Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 3327 | Data di udienza: 3 Luglio 2012
* APPALTI – Art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Comunicazione dell’esclusione da una gara pubblica – Entro un termine non superiore a cinque giorni – Tardività – Non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 10 Luglio 2012
Numero: 3327
Data di udienza: 3 Luglio 2012
Presidente: Savo Amodio
Estensore: Corciulo


Premassima

* APPALTI – Art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Comunicazione dell’esclusione da una gara pubblica – Entro un termine non superiore a cinque giorni – Tardività – Non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione.



Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^– 10 luglio 2012, n. 3327

 

APPALTI – Art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Comunicazione dell’esclusione da una gara pubblica – Entro un termine non superiore a cinque giorni – Tardività – Non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione.

 

L’obbligo previsto dall’art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione, non potendosi dedurre da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa; pertanto, la tardività di tale comunicazione non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma solamente sulla tempestività dell’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79 co. 5, cit. (T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441; T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 18 dicembre 2008, n. 1761).

 

Pres. Savo Amodio, Est. CorciuloCogeme s.r.l. (avv.ti Brusciani ed altri) c. Comune di Pratella (avv. Tamburrino) ed altri 


Allegato


Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^– 10 luglio 2012, n. 3327

SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^– 10 luglio 2012, n. 3327

N. 03327/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05581/2010 REG.RIC.
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
 
(Sezione Ottava)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso n. 5581/2010 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cogeme Srl, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Flavio Brusciano e Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci, 16; 
 
contro
 
Comune di Pratella, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Tamburrino, con domicilio eletto presso Antonello Tornitore in Napoli, Centro Direzionale, viale della Costituzione Isola G/8; 
 
Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ex lege in Napoli, via A. Diaz, 11; 
 
nei confronti di
 
I.C.I. Impresa Costruzioni Industriali, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Colalillo e Alfredo Ricci, con domicilio eletto presso Raffaele Anatriello in Napoli, via A. Labriola, Parco Fiorito; 
 
per l’annullamento
della esclusione e di tutti gli atti di gara, nonché dell’ aggiudicazione definitiva, relativi alla procedura relativa all’affidamento di lavori di costruzione della rete fognante ed impianti di depurazione alla frazione Roccavecchia Superiore.
Nonché, per il risarcimento del danno.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pratella, dell’Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e della I.C.I. Impresa Costruzioni Industriali s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2012 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
 
Con bando del 1° settembre 2009 il Comune di Pratella indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di lavori di costruzione della rete fognante ed impianti di depurazione alla frazione Roccavecchia Superiore, per un importo di €3.058.328,45, di cui €96.623,11 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
La gara avrebbe dovuto svolgersi secondo tre fasi, la prima volta all’esame della documentazione amministrativa, la seconda destinata alla valutazione delle offerte tecniche e l’ultima per l’esame delle offerte economiche.
 
Conclusasi favorevolmente per tutte le 14 imprese concorrenti la fase di verifica della documentazione amministrativa, iniziata nella seconda seduta del 21 ottobre 2009 e conclusasi all’inizio della terza, in data 18 novembre 2009, aveva luogo l’esame delle offerte tecniche che impegnava la quarta, quinta e sesta seduta della commissione, rispettivamente in data 10, 28 e 30 dicembre 2009; alla settima seduta dell’8 gennaio 2012, l’organo di gara evidenziava che quattro concorrenti (Egar Costruzioni s.r.l., D’Angelo Costruzioni, Cogeme s.r.l. e Giovanni Malinconico s.p.a.) avevano inserito nelle offerte tecniche elementi di natura economica, per cui s’incaricava il responsabile unico del procedimento di dare avvio alla procedura di precontenzioso presso l’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici (d’ora in avanti A.V.C.P.), per verificare se sussistessero le condizioni per procedere all’esclusione secondo quanto prescritto dal disciplinare di gara.
 
L’istanza, recante il n. 96 del 12 gennaio 2010, veniva inoltrata all’A.V.C.P. in data 15 gennaio 2010 e conteneva la specificazione, per ciascuno dei quattro citati concorrenti, delle situazioni che avevano giustificato il ricorso alla procedura precontenziosa; in particolare, un concorrente nella relazione illustrativa generale delle migliorie proposte ne aveva specificato la quantificazione economica, indicando la voce di spesa, il prezzo unitario delle lavorazione ed unità di misura e la quantità; il secondo, nell’elaborato E.6 Analisi Nuovi Prezzi aveva indicato i valori economici dei prezzi unitari; il terzo, in calce all’elaborato delle migliorie proposte, per una di esse (offerta S.I.T.) ne aveva quantificato il valore economico; l’ultimo, come miglioria, aveva proposto di accollarsi gli oneri espropriativi, che, di fatto, erano esattamente quantificati economicamente all’interno del progetto posto a base di gara.
 
L’ A.V.C.P. esitava la richiesta di parere con atto n. 107 del 27 maggio 2010: dopo aver individuato quali fossero i concorrenti a cui era stata imputata la violazione, specificamente nell’ordine descritto la Egar Costruzioni s.r.l., la D’Angelo Costruzioni, la Cogeme s.r.l. e la Giovanni Malinconico s.p.a., l’Autorità prendeva atto delle difese presentate dalle stesse, in particolare del rilievo per cui il disciplinare di gara aveva limitato il divieto di compiere valutazioni economiche al computo metrico, sommario del computo metrico e quadro di raffronto, ma non anche agli altri atti costituenti l’offerta tecnica.
 
L’A.V.C.P., ritenuto che la questione, comune a tutte le imprese concorrenti, riguardasse l’ammissibilità della quantificazione economica delle migliore proposte in sede di offerta tecnica, ha richiamato il principio generale per cui la stazione appaltante potrebbe consentire alle imprese concorrenti di presentare proposte migliorative in sede di offerta tecnica, evidenziando come ovviamente le stesse, di norma, comportino anche modifiche di ordine economico. In questo senso, è stata ritenuta del tutto legittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui aveva sanzionato con l’esclusione ogni riferimento ai prezzi, sia unitari che totali, che fossero stati compresi nel computo metrico, sommario di computo metrico e quadro di raffronto (punti b.2, b.3. e b.4 di pagina 14 del disciplinare). Andando oltre, l’Autorità ha precisato che la richiamata proposizione del disciplinare costituisce espressione del principio generale di divieto di inserimento di elementi concernenti l’offerta economica nell’ambito dell’offerta tecnica, tale commistione essendo idonea a dare luogo ad un’alterazione della corretta e neutra valutazione del progetto tecnico di offerta; richiamando il caso di specie, è stato evidenziato che l’operatività del principio prescinde da un’espressa comminatoria di esclusione, dal momento che occorre sempre salvaguardare l’autonoma valutazione dell’offerta tecnica – anche ove contenga proposte migliorative – evitando che la conoscenza delle ricadute economiche della soluzione tecnica proposta possa influenzarne in qualche modo l’apprezzamento.
 
La conclusione del parere è stata nel senso di ritenere, nei limiti di cui in motivazione, che “l’esclusione dei concorrenti che hanno formulato valutazioni economiche all’interno dell’offerta tecnica è conforme ai principi e normativa vigente di settore”.
 
La commissione ha ripreso i lavori nella seduta n. 8 del 7 luglio 2010, prendendo atto del parere dell’Autorità e proseguendo nelle successive sedute n. 9 del 14 luglio 2010 e n. 10 del 30 luglio 2010 all’esame e valutazione delle offerte tecniche; in particolare, le offerte delle concorrenti Egar Costruzioni s.r.l., D’Angelo Costruzioni, Cogeme s.r.l. e Giovanni Malinconico s.p.a. non sono state valutate “per effetto del parere n. 107 del 27.5.2010dell’AVCP”.
 
Nella seduta n. 11 del 5 agosto 2010 si è proceduto all’apertura delle offerte economiche ed all’assegnazione dei relativi punteggi, dichiarando miglior offerente la ICI – Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. con il punteggio di 75,71 pts, offerta di cui veniva anche accertata la congruità in fase di verifica dell’anomalia.
 
Con determinazione n. 4 del 18 agosto 2010 è stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria in favore della ICI – Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. e sono stati approvati gli atti ed i verbali di gara.
 
Con ricorso notificato in data 12 ottobre 2010 e depositato il 19 ottobre 2010, la Cogeme s.r.l. ha chiesto l’annullamento della propria esclusione e degli atti di gara, nonché del parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 107 del 27 maggio 2010, oltre al risarcimento dei danni subiti. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006 n . 163, sotto un duplica profilo; innanzitutto, sarebbe stato violato il disposto del secondo comma, lettera a) della citata disposizione, non avendo la stazione appaltante comunicato le ragioni di esclusione della ricorrente; inoltre, sarebbe anche mancata la comunicazione di esclusione di cui all’art. 79, comma quinto, lettera b) cui deve procedere la stazione appaltante entro il termine di cinque giorni.
 
Con il secondo motivo di impugnazione, pur convenendo con i principi contenuti nel parere dell’Autorità, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della esclusione, evidenziando, in fatto, di non essere incorsa nel divieto di commistione predicato dall’A.V.C.P.; ha, al riguardo, specificato la Cogeme s.r.l. di essersi limitata a descrivere un servizio ( la realizzazione di un Sistema Informativo Territoriale) proprio dell’organizzazione aziendale della società ed a supporto della gestione del cantiere; la ricorrente ha aggiunto che per tale sistema, non previsto nel progetto in appalto, e messo a disposizione a titolo gratuito fuori computo, è stato indicato un costo di mercato al solo fine di fornire alla commissione di gara degli spunti di riflessione per l’attribuzione del punteggio di cui al criterio 3 del bando di gara (organizzazione dell’impresa del lavoro e del cantiere); l’indicazione del S.I.T. mai avrebbe avuto ingresso nella contabilità dei lavori, come dimostrato dall’assenza di ogni riferimento negli elaborati economici dell’offerta.
 
Con il terzo motivo è stato dedotto che il provvedimento di esclusione sarebbe stato giustificato per il solo fatto dell’adozione del parere dell’A.V.C.P., soggetto che ha il più limitato compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di appalti e non anche di verificare la legittimità di specifiche operazioni di gara compiute delle stazioni appaltanti. Di conseguenza, illegittima sarebbe la sua estromissione, in quanto non giustificata da un’autonoma decisione da parte della commissione di gara.
 
Si è costituita in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha eccepito l’inammissibilità della domanda di annullamento del parere n. 107 del 27 maggio 2010, trattandosi di atto non provvedimentale, inidoneo a ledere la posizione giuridica soggettiva della ricorrente.
 
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata ICI – Impresa Costruzioni Industriali s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
 
Con atto notificato il giorno 8 novembre 2010 e depositato il 9 novembre 2010 la Cogeme s.r.l. ha proposto motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva adottata con determinazione n. 5 del 25 ottobre 2010.
 
Con il primo motivo aggiunto la ricorrente ha riproposto il primo motivo del ricorso introduttivo, rilevando come non le fossero ancora stati comunicati o resi disponibili gli atti con cui era stata disposta la sua esclusione dalla gara.
 
Con il secondo motivo aggiunto, la società ricorrente, nel ribadire quanto già dedotto con il secondo motivo del ricorso introduttivo, ha specificato di avere inserito la miglioria inerente il S.I.T. solo nell’elaborato A 5 e non anche in quelli riportati nell’offerta tecnica alle lettere b.1,b .2,b.3 e b.4, né nell’offerta economica.
 
La ricorrente ha inoltre denunciato l’ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla situazione delle altre tre concorrenti coinvolte nel parere dell’A.V.C.P. che, a differenza di essa, avevano effettivamente non solo preannunciato voci di prezzo nell’offerta tecnica, poi avevano riportate le stesse in quella economica.
 
Infine, è stata ribadita la terza censura del ricorso introduttivo.
 
Si è costituito in giudizio il Comune di Pratella, concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 24 novembre 2010, in vista della quale la ricorrente ha depositato una memoria di replica, con ordinanza n. 2320/10, la domanda cautelare è stata respinta, per assenza di fumus boni iuris.
Intanto, si è proceduto alla stipulazione del contratto di appalto n. 1 del 19 gennaio 2011 ed alla consegna dei lavori il 7 febbraio 2011, come risulta da documentazione depositata dalla difesa della controinteressata.
 
All’udienza pubblica del 3 luglio 2012, in vista della quale sia la controinteressata che il Comune di Pratella hanno depositato memorie conclusionali, la causa è stata trattenuta per la decisione.
 
Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
 
Va innanzitutto dichiarata l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui oggetto di impugnazione è stato il parere dell’A.V.C.P. n. 107 del 27 maggio 2010.
 
Invero, non solo la stessa parte ricorrente ha dichiarato di condividerne i contenuti, asserendone di conseguenza la non autonoma lesività, ma secondo un orientamento giurisprudenziale, condiviso anche dalla Sezione, il parere reso dall’Autorità di Vigilanza costituisce un atto meramente endoprocedimentale, privo di rilevanza esterna, per cui la tutela giurisdizionale viene assicurata attraverso l’impugnazione dei provvedimenti che si siano ad esso adeguati (Consiglio di Stato V Sezione 27 aprile 2011 n. 2479; TAR Campania Napoli VIII Sezione 28 giugno 2010 n. 16210).
 
Vanno poi respinti il primo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto.
 
Invero, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, l’obbligo previsto dall’art. 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione; di conseguenza, non può dedursi da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2011, n. 5491). La tardività di tale comunicazione, pertanto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma solamente sulla tempestività dell’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79 comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 marzo 2011 , n. 1441; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 18 dicembre 2008, n. 1761). Alle stesse conclusioni, per identità di ratio, deve pervenirsi relativamente all’obbligo di cui all’art. 79, comma secondo, lettera b) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Passando al secondo motivo di impugnazione del ricorso introduttivo ed al secondo dei motivi aggiunti, rileva il Collegio che la ratio del principio di segretezza delle offerte, riferito al divieto di inserire valori di natura economica nell’ambito degli elementi tecnici dell’offerta, consiste nella salvaguardia della neutralità assoluta dell’apprezzamento tecnico che è chiamato a compiere l’organo di gara sulle caratteristiche progettuali della proposta; in tal senso, la valutazione dell’offerta tecnica deve limitarsi alle sole modalità di esecuzione della prestazione, senza che possano aggiungersi premialità ascrivibili ad una sua eventuale maggiore convenienza economica, nemmeno se inserite come fattori suggestivi idonei ad incidere su quello che deve restare un apprezzamento di esclusivo merito tecnico. Ne consegue che, ai fini della violazione del citato principio, non è necessario che l’elemento economico costituisca anche un fattore costitutivo del prezzo offerto, ma è sufficiente che ciò che dovrebbe limitarsi ad una descrizione di tipo organizzativo o funzionale del contenuto della prestazione risulti arricchito da aspetti di natura valoriale, idonei presuntivamente ad influenzare l’indipendenza di un giudizio che deve restare limitato alla qualità dell’offerta; d’altronde, gli elementi economici sono in ogni caso destinati ad essere valutati come elemento costitutivo dell’offerta, ma pur sempre come oggetto di un autonomo giudizio.
 
Pertanto, legittimamente la commissione ha escluso la ricorrente dalla gara, dal momento che il progetto di S.I.T. proposto dalla Cogeme s.r.l., contenendo anche i costi di tale miglioria, era tale da condizionare la valutazione tecnica dell’offerta; d’altronde, la stessa ricorrente, nell’allegato A 5, ha dichiarato che l’indicazione dei valori di mercato del progetto era volta “al fine di far valutare l’impatto economico delle azioni di cui al presente documento”.
 
Le censure quindi non sono meritevoli di accoglimento.
 
Vanno infine respinti il terzo motivo del ricorso introduttivo ed il terzo motivo aggiunto, dal momento che la commissione di gara non si è affatto limitata a recepire acriticamente il parere dell’Autorità di Vigilanza; la stazione appaltante che aveva essa stessa promosso la procedura precontenziosa non aveva ragioni per discostarsi dal parere dell’Autorità di Vigilanza, tra l’altro condiviso anche dalla società ricorrente; il provvedimento di esclusione è stato dunque motivato con la tecnica redazionale della motivazione per relationem, e ciò legittimamente, dal momento che l’Autorità era stata investita del parere con specifico riferimento a quattro casi di sospetta commistione tra offerta tecnica ed economica – tra cui rientrava proprio quella della ricorrente Cogeme s.r.l.- tutti ritenuti ricadenti in una medesima fattispecie generale.
 
Al mancato accoglimento del ricorso segue anche il rigetto della domanda risarcitoria.
 
Le spese seguono la soccombenza con condanna della società ricorrente in favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, del Comune di Pratella e della controinteressata ICI – Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. nella misura di €1.000,00(mille/00) per ciascuna di esse.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Respinge la domanda risarcitoria. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Pratella, dell’Autorità di Vigilanza e della ICI Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. che si liquidano in €1.000,00(mille/00) per ciascuna di esse.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Renata Emma Ianigro, Consigliere
 
 
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

 

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