Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 5549 | Data di udienza: 23 Novembre 2016

* APPALTI – Presentazione di offerte per più lotti – Proposizione di ricorso cumulativo – Art. 120, c. 11 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Condizioni – Fattispecie.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 1 Dicembre 2016
Numero: 5549
Data di udienza: 23 Novembre 2016
Presidente: Pappalardo
Estensore: Cavallo


Premassima

* APPALTI – Presentazione di offerte per più lotti – Proposizione di ricorso cumulativo – Art. 120, c. 11 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Condizioni – Fattispecie.



Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ – 1 dicembre 2016, n. 5549


APPALTI – Presentazione di offerte per più lotti – Proposizione di ricorso cumulativo – Art. 120, c. 11 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Condizioni – Fattispecie.

Il nuovo comma 11 bis dell’art. 120 c.p.a., aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. i), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che  “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”. Ove, quindi, le ragioni dell’esclusione siano identiche per tutti i lotti, correttamente è proposto un unico ricorso affidato ad un solo identico motivo: lungi dal perseguire intenti elusivi della normativa fiscale in materia (leggesi: versamento del contributo unificato), il comportamento del ricorrente, in simile ipotesi,  risponde a una logica giuridica e processuale ineccepibile.


Pres. Pappalardo, Est. Cavallo – Q. Società Coop. Sociale (avv. Tozzi) c. Comune di Napoli (avvocatura municipale)


Allegato


Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ - 1 dicembre 2016, n. 5549

SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ – 1 dicembre 2016, n. 5549


Pubblicato il 01/12/2016

N. 05549/2016 REG.PROV.COLL.
N. 04609/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 4609 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Quadrelle – 2001 Società Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi (C.F. TZZLCU73A25F839A), con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323,


contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura municipale, domiciliata in Napoli, piazza Municipio,

nei confronti di

Sirio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Capotorto (C.F. CPTLNS70B11G813E) e Ciro Sito (C.F. STICRI70M06F839K), con domicilio eletto presso Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direz. Is E/2 Sc. A;
R.T.I Gerico S.r.l. /Meca S.r.l. non costituite in giudizio;

per l’annullamento previa sospensione:

I) quanto al ricorso introduttivo:

a) del provvedimento di contestuale esclusione dalla procedura di gara per i lotti IV, V e VII, così come comunicato verbalmente nella seduta di gara del 27.9.2016 recante le motivazioni dell’esclusione e conosciuto a mezzo delle disposizioni dirigenziali n. 13 del 28 settembre 2016 e 14 del 29 settembre 2016, entrambe di contestuale approvazione dell’elenco ammessi e non ammessi per i lotti da 1 a 10;

b) di tutti i verbali di gara;

c) della disposizione dirigenziale del Servizio Attività Amministrative n. 13 del 28 settembre 2016 con cui è stata disposta l’esclusione della Quadrelle 2001 per le motivazioni di cui al verbale del 27 settembre 2016, dalla partecipazione ai Lotti IV, V e VII nonché dell’elenco ammessi ai lotti V e VII ivi recato;

d) della disposizione dirigenziale n. 14 del Servizio Attività Amministrative del 29 settembre 2016 con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente per le motivazioni di cui al verbale del 27 settembre 2016, anche dalla partecipazione al Lotto VI;

e) del silenzio rigetto del preavviso di ricorso di Quadrelle 2001;

f) del bando di gara, del Disciplinare di gara e del Capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;

g) ove e per quanto lesivi, di tutti i provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

II) Quanto ai motivi aggiunti:

h) del provvedimento di contestuale esclusione dalla procedura di gara per i lotti sopra indicati, così come comunicato verbalmente nella seduta di gara del 27.9.2016 recante le motivazioni dell’esclusione e conosciuto a mezzo delle disposizioni dirigenziali n. 13 e 14 sopra citate, entrambe di contestuale approvazione dell’elenco ammessi e non ammessi per i lotti da 1 a 10.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e della controinteressata Sirio S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti i decreti cautelari n. 1774 del 31 ottobre 2016 e n. 1877 del 14 novembre 2016, che hanno accolto l’istanza di sospensione della ricorrente e l’hanno riammessa temporaneamente in gara;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1.La società Quadrelle 2001 Coop. Sociale (in seguito: Quadrelle) ha partecipato a tre lotti relativi alla gara bandita dal Comune di Napoli mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 83 del D.Lgs. 163/06, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo gennaio – giugno 2017 in favore degli alunni dell’infanzia comunali e secondarie di primo grado statali, nonché del personale scolastico avente titolo, riguardanti le Municipalità da 1 a 10.

L’importo a base d’asta per i dieci lotti era pari ad € 12.349.881,41, oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribassi pari a € 251.499,31, oltre IVA.

In seguito all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la Quadrelle è stata esclusa contemporaneamente per tutti e tre i lotti a cui ha partecipato per una presunta dichiarazione mendace in ordine alla sussistenza del requisito di cui all’art. 38 lett. f) del D.Lgs. 163/06, posto che la società non avrebbe dichiarato l’esistenza di una risoluzione contrattuale (adottata con determina dirigenziale prot. n. 442 del 19 maggio 2016) nell’espletamento di una precedente commessa pubblica con il Comune di Benevento.

1.1.Con ricorso notificato il 26-28 ottobre 2016, la Quadrelle ha impugnato i provvedimenti di esclusione e l’elenco degli operatori economici ammessi alla gara, lamentando la violazione dell’art. 38 lett. f) del d.lgs. 163/2016 oltre a vari profili di eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ovvero irragionevolezza manifesta, carenza dei presupposti di legge e difetto di motivazione, in quanto la risoluzione contrattuale incorsa col Comune di Benevento non sarebbe dipesa da errori nell’esecuzione del contratto (bensì da fattori esterni) e quindi, sotto questo profilo, nulla avrebbe dovuto dichiarare la società nel partecipare alla gara, di contenuto analogo, bandita dal Comune di Napoli.

Il provvedimento di risoluzione, inoltre, è stato oggetto di tempestiva contestazione in sede giurisdizionale e quindi, sotto questo profilo, anche tenuto conto delle novità normative di cui al nuovo Codice appalti (d.lgs. 50/2016, che, all’art. 80, eliminerebbe ogni discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’incidenza di precedenti provvedimenti di risoluzione dando peso solo ai provvedimenti definitivi), la società non avrebbe contravvenuto ad alcuna regola.

Il Comune di Benevento, inoltre, ha nuovamente invitato l’odierna ricorrente a

partecipare alla nuova procedura negoziata per l’affidamento del servizio di ristorazione

scolastica per il periodo 1.10.2016 – 31.01.2017, procedura la Quadrelle si è poi successivamente aggiudicata.

2. Con decreto cautelare n. 1774 del 31 ottobre 2016 la Quadrelle è stata riammessa temporaneamente in gara, in attesa della decisione collegiale.

3. Il Comune di Napoli si è costituito ribadendo la correttezza del proprio operato e la circostanza che l’esclusione si sia fondata su due diverse ragioni (esistenza della risoluzione contrattuale; mendacio in relazione alla relativa dichiarazione).

Ha eccepito, inoltre, l’inammissibilità del ricorso (i) in quanto ricorso cumulativo presentato in violazione dell’art. 120 c.p.a., così come modificato dall’art. 204, del d.lgs. 50/2016, applicabile ai processi in corso in quanto norma processuale, che al comma 11 bis dispone che “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”, cosa non avvenuta nel caso concreto in quanto le determinazioni impugnate sono due (13 e 14 del 2016); (ii) in quanto i provvedimenti di esclusione sono motivati su due distinti e autonomi profili (esistenza di risoluzione contrattuale operata dal Comune di Benevento; mancata dichiarazione della suddetta circostanza nella istanza di partecipazione), ma tale profilo non sarebbe stato affrontato nel ricorso.

Nel merito, in ogni caso, per l’Amministrazione resistente il ricorso sarebbe infondato, stante la pacifica giurisprudenza amministrativa che attribuisce rilievo alla dichiarazione mendace anche in relazione all’art. 38 lett. f) d.lgs. 163/06.

4. Alla camera di consiglio del 9 novembre 2016, la Quadrelle ha chiesto rinvio per proporre motivi aggiunti avverso i verbali di gara nn. 2 e 3 del 27 settembre 2016, già impugnati con il ricorso introduttivo ma conosciuti nella loro interezza solo in data 7 novembre 2016 a seguito del deposito documentale del Comune di Napoli.

5. Con i motivi integrativi notificati l’11 novembre, la Quadrelle ha impugnato i suddetti provvedimenti per violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) d.lgs. 163/06, nonché degli artt. 47, 48, 76 d.P.R. 445/2000, oltre che per vari profili di eccesso di potere (difetto di istruttoria, irragionevolezza manifesta e difetto di motivazione), in quanto dai verbali delle operazioni di gara (vedi in particolare verbale n.2 del 27 settembre 2016, depositato dal Comune di Napoli in data 7.11.2016) sarebbe emerso che la Stazione appaltante avrebbe adottato il provvedimento escludente anche sulla scorta della ulteriore motivazione per la quale è stata imputata alla Quadrelle la dichiarazione mendace relativamente al possesso del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) d.lgs. 163/06 (come detto, la Quadrelle avrebbe dovuto rappresentare la circostanza che con determinazione dirigenziale n. 448 del 15 giugno 2016 il Comune di Benevento aveva preso atto della risoluzione dell’affidamento del servizio di mensa scolastica alla ricorrente a decorrere dal 17 maggio 2016 per i motivi esposti nella medesima determinazione).

5.1. Sul punto la ricorrente espone che:

– il termine ultimo per la presentazione delle offerte di partecipazione nella procedura oggetto di

causa è scaduto in data 17 maggio 2016 mentre, come rilevato dallo stesso Comune di Napoli nel

verbale di esclusione, il provvedimento di risoluzione a rilevanza esterna (e quindi opponibile da

parte dei terzi) è stato adottato dal Comune di Benevento oltre un mese dopo la data di scadenza

delle istanze di partecipazione, con determinazione dirigenziale n. 448 del 15.6.2016;

– la nota del 16 maggio 2016 è stata conosciuta solo in data 1 giugno 2016 e dunque in un momento comunque successivo rispetto a quando la Quadrelle ha depositato la propria istanza di partecipazione;

– la nota comunale di Benevento (cfr. prot.66805 del 29 luglio 2016) inviata al Comune

di Napoli è errata allorchè comunica l’intervenuta conoscenza legale della determina di

risoluzione (n.442 del 19 maggio 2016) in data 1 giugno 2016; invero la stessa (determina n.442/2016) è stata formalizzata solo con la successiva determina n.448 del 15 giugno 2016.

In sostanza la Quadrelle ritiene che vi sarebbe stata una impossibilità materiale e giuridica di dichiarare, alla data del 17 maggio 2016, l’esistenza di un provvedimento non ancora adottato dal Comune di Benevento (e che sarebbe stato comunicato solo in data 1 giugno 2016) e reso legalmente efficace (ed opponibile ai terzi) solo con la determinazione n.448 del 15 giugno 2016.

5.2. La ricorrente ha altresì contestato le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune di Napoli in quanto il profilo della presunta dichiarazione mendace da parte della Quadrelle non sarebbe stato posto alla base del provvedimento di esclusione impugnato ma solo rilevato ai fini di possibili conseguenze di altro tipo (eventuali segnalazioni ANAC, escussione polizze della cauzione provvisoria).

L’unico profilo escludente sarebbe dunque quello relativo alla asserita carenza del requisito di

partecipazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) d.lgs. 163/06.

La Quadrelle ha altresì contestato l’eccezione relativa al presunto ricorso cumulativo avverso differenti provvedimenti di esclusione (determinazioni n. 13 e 14 del 2016), trattandosi di provvedimento unico e contestuale sebbene riferito a più lotti (IV, VI, VII), posto che la determina n. 14 si limita ad integrare la determinazione n. 13 (che ha recepito il verbale di gara del 27 settembre 2016) estendendo i suoi effetti anche al lotto VI (omesso per mero errore materiale dal precedente provvedimento).

La ricorrente ha infine ribadito la fondatezza dei motivi di ricorso.

6. Con decreto cautelare n. 1877 del 14 novembre 2016 è stata confermata la sospensione dei provvedimenti impugnati, la riammissione con riserva della ricorrente alla procedura e fissata la camera di consiglio del 23 novembre 2016 per la discussione in sede collegiale.

7. Nelle more, si è costituita la controinteressata Sirio s.r.l. che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto cumulativo, e chiesto comunque il rigetto per infondatezza.

8. Alla camera di consiglio così fissata, discussa la causa, il collegio l’ha trattenuta in decisione con avviso alle parti di possibile emissione di sentenza in forma semplificata ex art. 60 e 120 co. 6 c.p.a.


DIRITTO

1.Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità per l’asserito carattere cumulativo del ricorso proposto dalla ricorrente, così come illustrato nella parte in fatto.

L’eccezione è basata sul nuovo comma 11 bis dell’art. 120 c.p.a., aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. i), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in base al quale “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”.

1.1.Il collegio, aderendo alle difese della parte ricorrente, esclude l’applicabilità della norma al caso oggetto del presente giudizio.

Vero è che la Quadrelle ha partecipato alla gara per tre diversi lotti, ma è stata esclusa per le medesime ragioni.

Nella determinazione n. 13 del 28 settembre 2016 (la determinazione n. 14 è meramente integrativa di quest’ultima), infatti, si legge che Quadrelle è stata esclusa dalla partecipazione ai lotti IV, V e VII per le motivazioni di cui al verbale del 27 settembre 2016.

In detto verbale (vedi prod. Quadrelle motivi aggiunti doc. 1) si legge, a sua volta, che il Comune di Napoli, preso atto della risoluzione contrattuale operata dal Comune di Benevento, “non ritiene opportuno, per la succitata risoluzione, intraprendere rapporti di collaborazione con l’impresa in questione, venendo meno il principio di affidabilità e ritiene pertanto che la concorrente debba essere esclusa dai Lotti per i quali concorre e cioe’ Lotto IV, VI e VII.”

È dunque evidente che le ragioni dell’esclusione della Quadrelle dai tre lotti sono assolutamente identiche, e quindi correttamente l’impresa ha proposto un unico ricorso affidato, peraltro, ad un solo identico motivo, posto che non vi era alcuna possibilità di differenziare i gravami se non cambiando il numero del lotto per il quale il ricorso veniva proposto.

Il comportamento della società, pertanto, lungi dall’essere mosso da intenti elusivi della normativa fiscale in materia (leggesi: versamento del contributo unificato) risponde a una logica giuridica e processuale ineccepibile.

1.1.1.Ben diverso era il caso Sodexo (citato dalla controinteressata Sirio), deciso dalla Sezione con sentenza n. 2782 del 19 maggio 2015, che, a seguito dei recenti arresti giurisprudenziali e dell’A.P. 5/2015, aveva ribadito l’inammissibilità di un ricorso cumulativo avverso una gara unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti, allorché al di fuori della (parziale) connessione soggettiva, le censure proposte fossero dirette ad avversare l’attività della medesima stazione appaltante con motivi del tutto diversi tra loro.

Nel caso citato, le prestazioni richieste alle imprese partecipanti erano eterogenee sia dal punto di vista funzionale che strutturale e i motivi introdotti erano in parte diversi (risentendo della specificità di ciascun lotto di gara) ad eccezione di uno.

Invece, nella gara oggetto del presente giudizio, le ragioni dell’esclusione risiedono esclusivamente, per tutti e tre i lotti, nella contestazione della violazione dell’art. 38 lett. f) del d.lgs. 163/06 (grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o errore grave nell’esercizio dell’attività professionale).

Da qui l’infondatezza dell’eccezione.

2. È infondata anche la seconda eccezione di inammissibilità, prospettata dal Comune, con la quale l’ente resistente lascia intendere che, a fronte della natura di atto plurimotivato della decisione di esclusione, la società esclusa abbia omesso di impugnare una parte della motivazione, rendendo così vano il gravame in quanto solo parzialmente demolitorio.

In realtà dal contenuto del verbale di gara del 27 settembre 2016 è possibile dedurre che la Quadrelle è stata esclusa in quanto destinataria del provvedimento di risoluzione, e quindi per il venir meno “del principio di affidabilità”.

Non è invece possibile sostenere che la Commissione abbia voluto escludere la società anche per mendace dichiarazione in relazione alla lett. f) dell’art. 38, posto che essa non cita il comma 2 dell’art. 38 d.lgs. 163/06 e fa un generico riferimento alle “sanzioni del caso” legate alla inesistenza del requisito di cui alla lett. f).

È pertanto corretta la prospettazione della ricorrente, che, nel respingere l’idea che vi sia stata esclusione per mendacio consapevole, ricollega l’affermazione della stazione appaltante alla possibile applicazione delle sanzioni accessorie (per esempio, segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 1 ter dell’art. 38).

3. Nel merito, la questione verte per intero sulla legittimità dell’esclusione operata dal Comune in ragione dell’avvenuta risoluzione contrattuale tra Quadrelle e altra Amministrazione.

Essa, tuttavia, va inquadrata correttamente.

Le parti si sono soffermate su profili che il collegio considera irrilevanti, in quanto sia la circostanza che alla data di scadenza per la presentazione delle offerte di partecipazione (17 maggio 2016) la risoluzione del contratto non fosse avvenuta e non fosse formalizzata, sia l’essere detta risoluzione gravata in sede giurisdizionale, non impediscono alla stazione appaltante di fare applicazione della propria discrezionalità nell’applicare l’art. 38 lett. f) nella parte in cui consente di escludere dalle gare le imprese “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Tale disposizione, infatti, è stata interpretata dalla giurisprudenza come volta a consentire alla stazione appaltante di essere edotta di pregresse vicende, adeguatamente provate, che hanno interessato i partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica al fine di poter svolgere la propria discrezionale valutazione in merito, con la conseguenza che tale disposizione non andrà interpretata come configurante un’ipotesi di incapacità di contrattare con la Pubblica amministrazione poiché la decisione di qualificare un episodio della storia professionale dell’impresa come grave errore è assistita dall’ampia discrezionalità di apprezzamento riconosciuta alla stazione appaltante, ferma restando l’esigenza di fornire compiuta dimostrazione dell’effettiva sussistenza dell’errore (così T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 27 maggio 2016 n. 546).

In pratica l’Amministrazione, considerati i pregressi rapporti negoziali, quando adotta, nell’esercizio di un potere pubblico, la determinazione con la quale esclude un’impresa da una gara ovvero annulla una aggiudicazione già disposta, valuta se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l’operatore economico con possibile pregiudizio dell’interesse pubblico connesso alla realizzazione di determinati servizi (ex plurimis, Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015 n. 3241; id., 27 marzo 2015, n. 1619).

3.1. Ne discende che, in relazione al caso concreto, il Comune di Napoli, una volta preso atto, con qualsiasi mezzo, anche d’ufficio, della circostanza dell’avvenuta risoluzione, ben poteva porre la stessa alla base dell’esclusione dell’impresa, e questo sia perché tale circostanza avrebbe potuto astrattamente impedire la stipula del contratto anche laddove vi fosse stata aggiudicazione, sia perché la ragione fondante l’esclusione non è l’esistenza di un mendacio, ma, come detto, il concretizzarsi di un deficit di fiducia e quindi l’emersione di un “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.

3.1.1. Astrattamente, dunque, la decisione della stazione appaltante andrebbe esente dalle critiche mosse.

La sua vera illegittimità sta, invece, nel deficit di motivazione della stessa, come fatto rilevare dalla Quadrelle sin dal ricorso introduttivo.

Tanto più un provvedimento è discrezionale, quanto più esso deve essere motivato, posto che il venir meno della fiducia e l’attivazione del meccanismo del 38 lett. f) non si traduce in libero arbitrio da parte della stazione appaltante, ma in una decisione che è chiaramente emessa in applicazione delle regole che presiedono al corretto esercizio dell’attività amministrativa.

3.1.2. Orbene, è evidente che, sotto questo profilo, i provvedimenti impugnati (in particolare, il verbale di gara del 27 settembre 2016, contenente le motivazioni poste alla base dell’esclusione) sono gravemente contraddittori e viziati per eccesso di potere, poiché si limitano a prendere atto della risoluzione contrattuale con il Comune di Benevento senza chiarire se ed in che termini essa sia frutto di un “ grave errore” nell’esercizio dell’attività professionale, previsto dalla disposizione attivata, soprattutto in relazione al fatto che è la stessa stazione appaltante a dare conto del corretto e soddisfacente espletamento del servizio presso altri due Comuni limitrofi.

Fermo restando che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Amministrazione nell’effettuare una valutazione di questo tipo, nel caso di specie il collegio sottolinea che la sbrigativa decisione del Comune di Napoli contravviene ai principi sull’esercizio del potere discrezionale nella materia dell’evidenza pubblica, rendendo affatto trasparente i meccanismi decisionali posti alla base dell’esclusione soprattutto in relazione al fatto che il comportamento della Quadrelle non è stato valutato nel merito, ma si è tenuto conto della mera esistenza di una risoluzione di diritto (peraltro, ancora sub iudice, e frutto dell’attivazione “automatica” di una clausola risolutiva espressa).

Tale modo di procedere di fatto elude il contenuto della disposizione di cui alla lett. f), che fa riferimento all’accertamento di un errore grave e quindi a una valutazione sostanziale dell’operato dell’impresa partecipante o aggiudicataria; se la legge avesse voluto, avrebbe collegato in automatico l’esclusione, o la mancata aggiudicazione o la mancata stipula, direttamente all’esistenza di un fatto ostativo di tipo oggettivo, quale, appunto, una pregressa risoluzione contrattuale. Non avendolo fatto, è chiaro che il provvedimento negativo per l’impresa necessita di un quid pluris motivazionale che non solo nel caso di specie non vi è stato, ma è apertamente contraddetto dalla stessa stazione appaltante nel corpo del provvedimento.

Il collegio, pertanto, lungi dal sostituirsi all’Amministrazione, ritiene che il provvedimento impugnato sia gravamente irrazionale e illogico, come tale passibile di annullamento.

La bontà di questa decisione è peraltro confermata, nei fatti, dalle circostanze, esposte in ricorso, circa la successiva aggiudicazione alla Quadrelle di altra gara di analogo contenuto sempre da parte del comune di Benevento, che, quindi, non ha ritenuto la gravità della pregressa vicenda contrattuale (peraltro, come pure esposto nella determinazione 448/2016, frutto di contingenti episodi collegati a scioperi, in parte estranei alla gestione del servizio da parte di Quadrelle).

4. Per le ragioni sopra illustrate il ricorso va accolto, con conferma della decisione cautelare medio tempore adottata.

Le spese seguono la soccombenza per quanto concerne il Comune di Napoli, vengono compensate con la controinteressata, e si liquidano come in dispositivo.


P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Napoli al pagamento delle spese processuali in favore della Quadrelle – 2001 Società Coop. Sociale, che liquida in complessivi euro 3000,00 (tremila/00) oltre contributo unificato e altri accessori di legge.

Compensa le spese tra Quadrelle – 2001 Società Coop. Sociale e Sirio s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Maria Barbara Cavallo
        
IL PRESIDENTE
Anna Pappalardo
        
 

IL SEGRETARIO
 

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