Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime |
Categoria: Beni culturali ed ambientali,
Diritto processuale amministrativo,
Diritto urbanistico - edilizia,
Procedimento amministrativo
Numero: 1521 |
Data di udienza:
* DIRITTO URBANISTICO – Vigilanza sullâattivitĂ edilizia – Irrogazione delle sanzioni – Competenza dei dirigenti comunali – Sussiste – Abuso edilizio – Potere repressivo – Costituisce atto dovuto della P.A – PossibilitĂ di non procedere alla rimozione delle parti abusive – EventualitĂ – ImpossibilitĂ al ripristino dello stato dei luoghi – Istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – Presentata successivamente allâordinanza di demolizione – Efficacia dellâatto sanzionatorio – Sospensione temporanea – Fattispecie – Artt. 27, 31, 33, 34 e 36 d.P.R. n. 380/2001 – Incidenza sullâordine di demolizione – Esclusione – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione – Area vincolata – Parere della Commissione Edilizia Integrata – NecessitĂ – Esclusione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Provvedimento amministrativo – Motivazione per relationem – Richiamo ad atti istruttori o pareri – Mera indicazione degli estremi di tali atti – Sufficienza – DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – Documenti formati o custoditi dalla P.A. – ImpossibilitĂ di accesso immediato da parte del privato – Art. 2967 c.c. – Allegazione di un principio di prova da parte del ricorrente – Sufficienza – Onere di fornire la prova contraria – Spetta alla P.A. – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6^
Regione: Campania
CittĂ : Napoli
Data di pubblicazione: 2 Aprile 2012
Numero: 1521
Data di udienza:
Presidente: Conti
Estensore: Maiello
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – Vigilanza sullâattivitĂ edilizia – Irrogazione delle sanzioni – Competenza dei dirigenti comunali – Sussiste – Abuso edilizio – Potere repressivo – Costituisce atto dovuto della P.A – PossibilitĂ di non procedere alla rimozione delle parti abusive – EventualitĂ – ImpossibilitĂ al ripristino dello stato dei luoghi – Istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – Presentata successivamente allâordinanza di demolizione – Efficacia dellâatto sanzionatorio – Sospensione temporanea – Fattispecie – Artt. 27, 31, 33, 34 e 36 d.P.R. n. 380/2001 – Incidenza sullâordine di demolizione – Esclusione – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione – Area vincolata – Parere della Commissione Edilizia Integrata – NecessitĂ – Esclusione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Provvedimento amministrativo – Motivazione per relationem – Richiamo ad atti istruttori o pareri – Mera indicazione degli estremi di tali atti – Sufficienza – DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – Documenti formati o custoditi dalla P.A. – ImpossibilitĂ di accesso immediato da parte del privato – Art. 2967 c.c. – Allegazione di un principio di prova da parte del ricorrente – Sufficienza – Onere di fornire la prova contraria – Spetta alla P.A. – Fattispecie.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VI – 2 aprile 2012, n. 1521
DIRITTO URBANISTICO – Vigilanza sullâattivitĂ edilizia – Irrogazione delle sanzioni – Competenza dei dirigenti comunali – Sussiste.
Secondo quanto disposto dallâart. 51, comma 3, l. n. 142/90, come modificato dallâart. 2 L. n. 191/1998 e recepito dallâart. 107 d.lgs. n. 267/2000, alla vigilanza sulle attivitĂ edilizie e allâirrogazione delle relative sanzioni provvedono i dirigenti comunali e non il sindaco.
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
DIRITTO URBANISTICO – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione – Area vincolata – Parere della Commissione Edilizia Integrata – NecessitĂ – Esclusione.
In sede di emanazione di ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata, dal momento che lâordine di ripristino discende direttamente dallâapplicazione della disciplina edilizia vigente (art. 31 T.U. dellâEdilizia) e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio.
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
DIRITTO URBANISTICO – Abuso edilizio – Potere repressivo – Costituisce atto dovuto della P.A.
Lâesercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nellâesecuzione di unâopera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è âin re ipsaâ lâinteresse pubblico alla sua rimozione (TAR Campania, Sez. IV, 24/09/2002, n. 5556; Cons. St., Sez. IV, 27/04/2004, n. 2529).
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
DIRITTO URBANISTICO – Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione – Atto dovuto della P.A. – PossibilitĂ di non procedere alla rimozione delle parti abusive – EventualitĂ – ImpossibilitĂ al ripristino dello stato dei luoghi.
In presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, lâordine di demolizione costituisce atto dovuto mentre la possibilitĂ di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo unâeventualitĂ della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dellâimpossibilitĂ del ripristino dello stato dei luoghi (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 15 luglio 2010, n. 16807).
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
DIRITTO URBANISTICO – Abuso edilizio – Istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – Presentata successivamente allâordinanza di demolizione – Efficacia dellâatto sanzionatorio – Sospensione temporanea – Fattispecie.
La validitĂ ovvero lâefficacia dellâordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di unâistanza ex
art. 36 d.P.R. n. 380/2001, sicchĂŠ, se da un lato la sua presentazione determina inevitabilmente un arresto dellâefficacia dellâordine di demolizione, allâevidente fine di evitare, in caso di accoglimento della stessa, la demolizione di unâopera che, pur realizzata in assenza o difformitĂ dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dallâaltro, occorre ritenere che lâefficacia dellâatto sanzionatorio sia soltanto sospesa, e, in caso di rigetto dellâistanza, lâordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per lâesecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dellâinteressato, che non può rimanere pregiudicato dallâaver esercitato una facoltĂ di legge, quale quella di chiedere lâaccertamento di conformitĂ urbanistica, e deve pertanto poter fruire dellâintero termine a lui assegnato per adeguarsi allâordine, evitando cosĂŹ le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
DIRITTO URBANISTICO – Abuso edilizio – Ordinanza di demolizione – Istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – Incidenza sullâordine di demolizione – Esclusione.
La proposizione di unâistanza ex
art. 36 d.P.R. n. 380/2001 in tempo successivo allâemissione dellâordinanza di demolizione, incide unicamente sulla possibilitĂ dellâAmministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimitĂ del precedente provvedimento di demolizione (TAR Campania, Sez. VI, 24/09/2009, n. 5071).
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Provvedimento amministrativo – Motivazione per relationem – Richiamo ad atti istruttori o pareri – Mera indicazione degli estremi di tali atti – Sufficienza.
La disponibilitĂ dellâatto richiamato per relationem deve essere intesa nel senso che allâinteressato deve essere consentito di prenderne visione, di richiederne ed ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio, sicchĂŠ non sussiste lâobbligo dellâAmministrazione di notificare allâinteressato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto quello di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dellâinteressato. Pertanto, il provvedimento amministrativo preceduto da atti istruttori o da pareri può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo ad essi, giacchĂŠ esso sottintende lâintenzione dellâautoritĂ emanante di farli propri, assumendoli a causa giustificativa della determinazione adottata, ma a condizione che dal complesso degli atti del procedimento siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione, onde consentire al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dallâordinamento e al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza (Cons. St., Sez. VI, 24/02/2011, n. 1156).
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – Documenti formati o custoditi dalla P.A. – ImpossibilitĂ di accesso immediato da parte del privato – Art. 2967 c.c. – Allegazione di un principio di prova da parte del ricorrente – Sufficienza – Onere di fornire la prova contraria – Spetta alla P.A. – Fattispecie.
Il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – operante nel processo amministrativo – trova ragione di essere in riferimento solo ad atti e documenti formati ovvero custoditi dallâAmministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, piĂš difficile potrebbe risultare lâassolvimento dellâonus probandi nei rigorosi termini previsti dallâart. 2967 c.c.. Pertanto, in tali ipotesi, il ricorrente è tenuto solo ad allegare un principio di prova, essendo a carico della P.A. lâonere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimitĂ dellâatto impugnato, mentre, nei casi in cui gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale sono nella piena disponibilitĂ della parte, la regola generale dellâonere della prova trova integrale applicazione pure nel processo amministrativo.
Pres. Conti – Est. Maiello – P.C. (avv. Giglio) c. Comune di Casamicciola Terme
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VI - 2 aprile 2012, n. 1521
SENTENZA
N. 01521/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01545/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1545 del 2007, proposto da:
Cosentino Pompeo, rappresentato e difeso dall’avv. Filomena Giglio e, ai sensi dellâart. 25 del d. lgs. 104/2010, domiciliato dâufficio, in assenza di elezione di domicilio nel Comune di Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio, 64;
contro
Comune di Casamicciola Terme, in persona del legale rappresentante pro â tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dellâordine di demolizione n. 70 del 13.12.2006.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il gravame in epigrafe il ricorrente impugna lâordinanza di demolizione n. 70 del 13.12.2006, spedita dal Comune di Casamicciola Terme a fronte dellâabusiva edificazione, su un preesistente fabbricato sito nel territorio del suddetto Comune, al corso Vittorio Emanuele, delle seguenti opere: âmanufatto avente una superficie interna di mt. 6,45×3,15, posto in adiacenza alla propria abitazione, realizzato in muratura perimetrale in celloblock, di spessore pari a 30 cm su tre latiâŚ.â.
Avverso tale atto ha, dunque, articolato le seguenti censure:
1) lâordine di rimessione in pristino sarebbe illegittimo a cagione della pendenza di istanze di condono e di accertamento di conformitĂ urbanistica non delibate;
2) risulterebbero violate le garanzie di partecipazione al procedimento;
3) il provvedimento non sarebbe assistito da una congrua motivazione, anche in considerazione della violazione dellâarticolo 3 della legge n. 241/1990, nella parte in cui richiede â in caso di motivazione per relationem â che lâatto richiamato (nella specie il rapporto dellâu.t.c.) sia reso noto e disponibile;
4) incompetenza del dirigente in quanto il Comune non avrebbe comprovato lâadozione della normativa regolamentare di attuazione del principio di separazione tra indirizzo politico e gestione;
5)
lâarea di sedime non sarebbe soggetta a vincolo di inedificabilitĂ assoluta (ma solo di inedificabilitĂ relativa), per cui non potrebbe trovare applicazione la fattispecie di cui allâ
articolo 27 del d.p.r. 380/2001 ed inoltre lâAutoritĂ procedente avrebbe dovuto verificare lâeffetiva compromissione di rilevanti interessi urbanistici e paesistici;
6) non essendo stato accertato alcun danno ambientale lâAutoritĂ procedente avrebbe potuto disporre lâapplicazione di unâindennitĂ pecuniaria;
7) non sarebbero stati acquisiti il parere e le determinazioni rispettivamente della commissione edilizia integrata e del Sindaco, quale autoritĂ sub â delegata ai BBAA;
8) il provvedimento impugnato non sarebbe assistito da una congrua istruttoria, siccome fondato solo sul rapporto dellâUTC.
Il Comune di Casamicciola Terme non si è costituito in giudizio.
Allâudienza del 7.3.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
La vicenda cui il suddetto mezzo inerisce costituisce il punto di riferimento di diversi procedimenti, sanzionatori e di sanatoria, solo in parte confluiti nel rapporto controverso sottoposto allâattenzione del Collegio.
Ed, invero, la parte ricorrente, oltre ad aver spiegato domanda impugnatoria, ha presentato, in data 27.2.2007 unâistanza di accertamento di conformitĂ sulla quale il Comune di Casamicciola Terme non si è ancora pronunciato. Risulta, inoltre, prodotta in allegato al ricorso una domanda di condono presentata in data 30.5.1986 prot.llo 5499, n° progressivo 0228870200.
Tanto premesso, e rinviando in prosieguo la disamina delle implicazioni che si riconnettono allâattivazione dei suddetti procedimenti di sanatoria, vanno, anzitutto, passate in rassegna le singole osservazioni censoree articolate avverso la sanzione ripristinatoria irrogata dallâAmministrazione intimata.
Nel procedimento delibativo che questo Tribunale è chiamato a svolgere, assume prioritĂ logica lâesame delle censure che investono la legalitĂ estrinseca dellâatto impugnato, vale a dire lâosservanza degli obblighi procedurali, nonchè la ricorrenza di quei requisiti di affidabilitĂ formale, la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto approccio â in sede di sindacato giurisdizionale – ai profili di contenuto delle determinazioni assunte dallâAmministrazione.
Nella suddetta prospettiva metodologica va anzitutto scrutinata la censura con cui parte ricorrente deduce lâincompetenza dellâorgano burocratico che ha adottato il provvedimento impugnato. Tanto in ragione del fatto che, in tale atto, non risultano menzionate le disposizioni, statutarie o regolamentari, che, in via di mera tesi, avrebbero consentito il conferimento al dirigente dei poteri de quibus.
La censura è infondata.
Il passaggio ai dirigenti, nella materia edilizia, delle competenze originariamente attribuite al Sindaco ha, infatti, avuto un’evoluzione progressiva, che risulta, però, da tempo definitivamente completata: ad opera dell’art. 6, comma 2, della legge n. 127/1997, che ha modificato l’art. 51 legge n. 142/90, è stata, infatti, attribuita ai dirigenti, tra l’altro, la competenza ad emanare atti in materia edilizia, anche se solo in virtĂš dell’art. 2 della legge n. 191/1998 il legislatore ha univocamente ricompreso tra gli atti di gestione anche i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi. Ad ogni buon conto, lâart. 107, comma 2, del d. l.vo 18 agosto 2000 n. 267, nel quale sono confluite le disposizioni citate, prevede che sono di competenza dei dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientrati tra le funzioni del segretario o del direttore generale”.
Va, inoltre, aggiunto che del tutto coerentemente con il descritto quadro normativo, il Testo unico sullâedilizia, di cui al
d.P.R. 380 del 2001, attribuisce la competenza ad adottare le misure sanzionatorie in subjecta materia sempre âal dirigente o al responsabile del competente ufficio comunaleâ.
In tale quadro normativo, che risponde ad una tendenza irretrattabile di organizzazione dei poteri pubblici secondo lâapicale esigenza di distinzione fra livello politico e livello burocratico di gestione amministrativa, lâorientamento della giurisprudenza si è da tempo consolidato nel far rientrare le ripetute misure, direttamente e senza lâintermediazione di fonti regolamentari, nella sfera di competenza del dirigente (cfr., ex multis, Cons. Stato, sezione quinta, 18 novembre 2003, n. 7318, Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, 25 settembre 2009, n. 5088 e 24 settembre 2009, n. 5071; sezione seconda, 13 febbraio 2009, n. 802; sezione terza, 6 novembre 2007, n. 10670; sezione quarta, 13 gennaio 2006, n. 651; sezione ottava, n. 9600 del 2008; Cass. civ., sezione seconda, 6 ottobre 2006, n. 21631).
Prive di pregio si rivelano, poi, le doglianze con cui la parte ricorrente lamenta la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta allâAutoritĂ procedente dallâart. 7 della legge 241/1990 ovvero, nei procedimenti ad istanza di parte, anche dallâart. 10 bis della medesima legge.
Lâinfondatezza delle censure in esame discende, invero, come giĂ ripetutamente affermato dalla sezione (cfr., tra le tante, sentenze n. 1847 del 30 marzo 2011 e n. 8776 del 25 maggio 2010) e dal giudice dâappello (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, 5 marzo 2010, n. 1277), dalla ineluttabilitĂ della sanzione repressiva comminata dal Comune di Casamicciola Terme, anche a cagione dellâassenza â come di seguito meglio evidenziato – di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicchè alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva allâAmministrazione procedente.
Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree, peraltro, appaiono le previsioni di cui allâart. 21 octies della legge 241/1990, secondo cui ânon è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottatoâ.
Alcun pregio hanno, poi, le ulteriori censure con cui parte ricorrente, mediante argomentazioni generiche, lamenta lâinadeguatezza dellâistruttoria condotta dal Comune di Casamicciola Terme e lâinsufficienza del corredo motivazionale dellâatto impugnato.
Sul punto, è sufficiente osservare che alcun dubbio residua sulla completezza delle risultanze istruttorie acquisite dal Comune attraverso i propri organi (accertamento tecnico redatto dal locale U.T.C.), di cui vi è indiretta conferma nella stessa mancanza di una contestazione, in fatto, sulla natura degli abusi accertati.
Sotto diverso profilo, mette conto evidenziare che la puntuale descrizione delle opere abusive â che hanno portato alla realizzazione di un nuovo manufatto in adiacenza ad una pregressa abitazione – riflette con assoluta evidenza la rilevanza edilizia dei contestati abusi, fatta palese dalla chiara attitudine dei suddetti interventi ad integrare gli estremi di una nuova costruzione con conseguente, significativa alterazione dellâoriginario stato dei luoghi.
Per le medesime ragioni â e cioè a cagione della ineluttabilitĂ della sanzione comminata – non può poi esser concesso ingresso ai profili di doglianza che lamentano la mancanza di ulteriori approfondimenti istruttori dovuti allâomessa acquisizione del parere della commissione edilizia integrata e delle preventive determinazioni del Sindaco quale AutoritĂ sub â delegata ai fini ambientali; dâaltro canto, in sede di emanazione di ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata, dal momento che l’ordine di ripristino discende direttamente dall’applicazione della disciplina edilizia vigente (art. 31 t.u. edilizia) e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, sentenza 26 giugno 2009, n. 3530; 676 del 10 febbraio 2009, 27 marzo 2007, n. 2885).
Allo stesso modo si rivela immune dalle censure attoree lâordito motivazionale in cui impinge il provvedimento impugnato, manifestamente idoneo ad evidenziare la consistenza degli abusi in contestazione.
Segnatamente, le opere realizzate (âmanufatto avente una superficie interna di mt. 6,45×3,15, posto in adiacenza alla propria abitazione, realizzato in muratura perimetrale in celloblock, di spessore pari a 30 cm su tre latiâŚ.â), comportanti aumenti di superficie e di volume, con conseguente significativa alterazione dello stato dei luoghi, riflettono, di per se stesse, con assoluta evidenza la sussistenza del contestato abuso che imponeva il previo rilascio, oltre che dellâautorizzazione paesistica anche, del permesso di costruire. Ed, invero, non può essere revocato in dubbio il fatto che l’intervento ricada in zona assoggettata a vicolo paesaggistico, in considerazione – giusta quanto si evince dal preambolo dellâatto impugnato â della sua realizzazione in un’area dichiarata di notevole interesse pubblico con d.m. 23.5.58 e, pertanto, soggetta alle previsioni di cui al d. l.vo 22 gennaio 2004, n. 42, nonchĂŠ al regime vincolistico del piano territoriale paesistico dellâisola di Ischia approvato con d.m. dellâ8.2.1999.
In ragione di quanto detto, stante l’alterazione dell’aspetto esteriore dei luoghi, lâintervento in questione, per il solo fatto di insistere in zona vincolata, risultava soggetto alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica (titolo autonomo non conseguibile a sanatoria ex combinato disposto fra art. 146 e successivo art. 167, commi 4 e 5 del medesimo decreto, che esclude sanatorie per interventi non qualificabili come manutentivi o che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ;Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 1973 del 14 aprile 2010).
Sotto diverso profilo, la consistenza delle opere realizzate, comportanti aumenti di superfici e di volume, con incremento del carico urbanistico e alterazione dello stato dei luoghi, imponeva il previo rilascio del permesso di costruire.
A fronte delle descritte emergenze istruttorie, la realizzazione dellâopera in contestazione, in mancanza del prescritto permesso di costruire, di per se stessa, fondava la reazione repressiva dellâorgano di vigilanza, che, nellâambito della disciplina di settore, assurge ad atto dovuto.
Sul punto, vale anzitutto rilevare lâinconferenza delle deduzioni attoree nella parte in cui affermano che lâarea di sedime non sarebbe soggetta a vincolo di inedificabilitĂ assoluta (ma solo di inedificabilitĂ relativa), per cui non potrebbe trovare applicazione la fattispecie di cui allâ
articolo 27 del d.p.r. 380/2001. La piana lettura del provvedimento impugnato riflette, di contro, che lo schema legale di riferimento concretamente applicato dallâAutoritĂ procedente è quello di cui allâ
articolo 31 del d.p.r. 380/2001 e non giĂ quello â erroneamente considerato dal ricorrente ai fini dellâarticolazione delle doglianze in esame â previsto dal precedente articolo 27 del medesimo testo normativo.
Peraltro, ed a fini di completezza espositiva, si ritiene, comunque, di dover precisare che lâ
art. 27 del d.p.r. 380/2001 sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l’inizio che l’avvenuta esecuzione di interventi abusivi e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilitĂ assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2076 del 21 aprile 2010 e n. 1775 del 7 aprile 2010 e sezione terza, 11 marzo 2009, n. 1376).
Tanto premesso, è possibile ora soggiungere che nello schema giuridico delineato dallâ
art. 31 del d.p.r. 380/2001 â nella cui previsione va sussunta la fattispecie in esame – non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che lâesercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nellâesecuzione di unâopera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è “in re ipsa” lâinteresse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; 4 luglio 2001, n. 3071; Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529).
Che, ancora, l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è âin re ipsaâ anche perchĂŠ la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalitĂ della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell’operata qualificazione delle opere realizzate, bisognevoli dei prescritti titoli abilitativi e non essendo rilasciabile a posteriori l’autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria (Tar Campania Napoli, sempre questa sesta sezione, 14 aprile 2010, n. 1975).
Dâaltro canto, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformitĂ totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilitĂ delle opere in sede di vigilanza sull’attivitĂ edilizia (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540): lâatto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dellâabuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Va poi disattesa lâulteriore censura con cui la parte ricorrente lamenta lâinsufficienza del corredo motivazionale dellâatto impugnato, allâuopo deducendo lâinettitudine strutturale del provvedimento a veicolare nelle forme prescritte dalla legge conferenti argomentazioni a sostegno del relativo contenuto precettivo; e ciò a cagione del fatto che lâimpugnato provvedimento farebbe rinvio ai motivi contenuti in altro atto, giammai notificato, e, dunque, di per se stesso, non idoneo ad integrare il mentovato provvedimento per relationem.
La censura è infondata.
Il preambolo del provvedimento impugnato reca, invero, un rinvio esplicito allâaccertamento tecnico redatto dallâUTC prot. int. N°683 del 17.10.2006, del quale, pertanto, mutua integralmente i contenuti.
Appare, dunque, di tutta evidenza come la fattispecie in esame rifletta specularmente lo schema giuridico convalidato dallâ3, comma III della l. n. 241 del 1990, secondo cui âSe le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiamaâ.
Resta, poi, acquisito che la disponibilitĂ dell’atto richiamato per relationem debba essere intesa nel senso che all’interessato deve essere consentito di prenderne visione, di richiederne ed ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio, sicchĂŠ non sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di notificare all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto l’obbligo di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dell’interessato (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 11 febbraio 2011, n. 896).
In definitiva, il provvedimento amministrativo preceduto da atti istruttori o da pareri può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo ad essi, giacchĂŠ tale richiamo sottintende l’intenzione dell’AutoritĂ emanante di farli propri, assumendoli a causa giustificativa della determinazione adottata, ma a condizione che dal complesso degli atti del procedimento siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione, onde consentire al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall’ordinamento e al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1156).
NĂŠ è possibile convalidare le (generiche) osservazioni di parte ricorrente in ordine al mancato apprezzamento â in sede di motivazione – delle (possibili) conseguenze pregiudizievoli per lâintegritĂ delle opere regolarmente assentite.
Sul punto, è sufficiente notare che tale impedimento assume rilievo esclusivamente nellâeconomia di fattispecie ( ex
art. 33 e 34 del d.p.r. 380/2001) â qui non configurabili â diverse da quella (
art. 31 del d.p.r. 380/2001) in contestazione. Senza contare poi che, in presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l’ordine di demolizione costituisce atto dovuto mentre la possibilitĂ di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un’eventualitĂ della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell’impossibilitĂ del ripristino dello stato dei luoghi (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 16807; sez. VII n. 1624 del 28.3.2008).
Sciogliendo la riserva formulata in premessa, occorre ora stimare le possibili implicazioni rinvenienti dallâaffermata pendenza di procedimenti di condono e di accertamento di conformitĂ urbanistica.
Giova rammentare che la parte ricorrente deduce lâillegittimitĂ del provvedimento impugnato siccome spedito senza una preliminare delibazione sulla pendente domanda di condono presentata dal ricorrente in data 30.5.1986 ed acquisita al protocollo del Comune con il numero 5499 (n° progressivo 0228870200).
Tanto premesso, a giudizio del Collegio, assume rilievo ostativo al costrutto di parte ricorrente, la mancata dimostrazione dellâeffettiva coincidenza tra lâoggetto della mentovata domanda di condono e le opere in contestazione.
La ricostruzione in cui impinge lâatto di gravame è, invero, affidata a generiche allegazioni, prive di un adeguato supporto probatorio. Risulta, infatti, versata in atti unicamente la suindicata domanda, senza il relativo corredo documentale. Siffatta documentazione si rivela, dunque, del tutto inidonea ad identificare gli abusi oggetto di condono, siccome priva finanche di una descrizione delle opere eseguite (di cui vengono riportate solo le superfici, peraltro nemmeno coincidenti con quelle in contestazione).
In definitiva, gli elementi addotti a sostegno del costrutto giuridico attoreo si rivelano complessivamente generici e privi di una valenza rappresentativa affidabile.
Tale lacuna nellâimpianto assertivo della domanda attorea non può che refluire a danno dello stesso ricorrente.
Sul punto non può essere sottaciuto che il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo â operante nel processo amministrativo – trova ragione di essere in riferimento solo ad atti e documenti formati ovvero custoditi dallâAmministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, piĂš difficile potrebbe risultare lâassolvimento dellâonus probandi nei rigorosi termini di cui allâart. 2967 c.c..
Il ricorrente, in tali ipotesi, è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell’amministrazione l’onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimitĂ dell’atto impugnato.
Viceversa, in tutti i casi â comâè quello di specie – nei quali sono nella piena disponibilitĂ della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata la regola generale dell’onere della prova trova integrale applicazione pure nel processo amministrativo.
Lâattenuazione del principio di cui allâart. 2967 c.c., non può, dunque, trovare applicazione nel caso in esame, trattandosi di fatti rimasti circoscritti alla sfera di conoscibilitĂ del solo ricorrente, sicchè, in tale ipotesi, si riespande lâonere processuale di fornire validi supporti dimostrativi a sostegno delle proprie allegazioni.
Il suddetto principio â giĂ introdotto in via pretoria â trova oggi formale consacrazione nellâart. 64 (comma 1°) del D.Lgs. 2-7-2010 n. 104, secondo cui âSpetta alle parti lâonere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilitĂ riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioniâ.
Quanto poi al procedimento di cui allâart. 36 del d.p.r. 380/2001, è sufficiente osservare che la domanda di sanatoria è stata presentata in data 27.2.2007 e, dunque, in epoca successiva allâordine di demolizione oggetto del presente gravame, adottato il 13.12.2006, di talchè lâattivazione (postuma) del procedimento di sanatoria giammai potrebbe condizionare la validitĂ del mentovato provvedimento repressivo.
In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale anche di questa Sezione, deve rilevarsi che la validitĂ ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un’istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicchĂŠ, se da un lato la presentazione dell’istanza ex art. 36 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformitĂ dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza. All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrĂ privo di effetti in ragione dell’accertata conformitĂ dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltĂ di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformitĂ urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando cosĂŹ le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
La proposizione di un’istanza di accertamento di conformitĂ , ai sensi dell’
art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all’emissione dell’ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilitĂ dell’Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimitĂ del precedente provvedimento di demolizione (cfr. ex multis TAR Campania, VI Sezione, 24 settembre 2009 n. 5071).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto.
Nulla è dovuto per le spese in considerazione della mancata costituzione in giudizio dellâAmministrazione intimata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autoritĂ amministrativa.
CosĂŹ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)