Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 124 | Data di udienza: 5 Dicembre 2018

* APPALTI – Commissione giudicatrice – Art. 216, c. 12 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione die regole di competenza e trasparenza, in attesa dell’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo – Soggetti competenti – Centrali di committenza – Esclusione – Atti di indirizzo – Diretta applicabilità alle singole procedure di gara – Esclusione, in assenza di espresso richiamo da parte della lex specialis.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 9 Gennaio 2019
Numero: 124
Data di udienza: 5 Dicembre 2018
Presidente: Veneziano
Estensore: Corciulo


Premassima

* APPALTI – Commissione giudicatrice – Art. 216, c. 12 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione die regole di competenza e trasparenza, in attesa dell’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo – Soggetti competenti – Centrali di committenza – Esclusione – Atti di indirizzo – Diretta applicabilità alle singole procedure di gara – Esclusione, in assenza di espresso richiamo da parte della lex specialis.



Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 9 gennaio 2019, n. 124


APPALTI – Commissione giudicatrice – Art. 216, c. 12 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione die regole di competenza e trasparenza, in attesa dell’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo – Soggetti competenti – Centrali di committenza – Esclusione.

 L’art. 216, comma 12 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui «fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante», individua quale soggetto competente ad emanare tali regole unicamente le singole stazioni appaltanti e non anche i titolari di attività di servizio quali le centrali di committenza, non potendo operarsi a queste alcuna interpretazione estensiva della norma, dovendosi riferire al principio di legalità e di riserva di legge in materia di organizzazione di pubblici uffici di cui all’art.97 della Carta, che non consentono di affidare poteri normativi a soggetti privati in subjecta materia.
 

APPALTI – Atti di indirizzo – Diretta applicabilità alle singole procedure di gara – Esclusione, in assenza di espresso richiamo da parte della lex specialis.

Un regolamento interno avente natura di atto di indirizzo, non è direttamente applicabile alle singole procedure di gara, se non espressamente richiamato dalla lex specialis, quale sua parte integrante. L’inapplicabilità di tali disposizioni in assenza di siffatti meccanismi di recepimento è a fortiori predicabile ove tali sue specifiche prescrizioni si pongano praeter legem, divenendo integrativi della disciplina normativa specifica (fattispecie relativa alla previsione, nel regolamento, di ipotesi di incompatibilità dei membri della commissione giudicatrice non contemplate dall’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016)

Pres. Veneziano, Est. Corciulo – S. s.r.l. e altri (avv. Feola ) c. Comune di Aversa  (avv. Nerone) e altri (n.c.)


Allegato


Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 9 gennaio 2019, n. 124

SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 9 gennaio 2019, n. 124

 

Pubblicato il 09/01/2019

N. 00124/2019 REG.PROV.COLL.
N. 04518/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso n. 4518/18 R.G., proposto da
Studio Castiello Projects S.r.l., Pierfrancesco Rossi, Mariacarla Mormile, Carmine Tomeo, Nicola Chiacchio, rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pasquale Mellone in Napoli, via Serafino Biscardi n. 31;


contro

Comune di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console n 3;
Asmel Consortile S.C.A.R.L., Giulio Biondi non costituiti in giudizio;

nei confronti

Oikos Ricerche S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) della Determinazione Dirigenziale n. 10 (Reg. Gen.le di Segr. n. 842) del 22.10.2018, con la quale il Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Aversa ha disposto di “non accogliere la proposta di aggiudicazione contenuta nel verbale del 28.09.2018” con il quale la Commissione di gara costituita presso la Centrale di Committenza ASMEL Consortile s.c. a r.l. aveva, all’esito della valutazione delle offerte, proposto l’aggiudicazione al ricorrente R.T.P. “Studio Castiello Projects srl ed altri” della gara avente ad oggetto i “Servizi Tecnici di Architettura ed Ingegneria di redazione del Piano Urbanistico Comunale (P.U.C.), della Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) di cui all’art. 47 della L.R. 16/2004 e del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale (R.U.E.C.)” del Comune di Aversa;

2) della Determinazione Dirigenziale n. 9 (Reg. Gen.le di Segr. n. 796) del 28.9.2018, con la quale lo stesso Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Aversa ha “revocato” (id est annullato) la propria precedente Determina Dirigenziale n. 8 del 14.9.2018 di nomina della Commissione giudicatrice per la procedura ad evidenza pubblica di cui al punto che precede;

3) ove occorra, del comma 13 dell’art. 7 del regolamento “delle commissioni giudicatrici ai sensi del d. lgs. n. 50/2016” della Centrale di Committenza Asmel Consortile s.c.a.r.l.;

4) ove occorra e per quanto di ragione, della nota prot. 773-P del 5.10.2018 sempre a firma del Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Aversa;

5) di tutti gli altri atti preordinati, connessi e/o conseguenti ostativi all’accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;
Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del 5 dicembre 2018 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 30 luglio 2018 il Comune di Aversa indiva una gara per l’affidamento dei servizi tecnici di architettura e di ingegneria relativi alla redazione del P.U.C., alla predisposizione della V.A.S. e del R.U.E.C., da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, demandando l’esecuzione delle operazioni di gara alla centrale di committenza ASMEL Consortile s.c.a.r.l.

Successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, su richiesta della stazione appaltante, l’Asmel, al fine di sorteggiare il presidente e gli altri componenti della commissione, trasmetteva un elenco contenente i nominativi degli iscritti nel proprio Albo Esperti che avevano offerto la disponibilità all’incarico, allegando anche i rispettivi curricula. Faceva seguito la determinazione dirigenziale n. 8 del 14 settembre 2018 con cui veniva nominata la commissione che risultava composta dal Presidente Giulio Biondi e dai commissari Vito Di Mella e Antonio Valisena.

Dopo aver proceduto all’esame delle offerte, nella seduta del 28 settembre 2018, il seggio di gara formulava proposta di aggiudicazione in favore della concorrente RTP Studio Castiello Projects ed altri – composto da Studio Castiello Projects s.r.l quale capogruppo, e dai mandanti Architetti Rossi Pierfrancesco, Mormile Mariacarla, Tomeo Carmine e Chiacchio Nicola – attestando che la sua offerta non risultava anomala.

Con determinazione dirigenziale n. 9 del 28 settembre 2018 il Comune di Aversa revocava la precedente determina n. 8 del 14 settembre di nomina della commissione per violazione dell’art. 7, comma 13 del regolamento interno Asmel sulla nomina delle commissioni giudicatrice; in particolare, era emerso che due esperti compresi nell’elenco di nominativi trasmesso dall’Asmel risiederebbero e svolgerebbero la loro attività nella medesima provincia cui appartiene la stazione appaltante, ossia Caserta; inoltre, non sarebbero state riportate da parte dell’Asmel “indicazioni circa il tempo decorso dall’ultimo incarico di membro di commissione”.

Nonostante con tale determinazione il Comune di Aversa avesse chiesto ad ASMEL di presentare un nuovo elenco di nominativi, la centrale di committenza, con nota dell’1° ottobre 2018 trasmetteva i verbali di gara ai fini della relativa approvazione, ribadendo con nota del 3 ottobre 2018 la legittimità delle operazioni della commissione.

La stazione appaltante, con nota prot. 773-PR del 5 ottobre 2018 ribadiva l’impossibilità di approvare gli atti di gara, in quanto: a) “dalla lista fornita sono omesse sia la residenza che il maggior tempo decorso dall’ultimo incarico di membro della commissione”; b) non sarebbero stati “documentati gli inviti alla disponibilità richiesti ai 12 “esperti”, né tantomeno le accettazioni e i dinieghi”; c) il verbale della seduta di gara del 28 settembre 2018 non risulterebbe firmato dal presidente della commissione.

Con nota del 15 ottobre 2018 Asmel riferiva alla stazione appaltante che solo per errore materiale era trasmesso il verbale della seduta del 28 settembre 2018 privo della firma del presidente.

Infine, con determinazione n. 10 del 22 ottobre 2018 il Comune di Aversa decideva di non accogliere la proposta di aggiudicazione, adducendo che la centrale di committenza non avrebbe dimostrato l’effettiva disponibilità a far parte della commissione di gara dei soli esperti indicati nella nota prot. n. 31653/2018 e, quindi, l’indisponibilità degli altri iscritti nell’apposito elenco; inoltre, non sarebbe stata indicata ai sensi dell’art. 13, lettera d) del regolamento il tempo decorso per ciascun esperto dall’ultimo incarico di membro della commissione; ancora, il verbale del 28 settembre 2018 contenente la proposta di aggiudicazione era privo della firma del presidente della commissione; infine, era priva di motivazione l’attribuzione di punteggio alle offerte tecniche effettuata nella seduta del 24 settembre 2018.

Avverso tale determinazione, contro quella di revoca della commissione di gara e nei confronti del regolamento interno di ASMEL ha proposto ricorso a questo Tribunale la Studio Castiello Projects s.r.l., in proprio e quale capogruppo del RPT concorrente, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

A fondamento dell’impugnazione sono state proposte le seguenti censure:

Con il primo motivo, partendo dall’ipotesi che la funzione di autotutela esercitata con riferimento al ritiro della determinazione di nomina della commissione, fosse quella di revoca, parte ricorrente ne lamenta l’illegittimità, in quanto essa innanzitutto contrasterebbe con l’efficacia ex nunc che gli è propria rispetto ad effetti già consolidati, rappresentati dalle operazioni di gara, non interessate da tale azione; inoltre, non sarebbe stato previsto alcun indennizzo, né sarebbe stata circoscritta la sopravvenienza di ragioni di pubblico interesse necessaria all’esercizio della funzione di revoca. In realtà, parte ricorrente assume che si tratterebbe piuttosto di un provvedimento di annullamento; in questa ipotesi innanzitutto mancherebbe un vizio di legittimità proprio della determinazione di nomina della commissione; al riguardo, l’art. 7 comma 13 del regolamento interno ASMEL non stabilisce alcun obbligo di individuare commissari estranei, per residenza e per “ente di appartenenza”, alla provincia in cui ricade la stazione appaltante, limitando tale regola “ove possibile”, del resto in armonia con la disciplina codicistica che nel descrivere le cause tassative di incompatibilità dei componenti della commissione di gara non include anche quella in esame.

Ulteriore elemento di sospetto sviamento consiste nel fatto che la stazione appaltante nulla aveva obiettato al riguardo in occasione della trasmissione dell’elenco dei nominativi da parte di Asmel in data 12 settembre 2018, nonostante tali circostanze fossero già note, sollevando tali questioni solo in esito al confronto concorrenziale. Ancora, in ogni caso nessun vizio di legittimità sarebbe riscontrabile, non avendo il regolamento interno ASMEL, che è un soggetto privato, forza e valore di legge o comunque non essendo fonte del diritto.

Prosegue parte ricorrente evidenziando che vi sarebbe stata violazione del principio di proporzionalità, dal momento che la decisione di annullamento sarebbe eccessiva, ove nessuna contestazione era stata sollevata rispetto all’operato della commissione di gara, la cui composizione era stata, alla fine, decisa da un sorteggio, metodo che assicura la massima trasparenza. Inoltre, in tale provvedimento annullamento sarebbe mancata ogni motivazione circa le attuali ragioni di interesse pubblico sottese all’esercizio della predicata funzione di autotutela.

Parte ricorrente conclude evidenziando che le espresse considerazioni hanno valenza anche per la dedotta inosservanza del criterio dettato dallo stesso art. 7, comma 13, del regolamento Asmel in ordine al “maggior tempo decorso dall’assunzione dell’ultimo incarico di membro di una commissione”; inoltre, la valutazione in termini di tempo trascorso dall’ultimo incarico sarebbe di competenza di ASMEL in sede di compilazione dell’elenco, ragione per cui sarebbe inutile dedurre la mancata esibizione di ulteriore documentazione integrativa all’atto della trasmissione dell’elenco medesimo.

Con il secondo motivo si lamenta un ’ipotesi di eccesso di potere per sviamento, avendo la stazione appaltante rilevato problematiche di composizione della commissione non già all’atto della nomina, quando pure avrebbe potuto procedervi, ma solo dopo che, a conclusione delle operazioni di gara, era stato individuato il concorrente miglior offerente.

In terzo luogo, era mancata la comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado, avendo parte ricorrente acquisito una differente e più intensa posizione sostanziale di interesse legittimo, non più quale mero concorrente, ma come miglior offerente.

Con riguardo alla determinazione di non accoglimento della proposta di aggiudicazione, oltre ad un vizio di illegittimità derivata, parte ricorrente ha contestato l’argomentazione della stazione appaltante secondo cui Asmel non avrebbe trasmesso, insieme all’elenco, anche la documentazione attestante l’effettiva disponibilità solo dei soggetti inclusi nell’elenco trasmesso e non l’indisponibilità di quelli non compresi. In proposito, è dedotto non solo che il Comune di Aversa nulla ha rilevato all’atto della trasmissione dell’elenco in data 12 settembre 2018, ma che ASMEL ha rispettato il proprio regolamento interno che nulla prevede al riguardo; l’unico limite sarebbe quello di rendere un elenco contenente un numero di nominativi doppio rispetto ai componenti della commissione, al fine di rendere effettivamente casuale la nomina del seggio di gara da individuarsi mediante sorteggio.

Avuto riguardo alla mancata sottoscrizione del verbale 28 settembre 2018 da parte del Presidente, parte ricorrente evidenzia che ASMEL aveva informato il Comune di Aversa che si era trattato di un errore materiale, per cui sarebbe stato sufficiente procedere ad una richiesta di integrazione documentale, piuttosto che non accogliere la proposta di aggiudicazione.

Infine, con riferimento alla mancata motivazione del punteggio per le offerte tecniche, parte ricorrente rileva che il punteggio numerico era da ritenersi adeguato, in presenza di un bando di gara che alla sezione IV, paragrafo IV. 2.1., individua dei parametri numerici di valutazione chiari, rigorosi e dettagliati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Aversa concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 5 dicembre 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Tribunale, ritenuta la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una sentenza in forma semplificata, ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente procedere ad una ricostruzione della fattispecie provvedimentale oggetto della presente controversia; innanzitutto, va affermata la natura di atto di autotutela della determinazione dirigenziale n. 9 del 28 settembre 2018 con cui la stazione appaltante ha revocato la propria precedente determinazione n. 8 del 14 settembre 2018 avente ad oggetto la nomina della commissione di gara; in particolate alla funzione di secondo grado esercitata deve riconoscersi natura di annullamento, avendo il Comune di Aversa inteso porre rimedio a vizi di legittimità inerenti alla originaria composizione del seggio di gara; quanto alla determinazione dirigenziale n. 10 del 22 ottobre 2018, alla stessa va riconosciuta funzione di atto conclusivo del procedimento, anche se nel segno negativo della mancata aggiudicazione. Non è dubitabile l’esistenza di un collegamento strutturale tra tali due determinazioni, in quanto appartenenti alla medesima sequenza procedimentale, con la particolarità che la seconda, concludendo il procedimento, presuppone l’adozione della prima, come uno dei presupposti della decisione finale, di cui costituisce anche atto esplicito di conferma.

Tanto premesso, il ricorso si svolge in una duplice articolazione, la prima dedicata a vizi propri della determinazione n. 9 del 28 settembre 2018, la seconda a profili di illegittimità della determinazione n. 10 del 22 ottobre 2018, comprensivi di profili autonomi e di illegittimità derivata. In particolare, l’impugnato provvedimento di non aggiudicazione è fondato sulle seguenti proposizioni argomentative: A) innanzitutto, non è stata ritenuta superabile la determinazione n. 9 del 28 settembre 2018 di revoca della precedente determina di nomina della commissione, non avendo Asmel consortile comprovato l’effettiva esclusiva disponibilità ad assumere l’incarico di commissario da parte degli esperti designati; in particolare, non sarebbe stata fornita prova documentale in merito agli inviti alla disponibilità richiesti ai 12 esperti, né in ordine alle accettazioni e dinieghi di costoro; inoltre, non sarebbe stato indicato, ciò in violazione dell’art.7 comma 13 del regolamento interno, per ciascun esperto il tempo decorso dall’ultimo incarico di membro della commissione; B) con riferimento agli atti di gara, il verbale del 28 settembre 2018, contenente la proposta di aggiudicazione, sarebbe stato privo della firma del Presidente della commissione; C) infine sarebbe illegittima l’assegnazione dei punteggi per le offerte tecniche avvenuta nella seduta del 24 settembre 2018, in quanto priva di motivazione ai sensi della delibera ANAC n. 27 del 18 gennaio 2017, relativa ad un caso simile.

Con riferimento all’argomentazione di cui al punto A), ritiene il Collegio essenziale esaminare un profilo d’interesse comune sia alla prima determinazione che alla seconda, inerente alla legittima nomina della commissione, dunque, alle sue ricadute sul provvedimento di successivo annullamento e sulla decisione di non aggiudicazione. Ci si riferisce, più specificamente, all’applicabilità al procedimento di gara per cui è giudizio del regolamento interno ASMEL di cui la stazione appaltante assume la violazione da parte di ASMEL con riferimento all’art. 7, comma 13.

Va innanzitutto evidenziato che nessuna delle parti ha dimostrato, né dedotto in giudizio, che al predetto regolamento abbia operato espresso rinvio il bando di gara, per cui si deve escludere che la sua applicazione sia in qualche modo configurabile quale lex specialis del procedimento.

Quanto al contenuto della prescritta disposizione, si evidenzia che la predetta stabilisce che: «per la scelta dei Commissari di gara, nel rispetto dei principi di trasparenza, efficienza e rotazione, e di prevenire possibili conflitti d’interesse, di collusione o concussione e induzione indebita, la scelta verrà operata di volta in volta seguendo, ove possibile, nell’ordine, i seguenti criteri: a) residenza in provincia diversa, rispetto alla sede della Stazione Appaltante; b) ente di appartenenza in provincia diversa della sede della Stazione Appaltante; c) competenza specifica nel settore della gara; d) maggior tempo decorso dall’assunzione dell’ultimo incarico di membro di commissione; e) specializzazione ed esperienze all’interno della P.A. risultanti dal curriculum presentato, con particolare riferimento allo svolgimento di incarichi analoghi rapportato alla tipologia della procedura di gara; f) consequenzialità e complementarietà con altri incarichi svolti aventi lo stesso oggetto».

Ebbene ritiene il Collegio che a tale atto non possa essere riconosciuta forza e valore di atto regolamentare, non essendosi in presenza di una tipica fonte di produzione di norme giuridiche. A dissipare ogni dubbio milita la circostanza per cui ASMEL consortile non è titolare di poteri di normazione, nemmeno regolamentare non essendo un’amministrazione pubblica, né un organismo di diritto pubblico, ma un soggetto formalmente e sostanzialmente privato (T.A.R. Lazio, Roma Sezione III , 22 febbraio 2016 n. 2339).

In senso contrario non soccorre l’affermazione del Comune di Aversa che operando rinvio all’art. 216, comma 12 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui «fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante»; invero, la norma legislativa individua quale soggetto competente ad emanare tali regole unicamente le singole stazioni appaltanti e non anche i titolari di attività di servizio quali le centrali di committenza, non potendo operarsi a queste alcuna interpretazione estensiva della norma, dovendosi riferire al principio di legalità e di riserva di legge in materia di organizzazione di pubblici uffici di cui all’art.97 della Carta, che non consentono di affidare poteri normativi a soggetti privati in subjecta materia.

Resta, pertanto da concludere che a tale regolamento debba essere riconosciuta natura di atto di indirizzo, non direttamente applicabile alle singole procedure di gara, se non espressamente richiamato dalla lex specialis, quale sua parte integrante.

Va aggiunto che l’inapplicabilità di tali disposizioni in assenza di siffatti meccanismi di recepimento è a fortiori predicabile ove tali sue specifiche prescrizioni si pongano praeter legem, ossia, come nel caso di specie, divenendo integrativi della disciplina normativa specifica. Nel caso in esame, invero, l’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non contempla nessuna delle ipotesi di incompatibilità prescritte nell’art. 7, comma 13 del regolamento interno ASMEL – che richiama quelle codicistiche in altri commi precedenti – né, ovviamente, impone oneri di documentazione a queste riferibili, con conseguente ingiustificato aggravio del procedimento, ove s’intendesse – ciò a valere anche nei rapporti interni tra stazione appaltante e centrale di committenza, come nel caso di specie – ritenere impeditivi della conclusione del procedimento la mancata osservanza di tali pretesi obblighi di allegazione. Ma la natura di meri criteri di indirizzo è evincibile anche dalla proposizione contenuta nel medesimo art.7, comma 13 che configura le ipotesi “preferenziali” come “possibili”, a differenza delle ragioni di incompatibilità che invece operano senza alcuna modulazione in termini di rilevanza ostativa alla costituzione dei seggi di gara.

Vale ancora aggiungere che non giustifica il mancato accoglimento della proposta di aggiudicazione, a prescindere dalla ritenuta inapplicabilità del regolamento interno ASMEL, il non avere Asmel comprovato alla stazione appaltante l’effettiva esclusiva disponibilità ad assumere l’incarico di commissario da parte degli esperti designati, con riferimento agli inviti richiesti ed alle accettazioni e dinieghi di quelli interessati; invero, anche in questo caso non risulta che un tale adempimento fosse presupposto di legittimità della nomina della commissione, risolvendosi piuttosto in un onere di allegazione documentale che, nella sola ipotesi in cui fosse connesso alla verifica di sussistenza delle sole condizioni di partecipazione al seggio di gara previste dalla disciplina normativa, avrebbe dovuto imporre un maggior approfondimento istruttorio da parte della stazione appaltante, piuttosto che la conclusione senza esito dell’intera procedura di gara.

Per quanto concerne il punto B), con nota del 5 ottobre 2018 la stazione appaltante aveva comunicato ad ASMEL che sia il verbale del 28 settembre 2018 che la proposta di aggiudicazione non recavano la sottoscrizione del Presidente, per cui risultava che il seggio di gara non avesse operato come collegio perfetto; a tale fine aveva avanzato richiesta ad ASMEL della prescritta documentazione con nota del 5 ottobre 2018. Nel provvedimento impugnato la stazione appaltante ha rappresentato che sul punto Asmel consortile aveva evidenziato che solo per errore materiale non era stata trasmesso il verbale completo delle sottoscrizioni, senza che tale affermazione fosse stata accompagnata dalla trasmissione del documento incompleto.

Al riguardo, osserva il Collegio che il provvedimento impugnato si rivela viziato per difetto di istruttoria; invero, rispetto all’affermazione di ASMEL circa l’esistenza di un verbale del 28 settembre 2018 che fosse completo anche della sottoscrizione del Presidente – circostanza, questa, non disconosciuta dal Comune di Aversa nel provvedimento impugnato – sarebbe stato corretto dal punto di vista dell’imparzialità dell’azione che la stazione appaltante ne avesse avanzato espressa richiesta, o anche sollecito in tal senso, in modo da acquisire certezza in merito all’incerta esistenza di un requisito formale da cui poter inferire un più grave difetto di composizione dell’organo di gara; del resto, che il Comune di Aversa non fosse giunto a tale livello di maturazione istruttoria traspare proprio dal fatto che, rispetto al vizio ipotizzato di difetto di composizione dell’organo, nel provvedimento finale la ragione di annullamento è stata circoscritta alla sola e differente condizione di mancanza di sottoscrizione, senza più alcun riferimento al prospettato difetto strutturale del seggio di gara; ma che l’approfondimento istruttorio fosse il comportamento corretto da osservare discende anche sia dal principio generale di salvezza e conservazione degli atti procedimentali, sia dalla circostanza per cui nei confronti di ASMEL non è configurabile alcuna fattispecie decadenziale tale da impedire tale decisivo approfondimento istruttorio, che verosimilmente non si esclude avrebbe potuto dirimere ogni dubbio, anche alla luce delle allegazioni documentali di parte ricorrente depositate in data 3 dicembre 2018.

Per quanto concerne il punto C), deve ritenersi essere stata corretta l’applicazione da parte del seggio di gara dei principi in tema di motivazione del giudizio tecnico discrezionale sulle offerte espressi nella deliberazione ANAC n. 27 del 18 gennaio 2017, oltre che fatti propri da costante giurisprudenza, dal momento che, come risulta dal verbale del 28 settembre 2018, i punteggi assegnati alle offerte tecniche dei concorrenti, sebbene espressi in forma numerica, sono stati attribuiti in ragione e previa fissazione di plurimi sottocriteri di valutazione, specificamente indicati con le lettere A) e da B1) a B5) ampiamente descrittivi delle singole voci oggetto di apprezzamento e dei punti massimi attribuibili.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto con annullamento di entrambi gli atti impugnati, dovendo la stazione appaltante procedere alla riapprovazione dei verbali ed operazioni di gara, in osservanza dei principi contenuti nella presente decisione.

La complessità e novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti, con onere a carico dell’amministrazione comunale del rimborso del contributo unificato, se corrisposto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla le impugnate determinazioni dirigenziali nn. 9 e 10 rispettivamente del 28 settembre 2018 e 22 ottobre 2018. Spese compensate, con onere a carico dell’amministrazione comunale del rimborso del contributo unificato, se corrisposto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Consigliere
        
L’ESTENSORE
Paolo Corciulo
 

IL PRESIDENTE
Salvatore Veneziano
                 

IL SEGRETARIO

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