Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Diritto dell'energia, Diritto processuale amministrativo Numero: 4530 | Data di udienza: 21 Febbraio 2022

DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti fotovoltaici – Artificioso frazionamento di un unico impianto – Decadenza dagli incentivi – DM 31 gennaio 2014 – Autorizzazione Unica – Necessità – Diversità dei POD – Irrilevanza – Rinvio dell’udienza – Art. 73, co. 1-bis, c.p.a. – Pendenza del processo penale – Esercizio dei poteri di verifica e controllo del GSE – Assenza di pregiudizialità (Massime a cura di Antonio Persico)


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 13 Aprile 2022
Numero: 4530
Data di udienza: 21 Febbraio 2022
Presidente: Stanizzi
Estensore: Patatini


Premassima

DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti fotovoltaici – Artificioso frazionamento di un unico impianto – Decadenza dagli incentivi – DM 31 gennaio 2014 – Autorizzazione Unica – Necessità – Diversità dei POD – Irrilevanza – Rinvio dell’udienza – Art. 73, co. 1-bis, c.p.a. – Pendenza del processo penale – Esercizio dei poteri di verifica e controllo del GSE – Assenza di pregiudizialità (Massime a cura di Antonio Persico)



Massima

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ Ter – 13 aprile 2022, n. 4530

DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti fotovoltaici – Artificioso frazionamento di un unico impianto – Decadenza dagli incentivi – DM 31 gennaio 2014 – Autorizzazione Unica – Necessità – Diversità dei POD – Irrilevanza

La presenza di distinti POD (Point of Delivery), uno per ogni impianto, potrebbe al più provare l’attuale separazione fisica esistente tra gli impianti, ma non consente comunque da sola di escludere che originariamente l’impianto fosse stato concepito come unitario e sia stato poi appositamente “frazionato” in sotto-impianti pur funzionalmente indipendenti tra di loro, dovendosi altrimenti permettere che la creazione di diversi POD consenta un escamotage per raggirare il divieto normativo dell’artato frazionamento.

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – DIRITTO DELL’ENERGIA – Rinvio dell’udienza – Art. 73, co. 1-bis, c.p.a. – Pendenza del processo penale – Esercizio dei poteri di verifica e controllo del GSE – Assenza di pregiudizialità

La definizione del giudizio penale non può ritenersi pregiudiziale rispetto alla trattazione del ricorso, allorché quest’ultimo abbia ad oggetto la richiesta di annullamento di provvedimenti amministrativi che costituiscono l’esito di distinte e autonome valutazioni effettuate dal GSE nell’esercizio dei propri poteri di verifica e controllo, poteri che l’avvio delle indagini ha semplicemente stimolato. Pertanto, la pendenza del giudizio penale non è idonea a giustificare il rinvio dell’udienza ex art. 73, co. 1-bis, c.p.a.

Pres. Stanizzi Est. Patatini – S. S.r.l. (avv.ti Gagliardi La Gala e Sticchi Damiani) c. Ministero dello Sviluppo Economico e GSE – Gestore dei Servizi Energetici S.p.a. (avv.ti Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese)


Allegato


Titolo Completo

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ Ter – 13 aprile 2022, n. 4530

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7710 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Solare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gagliardi La Gala e Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina, 26;
contro
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
GSE – Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 6;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento (di cui alla nota prot. n. GSE/P20170044725 dell’1.6.2017, comunicato per mezzo pec in pari data) con il quale il Gestore dei Servizi Energetici ha dichiarato la “decadenza” della Società ricorrente “dal diritto alle tariffe incentivanti” concesso all’impianto fotovoltaico n. 633304 denominato “Solare” di potenza pari a 986 KW sito in contrada Santa Chiara, FG 36 s.n., nel Comune di Trani (BT);
– nonché, per quanto di ragione, di ogni altro atto connesso a detto provvedimento, tra cui, la nota prot. n. GSE/P20160082421 del 17.10.2016, con cui il Gestore ha ritrasmesso alla odierna ricorrente, per rettifica dell’indirizzo del destinatario, il provvedimento prot. n. GSE/P20160066028 del 20.7.2016 con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento di decadenza per l’impianto in oggetto, con contestuale sospensione cautelativa dell’erogazione degli incentivi, nelle more della conclusione del procedimento, ed invito a presentare osservazioni nel termine di trenta giorni;
– nonché, ove occorra, per l’annullamento del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 31.01.2014 in parte qua, nei termini precisati con il presente atto, laddove, senza averne la “competenza”, ha legittimato (in attuazione dell’art. 42 del Decreto Leg.vo n. 28/2011) l’irrogazione di sanzioni decadenziali sulla tariffa incentivante concessa, individuando altresì, ex post, categorie di “violazioni rilevanti” applicabili anche a fatti ed atti ontologicamente esistenti e noti al G.S.E. in illo tempore ossia rapportate ad eventi e ad un lasso temporale risalente addietro nel tempo senza limite alcuno.
per quanto riguarda i motivi aggiunti del 31.10.2017:
– della nota prot. n. GSE/P20170063554 del 23.8.2017 emanata dalla Direzione Contratti del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A, recante ingiunzione alla restituzione degli incentivi.
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 22.2.2019:
– del provvedimento del GSE n. GSE/P2018011623 del 20.12.2018, con cui il G.S.E. ha disposto il rigetto dell’istanza di riesame precedentemente avanzata dalla ricorrente Società con nota del 14.12.2018, avente ad oggetto la richiesta di annullamento del provvedimento di decadenza dagli incentivi precedentemente disposta dal Gestore con riferimento all’impianto fotovoltaico di titolarità della ricorrente e incentivato ai sensi del D.M. 5.5.2011;
– per quanto di ragione, di ogni altro atto connesso a detto provvedimento, come i precedenti provvedimenti decadenziali e di ingiunzione alla restituzione degli incentivi erogati, già oggetto di gravame nell’ambito del presente giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Gse – Gestore dei Servizi Energetici Spa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2022 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, la società Solare s.r.l. ha impugnato il provvedimento in oggetto con cui il Gestore dei Servizi Energetici (GSE) ha disposto la decadenza dai benefici incentivanti già riconosciuti per l’impianto fotovoltaico n. 633304, denominato “Solare”, di potenza pari a 986 kW, sito in Trani (BT), Contrada Santa Chiara, unitamente al presupposto d.m. 31 gennaio 2014, nella parte in cui avrebbe permesso al Gestore di disporre sanzioni decadenziali.
2. Espone in fatto:
– in data 12 settembre 2008, veniva depositata dalla società Solar Ingegneria s.r.l, presso il Comune di Trani, denuncia di inizio attività per la realizzazione di un impianto fotovoltaico di potenza inferiore a 1Mw, titolo successivamente volturato in favore della ricorrente società Solare s.r.l.;
– in data 29 giugno 2011, la ricorrente avanzava richiesta di iscrizione al Registro per i grandi impianti, ai sensi dell’art. 8 del DM 5 maggio 2011 (cd. Quarto Conto Energia) per l’impianto di cui è causa e, una volta connesso alla rete elettrica nazionale, ha poi presentato al GSE richiesta di riconoscimento delle tariffe spettanti per la tipologia di “impianto installato a terra” ai sensi del Quarto Conto;
– in data 21 febbraio 2012 il GSE riconosceva la tariffa incentivante richiesta e conseguentemente le parti stipulavano apposita convenzione per l’erogazione della tariffa (24 aprile 2012);
– con comunicazione del 20 luglio 2016, il Gestore trasmetteva alla società copia di un precedente provvedimento con cui si comunicava l’avvio di un procedimento di decadenza dagli incentivi relativo all’impianto in oggetto con avviso di sospensione cautelativa dell’erogazione della tariffa;
– detto atto era motivato da una richiesta di rinvio a giudizio trasmessa dalla Guardia di Finanza di Bari, formulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trani nei confronti del legale rappresentante della società, in ragione del fatto che detto soggetto «concorreva nella realizzazione, in Contrada Santa Chiara del Comune di Trani (…) di n. 3 impianti contigui di produzione di energia elettrica tramite conversione fotovoltaica di potenza nominale di circa 3 MW, seguendo la disciplina della Denunzia di Inizio Attività di cui agli artt. 22 e 23 del DPR 380/2001 ed in assenza della prescritta Autorizzazione Unica Regionale ciò facendo (…) attraverso un’artificiosa suddivisione di un Unico Parco/Impianto fotovoltaico (…) nei n. 3 impianti contigui suddetti, ciascuno di potenza di poco inferiore ad 1 MW, impianti formalmente intestati alle n. 3 società anzidette (Radiazione S.r.l., Solare S.r.l., Emissione Zero S.r.l.), ma riconducibili alla medesima proprietà o comunque ad un unico centro di interessi»; che con l’attività di frazionamento ed edificatoria descritta, si «determinava, pertanto, una trasformazione edilizia dei terreni interessati dagli interventi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti/adottati e comunque stabiliti sia da leggi statali (segnatamente dal D.Lgs. 29/12/2003 n. 387) che regionali (Legge Regionale Puglia n. 1/2008 art. 27 e art. 3 L. Regione Puglia n. 31/2008»; che di tal guisa il GSE, «ritenendo (…) la veridicità della situazione rappresentatagli, la regolarità dei titoli autorizzativi prescritti dalla normativa di settore e la sussistenza di requisiti e condizioni per l’accesso agli incentivi statali, erogava incentivi statali non dovuti alle società titolari degli impianti»;
– parallelamente, la ricorrente depositava istanza di dissequestro delle somme relative alla tariffa incentivata, sostenendo che si sarebbe dovuto considerare quale somma indebitamente incassata la sola differenza tra la tariffa effettivamente incentivata e quella che la società avrebbe dovuto incassare ove l’impianto fotovoltaico fosse stato considerato quale parte di un più grande impianto, unitamente a quello contiguo, di proprietà della Società Solare s.r.l., istanza che veniva accolta sia dal PM che dal GIP disponendo il dissequestro delle somme eccedenti il profitto del reato;
– nell’ambito del procedimento penale, interveniva in data 16 febbraio 2016 sentenza di patteggiamento ex art. 63 del d.lgs. n. 231/2001 con cui il Giudice Penale del Tribunale di Trani, esclusa l’ipotesi di danno di rilevante gravità e di profitto di rilevante entità della condotta tenuta dai soggetti apicali delle società per l’illecito di cui all’art. 25 del d.lgs. n. 231/2001, disponeva una sanzione amministrativa pari a circa 18.000 euro;
– nonostante le deduzioni prodotte dalla ricorrente al riguardo, il GSE adottava il provvedimento di decadenza impugnato, ritenendo «illegittima la realizzazione, mediante il conseguimento delle DIA in luogo dell’Autorizzazione Unica, di più impianti fotovoltaici, riconducibili al medesimo centro di interessi e artificiosamente frazionati, allo scopo di eludere i limiti di potenza fissati dalla normativa di riferimento, da cui consegue, nel caso di specie, la violazione rilevante di cui alla lettera j) dell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014» e intendendo «le dichiarazioni rese dalla Società in ordine al rispetto dei requisiti previsti dalla normativa di riferimento, all’atto della presentazione dell’istanza di incentivazione, […] non veritiere conseguendone, pertanto, la violazione rilevante di cui alla lettera a) dell’Allegato 1 del D.M. 31.1.2014».
3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto:
I. Violazione ed errata applicazione dell’art. 12 del Decreto Leg.vo 387/2003. Violazione dell’art. 5 del d.m. attuativo del 19/02/2007;
II. Violazione ed omessa applicazione dell’art. 10 Decreto Leg.vo 28/2011;
III. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto. Violazione del contraddittorio e degli artt. 7 e ss. L. 241/90. Carenza istruttoria. In subordine, illegittimità del D.M. 31 gennaio 2014 per violazione del principio di proporzionalità;
IV. Efficacia della D.I.A., a prescindere dalla eventuale illegittimità, in assenza di annullamento. Insindacabilità dell’iter autorizzatorio da parte del GSE;
V. In via subordinata. Sulla rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 3 del Decreto Leg.vo n. 28/2011.
4. Per resistere al gravame, si sono costituiti il Ministero dello Sviluppo Economico e il GSE, entrambi argomentando con memoria per l’infondatezza delle doglianze e il rigetto del ricorso.
5. Con memoria notificata in data 30 ottobre 2017, da intendersi quale motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato altresì la successiva nota del GSE datata 23 agosto 2017, recante richiesta di restituzione incentivi, chiedendo il differimento della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, poi rinunciata con successiva dichiarazione depositata il 9 gennaio 2018.
6. Con nuovo atto di motivi aggiunti, depositato il 5 marzo 2018, la società ha formulato un ulteriore motivo di illegittimità dei provvedimenti impugnati alla luce di quanto previsto dall’art. 1, comma 960, della legge n. 205/2017, entrata in vigore nelle more del presente giudizio, la quale ha aggiunto la seguente disposizione in coda all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011: “In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo”.
7. In data 22 febbraio 2019, la ricorrente ha depositato un ulteriore atto per motivi aggiunti, per l’annullamento del provvedimento del 20 dicembre 2018 con cui il Gestore ha rigettato l’istanza di riesame precedentemente avanzata dalla prima, deducendo vizi in via derivata (coincidenti con quelli formulati nel ricorso introduttivo) e in via autonoma («in particolare violazione di legge e carenza motivazionale e istruttoria. violazione della presunzione di innocenza»).
8. Con nuovo atto di motivi aggiunti, depositato il 19 ottobre 2020, la ricorrente ha infine dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati alla luce dell’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, il quale novellando l’art. 42, comma 3, sopra cit. ha previsto che il GSE possa adottare provvedimenti di decadenza “in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
9. In data 16 dicembre 2021, Solare s.r.l. ha depositato istanza di rinvio della trattazione del merito, in ragione dell’asserita pregiudizialità del giudizio di appello pendente avverso la frattanto intervenuta sentenza penale del Tribunale di Trani che ha riconosciuto la responsabilità penale dei soggetti legati agli impianti in questione per i reati di truffa continuata e aggravata in concorso, per il conseguimento di erogazioni pubbliche.
10. Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2022, in vista della quale le parti hanno prodotto documenti, memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., respinta la richiesta di rinvio, la causa è infine passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover ribadire e meglio argomentare quanto già indicato in sede di discussione della causa in ordine al rigetto dell’istanza di rinvio presentata da parte ricorrente.
Come già evidenziato dalla Sezione nelle cause analoghe passate in decisione nella medesima udienza pubblica, la definizione del giudizio penale non può ritenersi pregiudiziale rispetto alla trattazione dell’odierno ricorso, avendo quest’ultimo ad oggetto la richiesta di annullamento di provvedimenti amministrativi che costituiscono l’esito di distinte e autonome valutazioni effettuate dal GSE nell’esercizio dei propri poteri di verifica e controllo, poteri che l’avvio delle indagini ha semplicemente stimolato (ex multis, sentenza n. 3154/2022).
Deve, inoltre, essere qui ribadito che la domanda di rinvio dell’udienza di discussione, nella disciplina processuale attualmente vigente «deve fondarsi su “situazioni eccezionali” (come recita il comma 1-bis dell’art. 73 c.p.a: “Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali, che sono riportati nel verbale di udienza …”), che possono essere integrate solo da gravi ragioni idonee a incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite», situazioni che, ad avviso del Collegio, non sono configurabili nel caso di specie.
2. Ciò premesso, il Collegio rileva come la vicenda in esame si inserisca in un contenzioso più ampio, relativo alla decadenza dagli incentivi di diversi impianti fotovoltaici, disposta ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 e del DM 31 gennaio 2014 (cd. Decreto Controlli), per avere il GSE accertato, anche a valle di uno specifico procedimento penale – che ha portato dapprima a un decreto di rinvio a giudizio e poi, nelle more del presente giudizio, ad una sentenza di condanna, allo stato sub iudice – che tre società (Solare s.r.l., odierna ricorrente, Emissione Zero s.r.l. e Radiazione s.r.l.) hanno artatamente frazionato un impianto della potenza di circa 3MW in tre distinti impianti, contigui fra di loro, ciascuno di potenza di poco inferiore a 1MW, al fine di conseguire l’autorizzazione tramite la procedura semplificata della DIA in luogo dell’Autorizzazione Unica Regionale.
A tale contenzioso si affianca quello, pure delibato dalla Sezione nella stessa udienza, riguardante altre quattro società (Canberra Energy, n. RG 745/2017; Queensland Energy s.r.l., n. RG 740/2017; Tasmanian Energy s.r.l., n. RG 736/2017 e Victoria Energy s.r.l, n. RG 744/2017), anch’esse coinvolte nella medesima vicenda penale e pure colpite da analoghi provvedimenti di decadenza dalle tariffe incentivanti.
3. Così inquadrata la vicenda, può dunque passarsi all’esame del merito.
4. Il ricorso, come integrato dai successivi e diversi atti di motivi aggiunti, non è fondato.
5. Col primo motivo di ricorso, la società lamenta la violazione ed errata applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e la violazione dell’art. 5 del d.m. del 19 febbraio 2007, asserendo, in sintesi, che la procedura autorizzativa semplificata (D.I.A.) sarebbe stata legittimamente utilizzata per l’impianto in esame sia che lo si consideri come impianto autonomo e distinto da quello contiguo della Solare s.r.l., sia che lo si ritenga quale parte di un più grande impianto di potenza complessiva superiore a 1 Mw.
Con il secondo motivo di ricorso, la parte deduce la violazione ed omessa applicazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 28/2011, poiché a suo avviso quest’ultimo introdurrebbe un regime di “sanatoria” per gli impianti fotovoltaici contigui realizzati dal medesimo soggetto responsabile nella stessa particella catastale.
Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta la violazione del contraddittorio e la carenza di istruttoria, asserendo che se il GSE avesse debitamente esaminato le argomentazioni della stessa in ordine alla legittimità e piena efficacia della DIA, ben avrebbe potuto ravvisare l’insussistenza dei presupposti della decadenza.
Con il quarto motivo, argomenta per l’efficacia della D.I.A., a prescindere dall’eventuale illegittimità, in assenza di annullamento da parte del Comune, poiché il GSE non potrebbe sindacare il titolo autorizzatorio.
Infine, in via subordinata, deduce con il quinto motivo l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 per contrasto con gli artt. 3, 76, 97, 117 Cost., quest’ultimo in riferimento agli artt. 6 e 7 CEDU, in ragione dell’asserita natura sanzionatoria della decadenza.
6. Tali motivi, formulati anche nei motivi aggiunti del 22 febbraio 2019 quali vizi in via derivata inficianti i provvedimenti con essi impugnati, già stati esaminati dalla Sezione per le vicende analoghe sopra richiamate, devono essere disattesi alla luce delle seguenti considerazioni.
7. Contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente, la normativa nazionale e regionale vigente all’epoca della presentazione della DIA per l’impianto de quo prevedeva che l’unico titolo autorizzativo valido e efficace per la costruzione e l’esercizio di impianti fotovoltaici, nella Regione Puglia, di potenza superiore a 1MW in zone agricole, fosse l’autorizzazione unica regionale (limite, quello di 1MW, innalzato dalla normativa regionale, rispetto a quello di 20kW previsto dalla Tabella A allegata al d.lgs. n. 387/2003, fino alla pronuncia di incostituzionalità di cui alla sentenza del 26 marzo 2010, n. 119, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 3 della legge della Regione Puglia n. 31/2008, il cui art. 6 aveva a sua volta abrogato l’art. 27 della l.r. n. 1/2008 cit.).
Pertanto, la normativa all’epoca vigente prevedeva, quale unico discrimine per il regime autorizzatorio, quello della potenza dell’impianto (dicotomia del regime riconosciuta dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza sopra detta e dalle numerose sentenze della Cassazione Penale, pure citate nel provvedimento impugnato); ciò evidentemente in ragione delle esigenze di tutela del territorio rurale, del paesaggio, dell’ambiente e dell’esercizio di attività agricole, a fronte del rischio di un proliferare “senza regole” di impianti fotovoltaici.
8. La normativa successiva – il d.lgs. n. 28/2011 e il dm 5 maggio 2011 – non ha fatto altro che riconoscere tali esigenze e cristallizzare definitivamente il divieto di artato frazionamento degli impianti, riconosciuto dalla giurisprudenza della Sezione quale «principio generale dell’ordinamento che opera a prescindere da un’espressa previsione normativa e, pertanto, può ritenersi applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili» (in tali termini, ex multis, sentenza n. 1239/2021).
Ed è proprio in questo senso che si pone l’art. 12, comma 5, del d.m. 5 maggio 2011 (ai sensi del quale la società ha richiesto l’accesso al regime incentivante) laddove prevede che «Ai fini dell’attribuzione delle tariffe incentivanti, più impianti fotovoltaici realizzati dal medesimo soggetto responsabile o riconducibili a un unico soggetto responsabile e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti. Entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, il GSE definisce e pubblica ulteriori requisiti e regole tecniche volti ad evitare il frazionamento di un impianto in più impianti di ridotta potenza».
Nel caso di specie la società ricorrente e Emissione Zero s.r.l. hanno realizzato due impianti fotovoltaici di potenza inferiore a 1MW, riconducibili però ad un’unica iniziativa e quindi da considerarsi quale unico impianto di potenza cumulativa per il quale era necessario, in base alla normativa ratione temporis vigente, l’autorizzazione unica regionale.
9. Tale conclusione è stata raggiunta dal GSE sulla base delle risultanze dell’indagine penale sfociata nel successivo rinvio a giudizio nonché sulla base della documentazione in proprio possesso e di propri accertamenti, dai quali è risultato che non solo i due impianti, contigui tra loro, hanno lo stesso legale rappresentante, ma le DIA sono state presentate nello stesso giorno (12 settembre 2008) e poi volturate nel medesimo periodo (novembre 2011) in favore delle due società, costituite nella medesima data (12 ottobre 2009).
Alla luce di tali diversi e incontestati elementi di fatto, autonomamente valutati dal Gestore, appare corretta la valutazione del GSE che ha ravvisato la ricorrenza nella specie di un unico complessivo impianto, artatamente frazionato in più unità più piccole in termini di potenza e come tale assentibile con l’Autorizzazione Regionale Unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, nella specie mancante, disponendone conseguentemente la decadenza.
10. Tale valutazione non può essere scalfita dalla circostanza, su cui insiste la difesa ricorrente, della presenza di distinti POD (Point of Delivery), uno per ogni impianto, atteso che tale condizione potrebbe al più provare l’attuale separazione fisica esistente tra gli impianti, ma non consente comunque da sola, a fronte degli altri indici sopra elencati, di escludere che originariamente l’impianto fosse stato concepito come unitario e sia stato poi appositamente “frazionato” in sotto-impianti pur funzionalmente indipendenti tra di loro, dovendosi altrimenti permettere che la creazione di diversi POD consenta un escamotage per raggirare il divieto normativo dell’artato frazionamento.
11. In tale quadro, non assume rilevanza quanto osservato dalla ricorrente circa la mancata adozione da parte del Comune di Trani di atti di autotutela rispetto ai predetti titoli autorizzatori, atteso che nel caso in esame non si contesta la legittimità o l’efficacia della DIA, quanto la sua inidoneità come titolo edilizio autorizzativo di un impianto di potenza superiore a 20kW o 1MW, la cui verifica spetta al GSE nell’ambito del più ampio potere di controllo della conformità a legge dell’intera fattispecie incentivante.
Va invero richiamato sul punto il costante indirizzo della Sezione (ex multis, sentenza n. 4155/2019 e giur. ivi richiamata) che ha riconosciuto che il GSE – titolare del potere di effettuare verifiche sulla conformità a legge degli impianti ai fini dell’erogazione del beneficio tariffario – è abilitato a compiere una valutazione complessiva dei titoli autorizzativi relativi all’impianto oggetto di controllo, compresa la verifica del requisito del titolo edilizio; in altri termini, «ai soli fini della concessione delle incentivazioni, [il Gestore] è autorizzato dalla legge ad effettuare tutte le opportune ed adeguate verifiche sia tecniche che amministrative, tra cui rientra anche quella relativa alla idoneità del titolo edilizio», atteso che «l’adesione alla tesi della ricorrente svuoterebbe di significato le ampie attribuzioni assegnate dalla legge al Gestore stesso per garantire la correttezza dell’erogazione degli incentivi, ivi inclusa – e a questo limitato fine – quella di apprezzare l’idoneità del titolo autorizzativo vantato dal produttore interessato».
In altri termini, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, il GSE non ha affatto sindacato “la legittimità” del titolo autorizzativo rilasciato dal Comune, né ha “messo in discussione l’esercizio del potere da parte delle amministrazioni locali titolari dei poteri autorizzatori sull’impianto”, ma nell’ambito del generale potere di controllo di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 ha ritenuto (beninteso, sempre ai soli fini dell’ammissione agli incentivi) che gli impianti fotovoltaici dovessero in realtà essere considerati in modo unitario, quale unico impianto fotovoltaico frazionato in più “sottoimpianti” e che la relativa potenza derivasse dalla sommatoria delle potenze di dette articolazioni, necessitando conseguentemente del titolo autorizzatorio regionale.
12. Non può poi dirsi violato neppure il principio del contraddittorio, in quanto emerge testualmente dal provvedimento che la ricorrente è stata ritualmente coinvolta nell’istruttoria e chiamata a spiegare le proprie deduzioni le quali tra l’altro risultano, sempre dalla motivazione dell’atto, dettagliatamente riportate, tuttavia non condivise dal Gestore; sul punto deve inoltre essere ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui non è richiesta l’esternazione, nel provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, di «una puntale ed analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata (da ultimo Cons. Stato, sez. II, sent. n. 1306 del 2020, sez. IV, sent. n. 1225 del 2019), al fine di garantire la celerità ed il buon andamento dell’azione amministrativa ed evitare un inutile aggravio del procedimento» (Cons. di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1393/2022).
13. Come sopra detto, il provvedimento di decadenza qui impugnato è stato adottato dal GSE nell’esercizio dei poteri di verifica ad esso attribuiti dall’art. 42 più volte citato e dal d.m. 31 gennaio 2014.
La prima disposizione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza della Sezione, pure confermata dal Consiglio di Stato, come norma attributiva di un potere immanente (in quanto esercitabile per tutta la durata del rapporto di incentivazione) di verifica e controllo circa la veridicità e correttezza delle dichiarazioni formulate dall’interessato, di natura decadenziale, privo di alcuna connotazione sanzionatoria, per il quale non è conferente il richiamo ai principi disciplinanti l’autotutela (fino alla novella del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni nella legge 11 settembre 2020, n. 120, non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, che, come noto, ha previsto che l’esercizio di detto potere avvenga “in presenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241”).
Ne deriva che, a fronte dell’accertamento della carenza di un requisito per l’accesso alle tariffe incentivanti, come avvenuto nella specie, non può accogliersi la prospettazione della ricorrente circa la spettanza comunque di un incentivo, seppur minore, nella misura corrispondente alla maggiore potenza dell’impianto, atteso che se manca un requisito per l’accesso al regime d’incentivazione, la fattispecie incentivante non può ritenersi perfezionata e conseguentemente la misura tariffaria non può essere erogata, neppure in misura minore.
La legittimità dell’accertamento del GSE non può essere poi scalfita dai riferimenti fatti dalla ricorrente al decreto di dissequestro e alla sentenza di patteggiamento, trattandosi, per il primo, di una misura cautelare intervenuta prima del rinvio a giudizio (poi conclusosi con la sentenza di condanna e l’accertamento delle ipotesi di reato ivi contestate) e, per la seconda, di un provvedimento che, per giurisprudenza costante, implica solo una riduzione di pena per motivi di economia processuale, ma non anche un diverso giudizio di disvalore della condotta e ha comunque nella specie riguardato i soli illeciti amministrativi di cui al d.lgs. n. 231/2001.
14. Alla luce di quanto sopra, risulta esente da censure l’applicazione che il GSE ha fatto, nella vicenda in esame, delle fattispecie di “violazioni rilevanti” descritte alle lettere a) e j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, richiamate nella motivazione del provvedimento di decadenza (e concernenti, rispettivamente, la “presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi” e la “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi”).
Né può dubitarsi della legittimità di siffatte previsioni sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità. Sul punto, possono richiamarsi le considerazioni fatte dal Consiglio di Stato, secondo cui, laddove la fonte secondaria ha individuato le varie ipotesi di “violazioni rilevanti” tali da giustificare la decadenza dai benefici incentivanti, essa ha semplicemente specificato un precetto già fissato a livello primario (dall’art. 42, comma 5, lettera c, del d.lgs. n. 28/2011), peraltro così varando una “disciplina armonica”, condivisibilmente tesa (anche attraverso clausole di chiusura quali quelle contenute al comma 3 dell’art. 11) a reprimere condotte sostanzialmente tese ad ottenere un indebito accesso agli incentivi, in ossequio ad elementari esigenze di coerenza del sistema giuridico complessivamente inteso (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6198/2018). Non si vede quindi – né la ricorrente ha adeguatamente sviluppato il punto – in che modo possa dirsi che, in astratto, i principi di ragionevolezza e proporzionalità, menzionati dall’art. 42, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 28/2011 quali canoni per l’esercizio del potere regolamentare de quo, sarebbero stati disattesi dalle previsioni di cui alle lettere a) e j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, applicati dal GSE nella presente fattispecie.
15. Del resto, come pure detto, la potestà di cui trattasi non ha connotazioni sanzionatorie (trattandosi, piuttosto, di un atto vincolato di decadenza accertativa della mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico). Pertanto, non può seguirsi il ragionamento di parte ricorrente, dedotto in via subordinata, diretto a dimostrare che il potere di decadenza previsto dall’art. 42 cit. sarebbe incostituzionale per contrasto con il sistema sanzionatorio delineato dalla legge di delegazione (art. 2, comma 1, lett. c, della legge n. 96 del 2010) in violazione dell’art. 76 Cost., analogamente a quanto già dichiarato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 51 del 2017, nonché per contrasto con gli artt. 3, 97 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento agli artt. 6 e 7 della CEDU, in quanto muove dall’errato presupposto della natura “sanzionatoria” della misura in esame.
16. Vanno infine disattesi i due motivi aggiunti proposti in data 6 marzo 2018 e 19 ottobre 2020, mediante i quali la parte ha dedotto gli ulteriori profili di illegittimità per violazione dell’art. 42 come novellato, rispettivamente, dalla legge n. 205/2017 e dal d.l. n. 76/2020, come convertito. Fermo restando infatti quanto già affermato dalla Sezione in merito alla novella del 2017 – per cui non è ravvisabile alcun “diritto” all’applicazione tout court della misura derogatoria della decurtazione delle tariffe incentivanti, avendo la stessa semmai introdotto un obbligo per il GSE di procedere a verificare l’applicabilità della decurtazione in luogo della decadenza per gli impianti che al momento dell’accertamento della violazione rilevante percepiscono incentivi – nel caso in esame la disciplina invocata non è comunque applicabile ratione temporis, essendo sopravvenuta al provvedimento di decadenza impugnato, la cui legittimità deve essere vagliata alla luce della disciplina vigente all’epoca della sua adozione, come più volte riconosciuto dalla giurisprudenza di primo e secondo grado (ex multis, proprio con riferimento alla norma de qua, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6060/2018, secondo cui questa disposizione, “stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore (1 gennaio 2018)).
Le medesime considerazioni valgono con riferimento alla dedotta illegittimità dell’atto impugnato per violazione della disciplina in tema di autotutela e lesione dell’affidamento dell’operatore economico alla luce dell’art. 56, comma 7 del d.l. n. 76/2020.
Tale disposizione ha, come noto, novellato l’art. 42 del d.lgs. 28/2011 introducendo, al comma 3, la generale previsione secondo la quale i poteri di cui ai commi 1 e 2 della norma (ovvero, quelli di verifica e controllo) sono esercitati “in presenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241”.
La disposizione invocata non ha tuttavia incidenza sul regime che disciplina(va) il provvedimento impugnato, che rimane assoggettato ratione temporis alla disciplina vigente al momento della sua adozione, né può esplicare alcun effetto retroattivo (cfr. ex multis questa Sezione, sentenza n. 1263/2022), sicché nemmeno la pretesa illegittimità sopravvenuta coglie nel segno, fatte ovviamente salve le ulteriori determinazioni che il GSE riterrà di assumere a fronte dell’istanza di riesame formulata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 56, comma 8, del d.l. cit., che non risulta ancora evasa al momento della definizione del presente giudizio.
17. Conclusivamente, alla stregua di tutto quanto sopra esposto, il ricorso come integrato dai motivi aggiunti va respinto.
18. Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo in favore del GSE; possono compensarsi nei confronti del MISE.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del GSE, che liquida in euro 3500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Spese compensate con il MISE.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Paola Patatini, Primo Referendario, Estensore
Angelo Maria Testini, Referendario

L’ESTENSORE

Paola Patatini

IL PRESIDENTE
Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO

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