Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 35 | Data di udienza: 10 Gennaio 2018

* APPALTI – Commissione di gara – Espletamento delle attività valutative – Supporto di soggetti esterni – Possibilità – Condizioni – Delega dell’attività istruttoria ad un componente della commissione – Legittimità – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Obbligo della mandataria di possedere i requisiti ed eseguire la maggioranza delle prestazioni – Obbligo introdotto dal correttivo.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 13 Febbraio 2018
Numero: 35
Data di udienza: 10 Gennaio 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Tagliasacchi


Premassima

* APPALTI – Commissione di gara – Espletamento delle attività valutative – Supporto di soggetti esterni – Possibilità – Condizioni – Delega dell’attività istruttoria ad un componente della commissione – Legittimità – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Obbligo della mandataria di possedere i requisiti ed eseguire la maggioranza delle prestazioni – Obbligo introdotto dal correttivo.



Massima

 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 13 febbraio 2018, n. 35


APPALTI – Commissione di gara – Espletamento delle attività valutative – Supporto di soggetti esterni – Possibilità – Condizioni – Delega dell’attività istruttoria ad un componente della commissione – Legittimità.

Non è di per sé illegittimo che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenze n. 303/2015 e n. 4430/2015). Se è quindi legittimo delegare in tutto o in parte l’attività istruttoria a un soggetto esterno alla Commissione di gara, a maggior ragione è legittimo delegarla ad un componente della stessa (cfr., T.R.G.A. Trento, sentenza n. 214/2017).
 


APPALTI – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Obbligo della mandataria di possedere i requisiti ed eseguire la maggioranza delle prestazioni – Obbligo introdotto dal correttivo.

 L’articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016, nella versione antecedente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 56/2017, non contemplava  l’obbligo della mandataria di possedere i requisiti e di eseguire la maggioranza delle prestazioni oggetto dell’appalto: tale obbligo è stato aggiunto dal precitato decreto integrativo al nuovo codice dei contratti pubblici.

Pres. Settesoldi, Est. Tagliasacchi – N. s.r.l. (avv. Di Ciommo) c. Anas spa (avv.ti Fraioli, Ricchetti e Tabarini)
 


Allegato


Titolo Completo

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 13 febbraio 2018, n. 35

SENTENZA

 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 13 febbraio 2018, n. 35

Pubblicato il 13/02/2018

N. 00035/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00308/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2017, proposto da:
Nord Asfalti S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Adriastrade S.r.l., Avianese Asfalti S.r.l. e Bertolo S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Di Ciommo, domiciliata presso l’indirizzo pec prof.avv.f.diciommo@pec.giuffre.it;

contro

Anas S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marta Fraioli, Claudia Ricchetti e Alessandro Tabarini, domiciliata agli indirizzi pec m.fraioli@elencospecialeavvocati.stradeanas.it, c.ricchetti@elencospecialeavvocati.stradeanas.it, a.tabarini@elencospecialeavvocati.stradeanas.it;

nei confronti di

Spiga S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenza Chimento e Federico Pagetta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianna Di Danieli, in Trieste, via G. Bruni n. 5;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e il successivo ricorso per motivi aggiunti:

per l’annullamento, previa idonea misura cautelare:

– della determina n. prot. CDG-0352108-P del 6.07.2017 – non allegata alla “pec” di ANAS del 6.07.2017 inviata all’ATI odierna ricorrente ex articolo 76 del D.Lgs. n. 50/2016, ma che risulterebbe pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14.07.2017 – almeno nella parte in cui l’ANAS ha aggiudicato alla sopra generalizzata SPIGA s.r.l. (invece che all’ATI odierna ricorrente) la gara DG 47-16, Prot. n. CDG-0084120-P del 26.07.2016, codice CUP F47H16000460001, indetta ex artt. 60 e. 61 D.Lgs. n. 50/2016 per la conclusione di un “Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Nord.”, relativamente al Lotto n. 6 (codice CIG 6734850E06);

– nonché di ogni altro atto presupposto e/o antecedente e/o consequenziale e/o in altro modo connesso a detta determinazione, per quanto rilevante ai fini del presente ricorso, comunque lesivo per le ricorrenti, ancorché dalle medesime non conosciuto, ivi compresi il bando e il disciplinare di gara in parte qua e verbali dei lavori della Commissione di gara, ed in particolare quelli in cui la Commissione, cadendo nell’errore infra evidenziato, attribuisce all’offerta tecnica dell’ATI ricorrente il punteggio di 22 in luogo del punteggio di 28, dovuto in applicazione del disciplinare di gara, e, per conseguenza, attribuisce alla medesima ATI il punteggio complessivo di 88,501 in luogo di 94,501, dovuto in applicazione del disciplinare di gara;

nonché per la condanna

di ANAS S.p.A., previa declaratoria, ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.lgs. n. 104/2010, di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto tra ANAS S.p.A. e la controinteressata, e previo accertamento dell’effettività possibilità dell’ATI ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ad aggiudicare la gara all’ATI ricorrente ed a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito,

ovvero, in subordine rispetto a tal ultima domanda,

a risarcire il danno per equivalente pecuniario in favore delle ricorrenti ex articoli 30 e 124 D.Lgs. n. 104/2010, nella misura che si accerterà dovuta in corso di giudizio eventualmente anche in via equitativa;

ed in ogni caso

al pagamento delle spese di giudizio nei confronti dei ricorrenti.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Spiga S.r.l. il 26.10.2017:

per l’annullamento

– del quinto verbale di seduta riservata – REP. 8475 del 22 giugno 2017 relativo alla procedura ristretta DG 47/16 “fase di valutazione offerte tecniche”, nella parte in cui, con riferimento al lotto n. 6, la commissione giudicatrice non ha ritenuto di proporre l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente principale e controinteressata incidentale, ovvero, in subordine, non le ha attribuito un punteggio tecnico ben più basso nei termini che verranno di seguito specificati;

– del verbale n. 3 di seduta pubblica REP. 8483 del 23 giugno 2017 “apertura offerte economiche”, nella parte in cui, con riferimento al lotto n. 6, la commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria provvisoria relativa alla gara d’appalto DG 47/16 includendovi anche l’ATI ricorrente principale e controinteressata incidentale ovvero, in subordine, non le ha attribuito un punteggio complessivo (tecnico ed economico) ben più basso nei termini che verranno di seguito specificati;

– dell’atto o degli atti della stazione appaltante di approvazione dei suddetti verbali e della graduatoria relativa al lotto n.6 nella parte in cui non viene esclusa l’ATI ricorrente principale e controinteressata incidentale. ovvero, in subordine, le viene attribuito un punteggio complessivo (tecnico ed economico) più alto rispetto a quello ad essa attribuibile come meglio specificato in prosieguo;

e per l’effetto la declaratoria

di inammissibilità o improcedibilità e/o comunque infondatezza del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti ex adverso proposti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Spiga S.r.l. e di Anas S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

ANAS S.p.A. ha bandito la procedura ristretta, ex articolo 61 D.Lgs. n. 50/2016, per la conclusione di un accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite dalla stazione appaltante, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La lex specialis di gara prevedeva che fino a un massimo di 70 punti potessero essere attribuiti all’offerta economica, e fin a un massimo di 30 all’offerta tecnica. Nello specifico, il pregio qualitativo dell’offerta delle concorrenti doveva essere apprezzato secondo i parametri della produzione minima giornaliera – PMG (da 0 a 10 punti) e del numero massimo di contratti attuativi gestibili contemporaneamente – NCAC (da 0 a 20 punti).

Oggetto del presente giudizio è il lotto n. 6, concernente la rete stradale del Friuli Venezia Giulia, aggiudicato alla società Spiga S.r.l., con uno scarto di 0,82 punti sulla seconda, ovverosia l’ATI con la società Nord Asfalti S.r.l. quale mandataria capogruppo e le società Adriastrade S.r.l., Avianese Asfalti S.r.l. e Bertolo S.r.l. quali mandanti (nel prosieguo solo ATI Nord Asfalti).

La società Nord Asfalti S.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo dell’ATI, contesta gli esiti della suddetta procedura di evidenza pubblica, chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e il subentro nello stesso, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente monetario.

Con il ricorso introduttivo del giudizio parte ricorrente si duole del punteggio – a suo dire troppo basso – attribuito alla propria offerta economica (primo motivo di illegittimità) e delle modalità con le quali ha operato la Commissione giudicatrice (secondo motivo di illegittimità). Con il ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente lamenta l’attribuzione di un punteggio troppo elevato all’offerta della controinteressata (primo, secondo e quarto motivo di illegittimità), la violazione del limite del subappalto (terzo motivo di illegittimità), la circostanza che la concorrente abbia fatto valere in sede di gara l’esperienza pregressa di altro soggetto (quinto motivo di illegittimità).

La società Spiga S.r.l., a sua volta, ha promosso ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale (primo e secondo motivo di illegittimità) e avverso il punteggio attribuito all’offerta tecnica della concorrente (terzo e quarto motivo di illegittimità). La ricorrente incidentale ha contestualmente formulato istanza istruttoria.

Le due concorrenti hanno poi reciprocamente controdedotto alle argomentazioni contenute nei ricorsi rispettivamente promossi dalla controparte, concludendo per la loro reiezione.

Si è costituita in giudizio ANAS S.p.A., opponendosi tanto al ricorso principale e al ricorso per motivi aggiunti presentati dall’ATI Nord Asfalti, quanto al ricorso incidentale promosso da Spiga S.r.l., instando affinché tutti e tre vengano respinti.

La causa è stata radicata avanti al T.A.R. per il Lazio – Sede di Roma e, a seguito di declinatoria di competenza territoriale da parte del Giudice inizialmente adito, è stata ritualmente riassunta avanti a questo Tribunale amministrativo.

Respinta la domanda cautelare per difetto del requisito normativo del periculum in mora, e rinunciata la domanda istruttoria da parte della ricorrente incidentale, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 gennaio 2018 e in quella sede trattenuta in decisione.

DIRITTO

Giunge al vaglio di questo Tribunale la procedura ristretta bandita da ANAS S.p.A. per la conclusione di un accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite dalla stazione appaltante, e segnatamente il lotto n. 6 concernente la rete stradale del Friuli Venezia Giulia.

La gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata vinta dalla società Spiga S.r.l. (controinteressata principale e ricorrente incidentale), mentre l’ATI Nord Asfalti (ricorrente principale e controinteressato incidentale) è giunta secondo con una differenza di 0,82 punti rispetto alla prima.

Per esigenze di economia processuale il Collegio ritiene di muovere dalla disamina del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti e, nel solo caso in cui questi siano fondati, passare all’esame del ricorso incidentale.

Il ricorso principale è infondato in entrambi i motivi nei quali si articola.

Con il primo motivo, epigrafato “Erroneità da parte della Commissione e falsa applicazione del disciplinare di gara (in particolare nella parte in cui questo stabilisce i criteri per valutare l’offerta tecnica) per travisamento dei fatti. Conseguente errata attribuzione di punteggio all’offerta tecnica della ricorrente e ulteriormente conseguente erronea, ingiusta ed illegittima attribuzione del primo posto nella graduatoria finale ad altra concorrente”, l’ATI Nord Asfalti sostiene che per il secondo parametro di valutazione del pregio qualitativo dell’offerta (cd. NCAC) la Commissione di gara abbia errato ad attribuirle solamente 12 punti, anziché 18: cosa che le avrebbe consentito di posizionarsi al primo posto nella graduatoria finale.

Il parametro NCAC (numero massimo di contratti attuativi gestibili contemporaneamente) attribuisce un punteggio crescente all’aumentare del numero dei cantieri che possono essere aperti in contemporanea, il quale dipende dai mezzi umani e strumentali che il concorrente dichiara di mettere a disposizione per l’appalto. Nella prospettazione della ricorrente, la Commissione di gara avrebbe dovuto conteggiare a suo favore 6 macchine spazzatrici e non 4, e quindi assegnarle 18 punti (corrispondenti a 6 cantieri aperti in contemporanea) e non 12 punti (corrispondenti a 4 cantieri aperti in contemporanea).

Dalla documentazione versata in atti emerge, tuttavia, con chiarezza la correttezza dell’operato della Commissione di gara.

Va, infatti, considerato che la lex specialis di gara prescriveva di supportare l’offerta tecnica con documentazione atta a comprovare la disponibilità di risorse umane, strumentali e organizzative idonee e sufficienti per gestire contemporaneamente il numero di cantieri dichiarato nell’offerta medesima.

Sennonché, l’ATI ricorrente non ha assolto a tale onere documentale, avendo indicato in offerta 4 spazzatrici (2 della società della società Nord Asfalti S.r.l. e 2 della società Avianese Asfalti S.r.l.) e avendo prodotto solo unitamente all’istanza di autotutela la prova della disponibilità di ulteriori spazzatrici. Sicché correttamente, in applicazione del principio di intangibilità dell’offerta (non suscettibile, quindi, di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio competitorum), la Commissione di gara ha tenuto conto, attribuendo il corrispondente punteggio, solamente delle spazzatrici dichiarate in offerta.

Né d’altro canto, potevano essere conteggiate le 2 motoscope della mandante Bertolo S.r.l., trattandosi di termine che correntemente identifica mezzi per la pulizia delle corsie di grandi spazi espositivi ovvero per il lavaggio delle strade. Ancora una volta la documentazione atta a comprovare che anche i mezzi della Bertolo S.r.l. potevano essere utilizzati per eliminare dalle carreggiate stradale i residui dell’asfaltatura è stata fornita non con l’offerta, ma con la successiva richiesta di autotutela, e dunque non poteva essere presa in considerazione.

Con il secondo motivo di impugnazione, rubricato “Sviamento di potere. Mancato esercizio di attività doverosa da parte di almeno due commissari su tre per avere la Commissione delegato l’istruttoria sulla valutazione delle offerte tecniche ad un solo suo componente. Violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio tra i concorrenti, buon andamento, economicità ed efficienza della P.A., della imparzialità della Commissione giudicatrice e, più in generale, dei principi di cui all’art. 97 Cost.”, lamenta la ATI Nord Asfalti la violazione del principio di collegialità che connota l’azione della Commissione di gara per essere stata delegata a uno dei componenti della stessa l’attività istruttoria.

La dedotta violazione non sussiste, posto che – come riconosciuto anche dalla ATI ricorrente – la delega ha riguardato la sola attività istruttoria, mentre l’attività valutativa delle offerte è stata svolta collegialmente.

Invero, questo Tribunale (con sentenza n. 222/2017) ha già avuto modo di spiegare che «di per sé non è illegittimo che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenze n. 303/2015 e n. 4430/2015)». Sicché, se è legittimo delegare in tutto o in parte l’attività istruttoria a un soggetto esterno alla Commissione di gara, a maggior ragione è legittimo delegarla ad un componente della stessa (cfr., T.R.G.A. Trento, sentenza n. 214/2017).

Passando al ricorso per motivi aggiunti, sono infondati il secondo, il terzo e il quinto motivo di impugnazione ivi dedotto.

Con il secondo motivo di impugnazione, rubricato “Travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara (in particolare nella parte in cui questo stabilisce i criteri per valutare l’offerta tecnica), illogicità, contraddittorietà e incongruenza, nonché ingiustizia manifesta, da parte della Commissione, per aver attribuito all’offerta della SPIGA S.r.l. nr. 80 unità di “manodopera” disponibili laddove tale offerta presenta solo nr. 58 unità di “manodopera” disponibili. Conseguente errata attribuzione (per eccesso) di punteggio all’offerta tecnica della SPIGA s.r.l. e, a cascata, conseguente erronea, ingiusta ed illegittima attribuzione del primo posto nella graduatoria finale a quest’ultima invece che all’ATI NORD ASFALTI”, evidenzia la ricorrente che la società Spiga S.r.l. non dispone di personale sufficiente (ovverosia almeno 77 unità) per gestire contemporaneamente 7 cantieri.

Il punto è, tuttavia, che per il parametro NCAC alla società Spiga S.r.l. non sono stati attribuiti 20 punti, corrispondenti a 7 cantieri gestibili contemporaneamente, bensì 12 punti corrispondenti a 4 cantieri. Ora, per 4 cantieri gestiti in contemporanea sono necessarie 44 unità di personale: requisito che anche nella prospettazione della ricorrente principale (che riconosce alla concorrente solo 58 unità di personale) la controinteressata principale pacificamente soddisfa.

Con il terzo motivo di impugnazione, epigrafato “Travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, violazione e/o falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, illogicità, contraddittorietà e incongruenza, ingiustizia manifesta, nonché violazione e/o falsa applicazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la Commissione non ha rilevato che SPIGA s.r.l., come risulta dall’offerta tecnica presentata, per eseguire l’appalto dovrebbe necessariamente affidare in subappalto più del 30% dell’ammontare complessivo del medesimo. Conseguente ingiusta ed illegittima attribuzione del primo posto nella graduatoria finale a quest’ultima invece che all’ATI NORD ASFALTI”, la ricorrente, muovendo dal presupposto che Spiga S.r.l. abbia mezzi e personale per eseguire solamente il 50% delle prestazioni oggetto dell’appalto, ne deduce l’illegittimo superamento del limite del 30% per il subappalto.

Si tratta di una tesi non condivisibile. Invero, secondo quanto emerge documentalmente, solamente la società Colle Silvano S.r.l. e la società F.lli Demo Costruzioni S.r.l. sono subappaltatrici della società Spiga S.r.l.. Di contro, il contratto con la società SuperBeton S.p.A. e il contratto con la società Ghiaie Ponte Rosso S.r.l., presi in esame dalla ricorrente, sono contratti di fornitura di bitume, cioè di materiale necessario per eseguire la prestazione oggetto dell’appalto di lavori.

La società SuperBeton S.p.A. e la società Ghiaie Ponte Rosso S.r.l. non sostituiscono affatto la società Spiga S.r.l. nell’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dell’appalto e, dunque, non sono tecnicamente subappaltatrici (T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I^, sentenza n. 1156/2017), sicché per esse non opera il limite di cui all’articolo 105 D.Lgs. n. 50/2016.

Con il quinto motivo di impugnazione, intitolato “Travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, nonché violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara, da parte della Commissione, per essere stata quest’ultima tratta in errore dalla SPIGA s.r.l. circa le esperienze nella realizzazione di lavori simili (per oltre 100 milioni di Euro) da questa dichiarate nell’offerta tecnica e che, in realtà, tale concorrente non ha mai maturato. Per conseguenza, ingiusta ed illegittima attribuzione di una votazione elevata all’offerta tecnica della SPIGA s.r.l. e conseguente assegnazione del primo posto nella graduatoria finale alla SPIGA s.r.l. invece che all’ATI NORD ASFALTI”, la ricorrente censura il fatto che Spiga S.r.l. abbia fatto valere in gara l’esperienza di un altro operatore economico (segnatamente, la società Friulana Bitumi S.r.l.).

Ora, anche a prescindere dal fatto che la società Spiga S.r.l. ha acquistato all’asta fallimentare il ramo d’azienda della Friulana Bitumi S.r.l., il punto è che le esperienze pregresse non costituivano né requisito di qualificazione ai fini della partecipazione, né elemento di valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione. Sicché, i lavori svolti dalla società Friulana Bitumi S.r.l. non hanno in alcun modo inciso sull’esito della procedura di evidenza pubblica che qui si esamina.

Di contro, sono fondati il primo e il quarto motivo di impugnazione contenuti nel ricorso per motivi aggiunti, intitolati, rispettivamente “Travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara (in particolare nella parte in cui questo stabilisce i criteri per valutare l’offerta tecnica), illogicità, contraddittorietà e incongruenza, nonché ingiustizia manifesta, da parte della Commissione, per aver attribuito all’offerta tecnica della SPIGA s.r.l. nr. 4 “spazzatrici” laddove tale offerta presenta solo nr. 3 “spazzatrici”. Conseguente errata attribuzione (per eccesso) di punteggio all’offerta tecnica della SPIGA s.r.l. e, a cascata, conseguente erronea, ingiusta ed illegittima attribuzione del primo posto nella graduatoria finale a quest’ultima invece che all’ATI NORD ASFALTI” e “Travisamento e/o erronea valutazione dei fatti, violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara, illogicità, contraddittorietà e incongruenza, nonché ingiustizia manifesta, da parte della Commissione di gara per avere questa ritenuto che la SPIGA s.r.l. possa gestire contemporaneamente nr. 4 contratti attuativi malgrado la relativa offerta tecnica presenti solo nr. 3 macchine spazzatrici, con conseguente attribuzione a tale offerta tecnica di una valutazione errata per eccesso, e con l’ulteriore conseguenza della ingiusta ed illegittima attribuzione del primo posto nella graduatoria finale alla SPIGA s.r.l. invece che all’ATI NORD ASFALTI”.

In sintesi, l’ATI Nord Asfalti ritiene che non poteva essere attribuito alla controinteressata principale il punteggio riconosciuto dal secondo parametro di valutazione dell’offerta tecnica per la gestione in contemporanea di 4 cantieri, posto che la società Spiga S.r.l. ha dichiarato di avere a disposizione solamente 3 spazzatrici e 3 spruzzatrici. Sempre secondo parte ricorrente andavano riconosciuti alla controinteressata 6 punti (anziché 12), corrispondenti a 3 cantieri gestibili contemporaneamente, con conseguente slittamento di Spiga S.r.l. al secondo posto in graduatoria e avanzamento dell’ATI Nord Asfalti al primo.

La documentazione versata in atti conferma la fondatezza delle doglianze.

In effetti risulta che la società Spiga S.r.l., unitamente alle proprie subappaltatrici, Colle Silvano S.r.l. e F.lli Demo Costruzioni S.r.l., abbia a disposizione 3 spazzatrici e 3 spruzzatrici.

Quanto al primo tipo di macchinari, non possono essere ascritte alla categoria né il caterpillar minipala modello 279 C, né la pala gommata Liebherr 509 C, entrambe di proprietà della società Colle Silvano S.r.l.. Già il semplice raffronto fotografico tra i mezzi (si veda doc. 17 della ricorrente principale) consente di apprezzare anche a un occhio non esperto che si tratta di mezzi profondamente diversi con funzioni necessariamente diverse. D’altro canto, è stata la stessa Commissione di gara a utilizzare un metro di valutazione molto rigoroso nell’escludere dal conteggio dei mezzi le motoscope della ATI Nord Asfalti: il medesimo rigore deve essere utilizzato nella valutazione dell’offerta di Spiga S.r.l..

Quanto alle spruzzatrici è la stessa ANAS S.p.A. ad ammettere che l’aggiudicataria ne ha a disposizione solo 3, salvo sostenere che Spiga S.r.l. può comunque gestire in contemporanea 4 cantieri perché è proprietaria di numerosi autocarri sui quali ben può essere montata una botte con un’asta munita di ugelli per la stesa del legante.

Si tratta di una tesi che non può essere seguita, perché l’offerta deve essere valutata nel suo contenuto effettivo e non nel suo contenuto potenziale, e la controinteressata incidentale ha dichiarato di mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto 3 spruzzatrici e non di più.

Dunque, sotto entrambi i profili esaminati ha errato la Commissione di gara ad attribuire alla società Spiga S.r.l. 12 punti per il parametro NCAC, ma avrebbe dovuto attribuire 6 punti, corrispondenti a 3 cantieri gestibili in contemporanea.

La fondatezza del ricorso per motivi aggiunti impone la disamina del ricorso incidentale.

E’ infondato il primo motivo del ricorso incidentale, con il quale viene dedotta la “Violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.. Violazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione dei lavori. Eccesso di potere per carenza di istruttoria”, per non possedere la mandataria dell’ATI Nord Asfalti i requisiti per eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Invero, alla procedura in esame, il cui bando è stato pubblicato nella G.U. del 29.07.2016 e sulla GUUE del 30.07.2016, si applica ratione temporis l’articolo 83 nella versione antecedente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 56/2017. E nella versione applicabile al caso di specie non era contemplato l’obbligo della mandataria di possedere i requisiti e di eseguire la maggioranza delle prestazioni oggetto dell’appalto: tale obbligo è stato aggiunto dal precitato decreto integrativo al nuovo codice dei contratti pubblici.

Sicché risulta irrilevante, ai fini dell’aggiudicazione della procedura di cui qui si discute, il rispetto o meno di tale vincolo.

E’ parimenti infondato il secondo motivo del ricorso incidentale con il quale è dedotta la “Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.. Falsa rappresentazione della realtà. Eccesso di potere per carenza di istruttoria”, per non essersi avveduta la stazione appaltante che al momento della presentazione dell’offerta, contrariamente a quanto ivi dichiarato, l’ATI Nord Asfalti non poteva contare sull’impianto di produzione di conglomerato bituminoso di Povoletto, per il quale le necessarie autorizzazioni sono state chieste e ottenute in un momento successivo.

Come condivisibilmente osservato dalla difesa di ANAS S.p.A., la verifica della veridicità di quanto dichiarato in offerta è fase che segue la valutazione dell’offerta, e che viene svolta allorquando l’offerta risulti la migliore, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. Poiché, l’offerta dell’ATI Nord Asfalti non era risultata la migliore, tale verifica non è stata fatta.

Peraltro, va osservato come dalla documentazione versata in atti dalla difesa della ricorrente incidentale emerga che l’impianto in questione esisteva, era nella disponibilità della controinteressata incidentale ed era autorizzato, ancorché con macchinari più vecchi, in grado di garantire una produttività diversa, rispetto a quella dei macchinari successivamente installati.

Nelle more della procedura, infatti, sono stati sostituiti i macchinari ed è aumentata la produzione: circostanza che ha comportato la necessità di chiedere ed ottenere nuove autorizzazioni. Rispetto a tale evento appare veritiera la dichiarazione resa in offerta dall’interessata per cui le autorizzazioni erano in corso di acquisizione. Peraltro, poi, come è documentato, le autorizzazioni sono effettivamente state rilasciate.

E’ infondato anche il terzo motivo del ricorso incidentale, con il quale viene dedotta la “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare, del disciplinare di gara da parte della commissione giudicatrice nella parte in cui lo stesso stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta tecnica con riferimento al sub-criterio B.2. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e carenza di istruttoria. Errata attribuzione (per eccesso) di punteggio all’offerta tecnica dell’ATI ricorrente”.

Secondo la ricorrente incidentale l’ATI Nord Asfalti non è affatto in grado di gestire in contemporanea 4 cantieri, ma ne può gestire solo uno per volta, avendo dichiarato una produzione minima giornaliera – PMG molto elevata. Sennonché, secondo Spiga S.r.l., più elevata è la PMG, maggiori sono le risorse umane e strumentali che devono essere impiegate e conseguentemente minore è il numero di cantieri che possono essere gestiti in contemporanea a parità di risorse umane e strumentali.

Si tratta di una lettura della lex specialis di gara non condivisibile, perché porta ad una commistione dei due parametri di valutazione dell’offerta tecnica (PMG e NCAC) che, viceversa, vanno tenuti distinti perché operano su piani diversi.

E’, infine, infondato anche il quarto motivo del ricorso incidentale con il quale è dedotta la “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare, del disciplinare di gara da parte della commissione giudicatrice nella parte in cui lo stesso stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta tecnica con riferimento al sub-criterio B.2. Eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di istruttoria. Difetto di motivazione”, per avere la Commissione di gara calcolato a favore dell’ATI Nord Asfalti 80 unità di personale, anziché i 44 operai generici e specializzati dichiarati dalla concorrente.

La censura è inconferente perché, come visto in precedenza, la Commissione di gara ha attribuito alla controinteressata incidentale il punteggio stabilito dalla lex specialis per la gestione in contemporanea di 4 cantieri, e poiché per ogni cantiere sono necessarie 11 unità di personale, le 44 unità di personale che la ricorrente incidentale riconosce all’ATI Nord Asfalti sono sufficienti per conseguire quel punteggio.

In conclusione, il ricorso principale è infondato; il ricorso per motivi aggiunti è fondato; il ricorso incidentale è infondato.

Per l’effetto, l’aggiudicazione a favore di Spiga S.r.l. è annullata e il contratto da questa stipulato con ANAS S.p.A. è dichiarato inefficace.

Spetta ad ANAS S.p.A. riattivare la procedura di gara e effettuare le necessarie verifiche per stipulare, in esito alle stesse, il contratto con l’ATI Nord Asfalti, da ritenersi prima graduata nella procedura per cui è causa in ragione della corretta attribuzione dei punteggi automatici fissati dalla lex specialis di gara.

Stante la necessità delle suddette verifiche, non si accoglie la domanda di subentro.

Non si fa luogo, nemmeno, al risarcimento del danno per equivalente monetario, essendo stata formulata la domanda in via subordinata, e ben potendo la ATI Nord Asfalti ancora conseguire il bene della vita cui aspira.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della ricorrente principale nella misura indicata in dispositivo.


P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso principale, sul ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale, sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:

a) respinge il ricorso principale;

b) respinge il ricorso incidentale;

c) accoglie, nei termini e per gli effetti di cui in motivazione, il ricorso per motivi aggiunti sul ricorso principale.

Condanna ANAS S.p.A. e Spiga S.r.l. a rifondere a Nord Asfalti S.r.l. le spese di giudizio, che liquida complessivamente in Euro 5.000,00, oltre ad accessori di legge, ponendole a carico delle soccombenti nella misura del 50% per ciascuna.

ANAS S.p.A. provvederà al rimborso a favore di Nord Asfalti S.r.l. dei contributi unificati effettivamente versati, al verificarsi delle condizioni fissate dall’articolo 13, comma 6 bis.1, D.Lgs. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
        
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
        
        
IL SEGRETARIO

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