativa privata. In realtà, la previsione sopra citata è ispirata al condivisibile scopo di promuovere una chiara distinzione tra i progetti di iniziativa pubblica e quelli a iniziativa privata, dove deve essere l’amministrazione a valutare la fattibilità e il pubblico interesse del progetto.
 

APPALTI – Project financing – Rischio economico a carico della società – Traslazione in capo alla parte pubblica – Inammissibilità.

Ancorché, in materia di concessione di lavori pubblici e, con essa, di project financing, il grado di rischio economico a carico della società di progetto possa essere inferiore rispetto a quello sopportato nella concessione di servizio pubblico, resta, comunque, il fatto che detto rischio non può essere totalmente traslato in capo alla parte pubblica, perché ciò farebbe venir meno la stessa ragion d’essere di una tipologia contrattuale che resta differenziata dall’appalto; la necessaria configurazione di un certo rischio a carico del concessionario presuppone, infatti, che la fonte della sua remunerazione risieda, in misura significativa, nei corrispettivi ricevuti dagli utenti cui lo stesso concessionario offrirà direttamente delle prestazioni servendosi dell’opera realizzata (con ciò che ne consegue in termini di aleatorietà della relativa domanda), piuttosto che in somme erogate direttamente dall’amministrazione concedente (Tar Sardegna 18 settembre 2017 n. 856).

Pres. f.f. Morri, Est. Ruiu – Cooperativa G. e altri (avv.ti Isgrò, Casale e Camilli) c. Comune di San Benedetto del Tronto (avv. Di Concetto)


Allegato


Titolo Completo

TAR MARCHE, Sez. 1^ - 24 luglio 2018, n. 523

SENTENZA

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 24 luglio 2018, n. 523

Pubblicato il 24/07/2018

N. 00523/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00095/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

Sul ricorso numero di registro generale 95 del 2018, proposto da:
Co.Ge.Se. (Cooperativa Gestione Servizi) – Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica A.R.L., A.S.D. Pool Nuoto Sambenedettese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Francesca Isgrò, Ida Casale, Valeria Camilli, con domicilio eletto presso lo studio Francesca Isgrò in Ancona, via della Loggia 24 c/o Tar Marche;

contro

Comune di San Benedetto del Tronto, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Di Concetto, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Principi in Ancona, via Marsala n. 12;

nei confronti

Società Beani Annibale S.r.l., Società Caioni Costruzioni S.r.l., Sport Smile S.r.l., Nuovo Mondo Acquatico Sssd A Rl, Società Mida S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avvocato Andrea Galvani, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, corso Mazzini n. 156;

per l’annullamento

– della Delibera della Giunta Comunale n. 218 dell’11 dicembre 2017;

– della Delibera della Giunta Comunale n. 232 del 20 dicembre 2017;

– della Deliberazione del Consiglio Comunale n. 90 del 23 dicembre 2017;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Benedetto del Tronto e delle Società Beani Annibale S.r.l., Caioni Costruzioni S.r.l., Sport Smile S.r.l., Mida S.r.l.; della Nuovo Mondo Acquatico Sssd A Rl.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso le ricorrenti impugnano il provvedimento di approvazione, ex art. 183 comma 15 del d.lgs n. 50 del 201, di una proposta di project financing da parte del Raggruppamento di Imprese con Capogruppo Beani Annibale srl, da esse presentata al Comune in data 20 gennaio 2017.

Si tratta della progettazione, costruzione e gestione del centro sportivo natatorio comunale denominato Primo Gregori, attraverso la demolizione dell’immobile e di tutti i corpi di fabbrica adiacenti al perimetro e ricostruzione con la realizzazione di nuovi corpi di fabbrica, in sostituzione dei precedenti, destinati a spogliatoi per il tennis, attività ludico sportiva, ristorativa e commerciale e per servizi.

Con la delibera n. 44 del 4 aprile 2017, la Giunta Comunale riteneva d’interesse gli obiettivi della proposta, rinviando agli uffici l’avvio di una consultazione con il soggetto proponente, in conformità ai rilievi mossi dal RUP. A seguito dell’integrazione della proposta di progetto secondo le osservazioni del RUP, la Giunta Comunale con la delibera n. 218 del 11 dicembre 2017 approvava la proposta di finanza di progetto ai sensi dell’art. 185 comma 15 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la riqualificazione del centro sportivo natatorio comunale.

Con successiva delibera n. 232 del 20 dicembre 2017 si prendeva atto di alcune modifiche proposte dalla società ritenendo di conseguenza integrata la proposta di finanza di progetto ai sensi dell’art. 183 comma 15 del d.Lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio Comunale con la delibera n. 90 del 23 dicembre 2017 prendeva atto della fattibilità della proposta di finanza di progetto presentata dal soggetto promotore ATI con mandataria la ditta Beani Annibale srl,, disponendo il ricorso alla concessione a terzi per la riqualificazione e gestione del centro sportivo denominato Primo Gregori, con affidamento mediante la procedura di evidenza pubblica di cui all’art. 183 comma 15 d.Lgs.50/2016 e autorizzando la costituzione del diritto di superficie trentennale sull’area, come da progetto approvato, per le proprie competenze, dalla Giunta.

Le ricorrenti, in qualità di Società sportive utilizzatrici della piscina in virtù di apposite convenzioni, impugnano gli atti in epigrafe deducendo tre motivi di ricorso.

Con il primo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000, eccesso di potere sotto vari profili, violazione del principio del buon andamento dell’Amministrazione. Parte ricorrente lamenta che il progetto fosse, contrariamente alla previsione normativa, già inserito negli strumenti di programmazione economica del comune.

Con il secondo motivo si deduce la violazione degli artt. 3, 165, 180 e 183 del d.lgs. n. 50 del 2018, dell’art. 1, comma 304, lett. a) della legge n. 147 del 2013 degli artt. 199, 202 e 203 del d.lgs n. 267 del 2000, dell’art. 119 della costituzione, eccesso di potere sotto vari profili.

Si sostiene che la proposta di project financing presentata dal RTI si fonda su un’allocazione dei rischi che non è stata oggetto di apposita istruttoria, da parte del Comune, in contrasto la normativa sopra richiamata.

Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 49.9 delle NTA del vigente Piano Regolatore del comune di San Benedetto ed eccesso di potere sotto vari profili.

Parte ricorrente afferma che il progetto prevedrebbe superficie coperta per un totale complessivo di mq. 5.082,00, ben maggiore del massimo consentito dall’applicazione della norma dei cui all’art. 49.9 delle NTA del PRG, che regola le “Zone per attrezzature sportive”.

Inoltre, le citate NTA sarebbero violate anche con riguardo ai parcheggi, in quanto la proposta assegnerebbe a tale scopo aree esterne all’area pertinenza della piscina e senza connessione con la medesima.

Ancora, erroneamente il comune, rispetto alla previsione di costruire una nuova palazzina a sud della piscina esterna, avrebbe indicato degli edifici sprovvisti dei necessari requisiti igienico sanitari come superfici di utilizzazione fondiaria distinti, ai sensi del PRG.

Il Comune e l’ATI controinteressata si sono costituiti in giudizio deducendo numerose eccezioni, in particolare affermando la mancanza di interesse al ricorso e il ritardato deposito del medesimo in quanto la presente procedura sarebbe sottoposta ai termini abbreviati di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 18 aprile 2018.

1 Va preliminarmente trattata l’eccezione relativa al difetto di interesse delle ricorrenti. L’eccezione deve essere respinta, alla luce della natura del project financing su iniziativa del privato come delineato dall’articolo 183 del d.lgs n. 50 del 2016. In particolare, tale norma prevede che il progetto di fattibilità eventualmente modificato, sia inserito negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente e posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti e che il progetto di fattibilità approvato sia posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. La parte successiva all’articolo prevede che l’amministrazione possa prevedere varianti al progetto in sede di gara, ma è una mera eventualità. Tutta la nuova disciplina dell’articolo 183 comma 15 sembra aver aumentato il livello di dettaglio all’interno della fase preliminare di approvazione del progetto proposto dal promotore, del quale non si valuta più solo il pubblico interesse ma la fattibilità.

1.1 La giurisprudenza, anche nella vigenza della nuova disciplina della finanza di progetto, ha ritenuto la legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione del progetto di iniziativa privata da parte di soggetti in grado di esercitare il ruolo di proponente-promotore rispetto alla proposta medesima, in particolare qualora abbiano presentato proposta alternative non accettate dalla PA (Tar Toscana 28 febbraio 2018 n. 328, CdS AP 28 gennaio 2012 n. 1). Nel caso in esame, le ricorrenti si presentano sia come soggetti potenzialmente danneggiati dal progetto, in quanto società sportive utilizzatrici della piscina, sia come potenziali partecipanti, in ATI con altre associazioni, alla successiva gara. Va detto che la fase dell’approvazione della proposta di progetto ai sensi del comma 15 citato, pur rendendo il progetto tutt’altro che intangibile, dato che comunque dovrà seguire la gara con la proposta di eventuali varianti e comunque non costituisce un vincolo definitivo per l’Amministrazione, rappresenta comunque una fase avanzata dalle scelte economiche e progettuali della PA. Ciò in particolare dato che il comma 15 più volte citato prevede che quello portato all’approvazione sia il progetto dove sono state già apportate, dal promotore, le modifiche proposte e ritenute necessarie dall’ente.

1.2 Del resto, la giurisprudenza ha ritenuto che l’inserimento di un’opera nel programma triennale delle opere pubbliche costituisca la valutazione decisiva dell’amministrazione sull’utilità e fattibilità dell’opera stessa e ne renda doverosa la realizzazione. L’approvazione del programma triennale vincola la successiva attività amministrativa e comporta l’impegno delle risorse necessarie alla realizzazione dell’intervento programmato; non ha quindi un’efficacia esclusivamente interna all’amministrazione, ma ha effetti diretti per la stessa comunità interessata alla realizzazione dell’opera, e pertanto, è suscettibile di impugnazione da parte dei singoli cittadini o dalle associazioni che tutelano i valori incisi dalla previsione (Cons. Stato V, 23 ottobre 2002 n. 5824). Dato che, per espressa previsione normativa, il progetto approvato è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente (e, quindi nella fattispecie, nel Documento Unico di Programmazione Triennale delle opere pubbliche ex d.lgs n. 118 del 2011), il provvedimento di approvazione può essere impugnato dai soggetti interessati.

1.3 Nel caso in esame, se pure le associazioni ricorrente non possono ritenersi direttamente danneggiate dal progetto, indubbiamente l’assegnazione della gestione a privati può pregiudicare o comunque modificare la loro posizione, per cui va ritenuto che le stesse abbiano interesse ad agire. 1.4 Con riguardo all’eccezione di improcedibilità per il ritardato deposito del ricorso, va ritenuto che l’approvazione del progetto presentato dal promotore non rientri nell’ambito delle impugnazioni sottoposte a rito abbreviato ai sensi degli articoli 119 e 120 c.p.a. Difatti, l’art. 119 lett. a c.p.a comprende i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti. L’approvazione del progetto di fattibilità rappresenta una fase anteriore alla gara, tanto che in tema di project financing, una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (Cons. Stato V 18 gennaio 2017 n. 207).

2 Passando al merito del ricorso, i primi due motivi sono infondati, mentre il terzo richiede approfondimenti istruttori.

3 In particolare, con riguardo al primo motivo, è noto come il comma 15 preveda che gli operatori debbano proporre interventi non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. A parere del Collegio è del tutto contraria allo spirito della norma l’interpretazione delle ricorrenti, la quale sembra affermare che la presenza di qualsiasi previsione di intervento negli strumenti di programmazione, in questo caso relativamente a un bene pubblico, impedirebbe la presentazione di progetti di project financinga iniziativa privata. In realtà, la previsione sopra citata è ispirata al condivisibile scopo di promuovere una chiara distinzione tra i progetti di iniziativa pubblica e quelli a iniziativa privata, dove deve essere l’amministrazione a valutare la fattibilità e il pubblico interesse del progetto. Nel caso in esame vi sono punti di contatto del tutto limitati tra gli interventi di manutenzione in precedenza previsti nel DUP (manutenzione delle piscine per circa 600.000 Euro) e il complesso progetto approvato e oggetto del ricorso.

3.1 Con riguardo alle altre censure contenute nel primo motivo, sono infondate le deduzioni relative all’affermata mancata implementazione delle proposte di modifica del progetto in violazione dell’art. 183 comma 15. Infatti, la presenza delle corsia per disabili e la riserva a favore di società aventi determinati requisiti, riguardano singoli aspetti della gestione dell’impianto, ed era nel pieno potere del Comune ritenere soddisfacente quanto garantito dal proponente a fronte della richieste. Il proponente peraltro ha effettivamente previsto forme di priorità per le società locali e l’istituzione di una corsia per disabili.

3.2 Risulta scarsamente comprensibile la censura relativa alla competenza del Consiglio Comunale e all’iter di approvazione. Il Consiglio Comunale, a norma dell’art. 42 comma 2 del d.lgs n. 267 del 2001 ha competenza sull’organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi. Non è individuabile una specifica competenza all’approvazione dello schema di convenzione che, oltre ad essere modificabile a seguito della messa a gara, è stato approvata con delibera di Giunta Comunale n. 218 del 2017, specificamente richiamata nella delibera di Consiglio Comunale n. 90 del 2017. Con la successiva delibera di Giunta Comunale n. 232 del 2017 sono state operate delle limitate modifiche agli elaborati di progetto in precedenza approvati dalla Giunta con la citata delibera n. 218 del 2017, alla luce della nota prot. n. 78315 del 14 dicembre 2017 con cui il RTI proponente ha comunicato la volontà di accettare tutte le modifiche proposte dall’Amministrazione. Il Consiglio Comunale, nella delibera n.90 del 2017, ha preso atto della fattibilità del progetto di cui alla delibera di Giunta n. 218 del 2017, così come integrata dalle modifiche proposte con detta delibera e accettate dal proponente con la citata nota del 14 dicembre 2017. Dato che la delibera n. 232 del 2017, per stessa ammissione di parte ricorrente, consisteva, in parte, nella diretta correzione degli elaborati progettuali e le modifiche sono state integralmente accettate dal proponente, sono state soddisfatte le condizioni previste dal comma 15 più volte citato, che non prevede la necessità di presentazione di una nuova proposta in risposta alle modifiche richieste dall’ente concedente, ma prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione e che se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Nel caso in esame, il proponente, con nota del 14 dicembre 2017 ha accettato tutte le modifiche proposta dal Comune, quindi il Consiglio Comunale ha potuto procedere all’approvazione.

4 Quanto al dedotto deficit di istruttoria sull’allocazione dei rischi e l’eccessiva assunzione del rischio da parte del comune, che sarebbe incompatibile con il rapporto concessorio e con l’assunzione del rischio dell’operazione, anche tale motivo è infondata. Dai documenti in atti e dalla configurazione complessiva del progetto emerge che il rischio di domanda e di disponibilità, fondamentale in tutte le ipotesi di partenariato pubblico privato, è posto a carico del privato. Infatti, i lavori da effettuare, interamente a carico del privato, sono dell’importo di € 3.629.701,34. L’Amministrazione ha deciso per un contributo di gestione di € 30.000 annui, come ristoro per mutamenti del progetto tali di ridurre la superficie posta a reddito. Per i trent’anni di utilizzo è previsto per il concessionario un risultato netto che si attesta tra € 161.908 per arrivare ad € 315.000 del trentesimo anno, rimanendo per la maggior parte del periodo tra i 250.000 e i 300.000 Euro.

4.1 Con riguardo al rischio, la convenzione prevede diverse disposizioni specifiche. In particolare, con riguardo alle varianti, al punto 8.3 si chiarisce che il concessionario è tenuto a sostenere i costi relativi a varianti in corso d’opera dovute al manifestarsi di errori o omissioni di progetto, anche di quello posto a base di gara, che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dei lavori di riqualificazione dell’impianto, ovvero la sua utilizzazione, ai sensi dell’art. 106, comma 2 del Codice, che le modifiche di cui al medesimo punto 8.3 non possono determinare in alcun caso, una maggiore reddittività per il Concessionario ai sensi dell’art. 175, comma 7, lettera b), del Codice né alterare l’allocazione dei rischi come stabilita nella Concessione iniziale.

4.2 Anche la previsione del diritto di superficie sugli impianti, destinato a terminare dopo la fine della convenzione, è pratica comune nella finanza di progetto per le concessioni di costruzione e gestione, dove il gestore deve affrontare ingenti spese di costruzione con un lungo ammortamento, che richiedono consistenti garanzie bancarie (si veda ad esempio Tar Sardegna Cagliari 9 maggio 2017 n. 309). Né sembra modificare i termini dell’assunzione del rischio la previsione, al punto 8.2 della convenzione, il quale prevede che il Concessionario potrà rivolgersi all’Istituto per il Credito Sportivo usufruendo delle garanzie previste dal Fondo di Garanzia (art. 90 della legge 289 del 2002/Finanziaria 2003) o attivare un finanziamento attraverso i canali convenzionati della Pubblica Amministrazione usufruendo così, data la valenza di pubblica utilità dell’opera, dei minori costi finanziari riservati alle opere pubbliche. Difatti, qualora e ne siano le condizioni, il finanziamento presso l’Istituto per il Credito Sportivo non ha oneri per il comune, mentre il ricorso ai canali convenzionati sarà possibile solo qualora il Comune lo ritenga opportuno e in assenza di oneri per il medesimo, come previsto dalla convenzione.

4.3 Come osservato in giurisprudenza, ancorché, in materia di concessione di lavori pubblici e, con essa, di project financing, il grado di rischio economico a carico della società di progetto possa essere inferiore rispetto a quello sopportato nella concessione di servizio pubblico, resta, comunque, il fatto che detto rischio non può essere totalmente traslato in capo alla parte pubblica, perché ciò farebbe venir meno la stessa ragion d’essere di una tipologia contrattuale che resta differenziata dall’appalto; la necessaria configurazione di un certo rischio a carico del concessionario presuppone, infatti, che la fonte della sua remunerazione risieda, in misura significativa, nei corrispettivi ricevuti dagli utenti cui lo stesso concessionario offrirà direttamente delle prestazioni servendosi dell’opera realizzata (con ciò che ne consegue in termini di aleatorietà della relativa domanda), piuttosto che in somme erogate direttamente dall’amministrazione concedente (Tar Sardegna 18 settembre 2017 n. 856). Nel caso in esame, quanto il concessionario riceve dall’Amministrazione (900.000 Euro in trent’anni) è di circa quattro volte inferiore alle sola spesa per i lavori, mentre il solo margine netto previsto dalla ditta per i corrispettivi ricevuti, nel corso del trentennio, è di diverse grandezze superiore. Gli stessi ricavi annuali (escluso il primo anno) dell’attività sono superiori all’intero contributo trentennale del comune, il cui peso è in tutta evidenza marginale. Non coglie nel segno anche la censura relativa al punto 10.2 della convenzione (Riequilibro Economico Finanziario) ove si prevede che il Concessionario avrà diritto al riequilibrio nel caso in cui si verifichi una lesione dell’equilibrio economico finanziario determinata da un “Evento destabilizzante e non favorevole”. Le caratteristiche di tali eventi sono elencate in maniera precisa, chiarendo che il riequilibrio può avvenire solo per valori superiori a quelli indicati. Peraltro, l’articolo contiene una clausola di chiusura per cui, nel caso in cui la “alterazione dell’Equilibrio Economico Finanziario” risulti più favorevole per il Concessionario, la revisione del Piano Economico Finanziario è effettuata a vantaggio del concedente.

4.4 Le misure di rimedio allo squilibrio sono previste per fatto del concedente, evento o circostanza di forza maggiore, modifiche alle normative tecniche ed amministrative, norme di legge, regolamento e ogni disposizioni normative cogente successive alla stipula della convenzione, e ogni caso sono fornite le relative definizioni. In tutta evidenza la chiara individuazione delle fattispecie in cui è permesso il riequilibrio non posta il rischio di mercato, che rimane a carico del concessionario, il quale trae il proprio profitto dalla gestione dell’impianto in concessione. I casi in cui è previsto il riequilibrio appaiono quindi limitati e ragionevoli in relazione al tipo di concessione, non facendo alcun riferimento a normali oscillazione del mercato, come del resto si rileva dalla matrice dei rischi presente in calce alla delibera di Giunta Comunale n. 218 del 2017.

5 Con riguardo al terzo motivo, il Collegio ritiene necessaria, per la decisione, l’acquisizione di elementi istruttori volta a chiarire l’impatto urbanistico delle opere previste nel progetto.

Il responsabile del Settore Gestione del territorio ed attività produttive del Comune di San Benedetto del Tronto dovrà quindi depositare una relazione relativa alla parte edilizia del progetto in esame ove in particolare siano specificati in dettaglio, con l’eventuale ausilio di elaborati grafici:

– l’estensione della superficie coperta e scoperta prima e dopo l’intervento oggetto del progetto in esame, eventualmente specificando e dettagliando le tabelle pubblicate dall’Amministrazione nella propria memoria del 2 marzo 2018 e quelle allegate al progetto. Dovranno essere indicate nel dettaglio le opere attualmente esistenti e quelle di cui è prevista la costruzione a seguito del progetto in esame, con apposite tabelle comparative;

– l’estensione dei parcheggi asserviti all’impianto e l’esatta individuazione delle aree ad essi dedicate.

5.1 Gli incombenti dovranno essere eseguiti nel termine di 40 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

6 Alla luce delle considerazioni fin qui svolte i primi due motivi di ricorso devono essere respinti, mentre per il terzo devono essere disposti gli incombenti istruttori di cui al punto 5.

6.1 Le spese saranno regolate nella sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, e per il resto, riservando ogni altra decisione, dispone incombenti istruttori, come specificato in motivazione.

Fissa per il prosieguo la pubblica udienza del 20 febbraio 2019.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nelle camere di consiglio dei giorni 18 aprile 2018, 14 giugno 2018, con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Giovanni Ruiu
        
IL PRESIDENTE
Gianluca Morri
        
        
IL SEGRETARIO

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