Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Diritto sanitario Numero: 1074 | Data di udienza: 19 Maggio 2021

DIRITTO SANITARIO – COVID – 19 – Attività didattica in presenza – Favor a livello normativo – Articolato sistema di risposta all’emergenza – Scelta politica derivante da una valutazione bilanciata degli interessi in gioco – Potere sindacale di ordinanza – Limiti – Sostituzione dell’apprezzamento del Sindaco alla valutazione epidemiologica e al bilanciamento operato dall’Autorità governativa o dal legislatore – Preclusione.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 21 Maggio 2021
Numero: 1074
Data di udienza: 19 Maggio 2021
Presidente: Pennetti
Estensore: Tallaro


Premassima

DIRITTO SANITARIO – COVID – 19 – Attività didattica in presenza – Favor a livello normativo – Articolato sistema di risposta all’emergenza – Scelta politica derivante da una valutazione bilanciata degli interessi in gioco – Potere sindacale di ordinanza – Limiti – Sostituzione dell’apprezzamento del Sindaco alla valutazione epidemiologica e al bilanciamento operato dall’Autorità governativa o dal legislatore – Preclusione.



Massima

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^- 21 maggio 2021, n. 1074

DIRITTO SANITARIO – COVID – 19 – Attività didattica in presenza – Favor a livello normativo – Articolato sistema di risposta all’emergenza – Scelta politica derivante da una valutazione bilanciata degli interessi in gioco – Potere sindacale di ordinanza – Limiti – Sostituzione dell’apprezzamento del Sindaco alla valutazione epidemiologica e al bilanciamento operato dall’Autorità governativa o dal legislatore – Preclusione.

L’attività didattica in presenza, nel contesto dell’epidemia in corso, deve svolgersi in conformità con plurimi atti e documenti indirizzati al contrasto e al contenimento della diffusione del Covid-19 nelle scuole del sistema nazionale di istruzione, in un articolato sistema di risposta all’emergenza ,caratterizzato da un diffuso favor per lo svolgimento in presenza delle attività didattiche, il quale prevede l’adozione di misure di mitigazione del rischio epidemico via via più restrittive a seconda della concreta situazione del territorio regionale. Si tratta di una precisa scelta politica, derivante da una valutazione bilanciata dei vari interessi in gioco (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 20 aprile 2021, n. 817). Le decisioni assunte in sede statale, a livello costituzionalmente appropriato, non possono essere sovvertite in sede locale, atteso che, se ogni comune potesse avere un’autonoma strategia di contrasto all’epidemia, verrebbe fortemente lesa l’unitarietà dell’ordinamento giuridico e l’eguaglianza dei cittadini. Più nello specifico, il fondamento normativo del potere sindacale di ordinanza, in caso di emergenza sanitaria, è da individuare nell’art. 32, comma 3, l. 23 dicembre 1978, n. 833, e nell’art. 50 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 ed è ammissibile unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile, sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione. In questo quadro, il Sindaco non può sostituire il proprio apprezzamento, per quanto prudente e ponderato, alla valutazione epidemiologica e al bilanciamento degli interessi operato dall’Autorità governativa o dal legislatore (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 10 maggio 2021, n. 948). Infatti, sul piano strettamente normativo, non sussistono quegli ambiti di “vuoto ordinamentale” nel contesto del quale è ammissibile l’esercizio di poteri contingibili e urgenti. Invero, nell’odierno contesto emergenziale, una volta intervenuta una regolamentazione a livello statale, non è preclusa l’adozione di ordinanze sindacali, ma il potere di ordinanza non può sovrapporsi ai campi già regolati dalla normazione emergenziale dello Stato, restando libero di intervenire solo in quelli lasciati scoperti (ancorché con il limite del necessario rispetto del bilanciamento tra principi e diritti costituzionali diversi operato in sede centrale) e in presenza di specifiche esigenze locali. Va da sé che a monte dell’adozione di tale provvedimento extra ordinem vi deve essere un’istruttoria adeguata, basata su dati oggettivi e scientificamente attendibili, e una motivazione congrua (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3580).

Pres. Pennetti, Est. Tallaro – omissis (avv. Provenzano) c. Comune di Montalto Uffugo (n.c.)


Allegato


Titolo Completo

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^- 21 maggio 2021, n. 1074

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a..;
sul ricorso numero di registro generale 648 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Provenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Montalto Uffugo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco del Comune di Montalto Uffugo in data 14 aprile 2021, n. -OMISSIS-, con la quale è stata disposta dal 14 aprile 2021 al 24 aprile 2021 (compreso) la sospensione dell’attività didattica in presenza di tutte le Istituzioni Scolastiche della città di Montalto Uffugo, pubbliche e private, compresi l’uso dei laboratori, per tutti gli alunni (scuole Statali e paritarie), di ogni ordine e grado, demandando ai Dirigenti Scolastici, operanti sul territorio montaltese, l’organizzazione della didattica a distanza;

nonché di ogni altro atto comunque connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2021 il dott. Francesco Tallaro trattato il ricorso ai sensi dell’art. 25, comma 2 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con mod, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1. – I ricorrenti, genitori di minore frequentante la scuola primaria nel territorio del Comune di Montalto Uffugo, affetto da autismo, hanno impugnato l’ordinanza del Sindaco del medesimo Comune che, ai sensi dell’art. 50 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ha disposto di “la sospensione dell’attività didattica in presenza di tutte le Istituzioni Scolastiche della città di Montalto Uffugo, pubbliche e private, compresi l’uso dei laboratori, per tutti gli alunni (scuole Statali e paritarie), di ogni ordine e grado”.

Deducono, la violazione violazione dell’art. 2 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, il difetto di motivazione del provveimento impugnato, la violazione dell’art. 32 l. 23 dicembre 1978, n. 833.

Sostengono, in particolare, che l’ordinanza impugnata si porrebbe in contrasto con la disciplina statale emanata per far fronte all’emergenza derivante dalla panemia di Covid-19, la quale consente che l’attività didattica si svolga in presenza, pur nel rispetto delle regole di profilassi variamente previste, e consente ai Presidenti delle regioni e ai Sindaci di sospendere la didattica in presenza solo in circostanze eccezionali, nella specie non ricorrenti. Al contrario, nello stesso provvedimento si legge che i contagi nella popolazione studentesca non sono numericamente rilevanti.

Vi è poi che manca qualsiasi attività istruttoria, le autorità sanitarie non sono state consultate, come invece è previsto dalla legge, e che addirittura è stato proibito, in spregio alla legge nazionale, la didattica in presenza per i minori con disabilità e con bisogni educativi speciali, come il loro figlio minore.

2. – Il Comune di Montalto Uffugo, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si è costituito.

3. – Con decreto del 16 aprile 2021, n. 255, il presidente del Tribunale ha disposto la sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Il ricorso è stato trattato in data 19 maggio 2021 ai sensi dell’art. 25, comma 2 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con mod, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176; è stato quindi spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

4. – Ancora una volta questo Tribunale viene chiamato a valutare la legittimità di un provvedimento, questa volta assunto dal Sindaco del Comune di Montalto Uffugo, con cui, al fine di mitigare il rischio di diffusione del Covid-19, si dispone la sospensione dell’attività didattica in presenza in tutte le scuole di ogni ordine e grado.

Occorre, quindi, nuovamente ribadire (come fatto con TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 16 febbraio 2021, n. 324, e TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 22 febbraio 2021, n. 254) che, nonostante il superamento del termine temporale di efficacia delle ordinanze impugnate, sussiste ancora l’interesse dei ricorrenti alla decisione nel merito. Infatti, la sentenza del giudice amministrativo, in ipotesi di provvedimento con effetti limitati nel tempo, ma destinato ad essere reiterato per contenuto da provvedimenti successivi, non si esaurisce nel solo annullamento dell’atto riscontrato illegittimo, ma contiene anche la regola alla quale l’amministrazione deve attenersi nel futuro, sicché non viene meno l’interesse all’impugnativa di un provvedimento reiterabile sul rilievo che, nel frattempo, il provvedimento contestato abbia esaurito i suoi effetti (cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 1993, n. 891; Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 398).

5. – L’esame dei motivi di ricorso è agevolata dalla ricostruzione del sistema apprestato dall’ordinamento per far fronte all’emergenza sanitaria in atto, che questo Tribunale ha in più occasioni (sin dalla sentenza TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, 9 maggio 2020, n. 841) elaborato, confortato in ciò dalle pronunzie – del tutto in sintonia – di altre Corti.

5.1. – Giova premettere che l’epidemia in corso comporta una risposta globale, risultante da scelte che non hanno natura esclusivamente tecnica, ma che comportano valutazioni di carattere politico.

È evidente a tutti, infatti, che è necessario porre in essere misure di profilassi per evitare la diffusione del contagio, a tutela della salute come diritto dei singoli e interesse della collettività (art. 32 Cost.).

Ma è altrettanto chiaro che tali misure profilattiche vanno ad incidere su innumerevoli diritti e libertà costituzionali: la libertà personale, la libertà di circolazione, la libertà di associazione e di esercizio del culto, il diritto all’istruzione, la libertà di iniziativa economia.

Occorre, quindi, giungere a un punto di equilibrio, evidentemente dipendente dalla situazione contingente, in cui le misure poste a tutela della salute comportino un sacrificio non irragionevole degli altri diritti e delle altre libertà.

Infatti, come insegna la Corte costituzionale (Corte cost. 9 maggio 2013, n. 85), non esistono diritti “tiranni”: tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi, nemmeno quello alla salute, che abbia la prevalenza assoluta sugli altri; la tutela deve essere sempre “sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro”.

5.2. – Giacché, come anticipato, la risposta all’emergenza deve essere globale, essa non può che essere assunta a livello statale.

La Corte costituzionale (Corte cost., 12 marzo 2021, n. 37), nel dichiarare illegittima una legge regionale della Valle D’Aosta che si poneva in contrasto con la disciplina statale, ha chiarito che il contrasto alla pandemia rientra pienamente nella materia “profilassi internazionale”, che l’art. 117, comma II, lett. q) Cost. attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato.

Ma, ancora di più, ha ribadito l’insegnamento che ragioni logiche, prima che giuridiche, radicano nell’ordinamento costituzionale l’esigenza di una disciplina unitaria, di carattere nazionale, idonea a preservare l’uguaglianza delle persone nell’esercizio del fondamentale diritto alla salute e a tutelare contemporaneamente l’interesse della collettività (cfr., in proposito, anche Cons. Stato, Sez. I, parere 7 aprile 2020, n. 735).

5.3. – E in effetti, il legislatore nazionale ha posto in essere un’articolata legislazione, intesa a consentire una valida risposta all’emergenza.

Al tempo dell’emanazione del provvedimento impugnato, era in vigore il d.l. n. 44 del 2021, che, all’art. 2, stabilisce che dal 7 aprile al 30 aprile 2021, è assicurato in presenza sull’intero territorio nazionale lo svolgimento dei servizi educativi per l’infanzia, e dell’attività scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e del primo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado.

La disposizione di cui al primo periodo non può essere derogata da provvedimenti dei Presidenti delle Regioni e delle Province Autonome di Trento e Bolzano e dei Sindaci. La predetta deroga è consentita solo in casi di eccezionale e straordinaria necessità dovuta alla presenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica.

I provvedimenti di deroga sono motivatamente adottati sentite le competenti autorità sanitarie e nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, anche con riferimento alla possibilità di limitarne l’applicazione a specifiche aree del territorio.

5.4. – L’attività didattica in presenza doveva svolgersi, come tuttora deve svolgersi, in conformità con plurimi atti e documenti indirizzati al contrasto e al contenimento della diffusione del Covid-19 nelle scuole del sistema nazionale di istruzione.

Si tratta, in particolare:

a) del Documento per la pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative in tutte le Istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione per l’anno scolastico 2020/2021, adottato dal Ministro in data 26 giugno 2020;

b) del precedente Documento tecnico approvato in data 28 maggio 2020 dal Comitato Tecnico Scientifico insediato presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri per la gestione dell’emergenza epidemica, cui fa rinvio il c.d. piano scuola 2020/2021 per ciò che concerne le misure contenitive e organizzative e di prevenzione e protezione da attuare nelle singole istituzioni scolastiche per la ripartenza;

c) delle Indicazioni operative per la gestione di casi e focolai di SARS-CoV-2 nelle scuole e nei servizi educativi dell’infanzia, elaborato dall’Istituto Superiore della Sanità in data 28 agosto 2020 all’esito dei lavori del gruppo di lavoro con Ministero della Salute, Ministero dell’Istruzione, INAIL, Fondazione Bruno Kessler, Regione Emilia-Romagna, Regione Veneto.

d) del protocollo di intesa stipulato con le organizzazioni sindacali in data 6 agosto 2020.

5.5. – In estrema sintesi, nel contesto dell’epidemia in corso, e con particolare riferimento al sistema scolastico, risulta già messo in atto un articolato sistema di risposta all’emergenza, con l’adozione di misure di mitigazione del rischio epidemico via via più restrittive a seconda della concreta situazione del territorio regionale, caratterizzato da un diffuso favor per lo svolgimento in presenza delle attività didattiche.

Si tratta, come anticipato al § 5.1. di una precisa scelta politica, derivante da una valutazione bilanciata dei vari interessi in gioco (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 20 aprile 2021, n. 817).

La legittimità di tale valutazione politica operata a livello statale non è in discussione in questa sede; ed è evidente che, poiché è stata assunta a livello costituzionalmente appropriato, le decisioni assunte in sede statale non possono essere sovvertite in sede locale.

Infatti, verrebbe fortemente lesa l’unitarietà dell’ordinamento giuridico e l’eguaglianza dei cittadini se ogni Regione, ogni Comune potesse avere un’autonoma strategia di contrasto all’epidemia di Covid-19.

5.6. – Più nello specifico, come più volte ribadito da questo Tribunale Amministrativo regionale (fin dalla sentenza TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 18 dicembre 2020, n. 2077), il fondamento normativo del potere sindacale di ordinanza, in caso di emergenza sanitaria, è da individuare nell’art. 32, comma 3, l. 23 dicembre 1978, n. 833, e nell’art. 50 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

In via generale, il ricorso all’ordinanza contingibile e urgente è stato ritenuto dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo e tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474) ammissibile unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile, sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza.

Dunque, il Sindaco non può sostituire il proprio apprezzamento, per quanto prudente e ponderato, alla valutazione epidemiologica e al bilanciamento degli interessi operato dall’Autorità governativa o addirittura, come inquesto caso, dal legislatore (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 10 maggio 2021, n. 948).

Infatti, sul piano strettamente normativo, non sussistono quegli ambiti di “vuoto ordinamentale” nel contesto del quale è ammissibile l’esercizio di poteri contingibili e urgenti.

Invero, come è stato acutamente osservato dalla dottrina costituzionalistica, nell’odierno contesto emergenziale, una volta intervenuta una regolamentazione a livello statale, non è preclusa l’adozione di ordinanze sindacali, ma il potere di ordinanza non può sovrapporsi ai campi già regolati dalla normazione emergenziale dello Stato, restando libero di intervenire solo in quelli lasciati scoperti (ancorché con il limite del necessario rispetto del bilanciamento tra principi e diritti costituzionali diversi operato in sede centrale) e in presenza di specifiche esigenze locali

Va da sé che a monte dell’adozione di tale provvedimento extra ordinem vi deve essere un’istruttoria adeguata, basata su dati oggettivi e scientificamente attendibili, e una motivazione congrua (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3580).

6. – Venendo all’ordinanza impugnata, all’esame collegiale e a cognizione piena ne risulta confermata l’illegittimità, già riscontrata in sede cautelare monocratica.

La sostanziale motivazione dell’ordinanza si esaurisce nelle considerazioni di seguito trascritte:

“PRESO ATTO della crescita quotidiana del numero dei contagi da COVID nella Città di Montalto Uffugo e nei comuni limitrofi, tanto che si è determinato il livello di saturazione del numero dei posti letto occupati presso la Terapia Intensiva dell’Azienda Ospedaliera di Cosenza.

PRESO ATTO della difficoltà da parte dell’A.S.P. di garantire il tracciamento in maniera efficace e celere in considerazione del crescente numero dei contagi nella provincia di Cosenza

CONSIDERATO che quello attuale risulta essere il periodo peggiore dall’inizio della pandemia, soprattutto rispetto alla diffusione del contagio, oltre che al numero dei posti letto a disposizione

RITENUTO che la classificazione come “zona arancione” potrebbe peggiorare la situazione perché conferisce la percezione di maggiore libertà rispetto alle limitazione prescritte per la “zona rossa”.

VALUTATO che i contagi nella popolazione studentesca, pur non essendo numericamente rilevanti, potrebbero espandersi, stante anche la manifestazione di maggiore aggressività e trasmissibilità nelle fasce “under 18” della contaminazione da varianti SARS COVID.

PRESO ATTO tuttavia che l’incidenza dei contagi nei nidi è trascurabile, onde appare opportuno modulare le prescrizioni di cui infra CONSIDERATO che la situazione potrebbe evolversi con un difficile divenire, tale da risultare impossibile da controllare.”.

Ebbene, è evidente come l’ordinanza non abbia alla base alcuna situazione di effettiva emergenza epidemiologica negli istituti scolastici del Comune di Montalto Uffugo, non essendo anzi il numero dei contagi “numericamente rilevanti”.

Il provvedimento, quindi, in aperta violazione ella normativa applicabile, si limita a sostituire all’apprezzamento del legislatore una difforme, arbitraria valutazione ad opera del Sindaco.

Tali considerazioni sono già sufficienti a connotare di palese illegittimità l’ordinanza impugnata, tanto più che è mancata del tutto l’interlocuzione con le competenti autorità sanitarie.

A ciò si aggiunga che l’ordinanza è affetta da plateale e immotivata violazione della normativa statale, nel non assicurare “la possibilità di svolgere attività in presenza qualora sia necessario (…) per mantenere una relazione educativa che realizzi l’effettiva inclusione scolastica degli alunni con disabilità e con bisogni educativi speciali”, che invece la disciplina statale garantisce.

7. – D’altro canto, risulta anche la violazione del principio proporzionalità nel momento in cui è stato applicato il principio di precauzione, posto che quest’ultimo è giustificato solo all’esito dell’esame dei vantaggi e degli oneri risultanti dall’azione o dall’assenza di azione e deve essere proporzionale e non discriminatorio (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. I, 9 giugno 2016, n. c-78/16 e C- 79/16; Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000).

Il Comune intimato, invece, prescegliendo la strada del “rischio zero” per l’intera comunità scolastica in esito ad istruttoria sommaria e carente in punto di specifica situazione di rischio ha certamente violato il parametro della proporzionalità: la sospensione del servizio scolastico in presenza tout court, il cui rischio risulta già sotto controllo con le misure nazionali in atto, ha leso oltre misura il diritto all’istruzione per i cittadini più giovani arrecando non solo pregiudizio formativo, ma anche psicologico, educativo e di socializzazione essendo la loro personalità in via di costruzione, costruzione che la Costituzione vuole avvenga anche ed obbligatoriamente nella “formazione sociale” della Scuola.

8. – Consegue l’accoglimento del ricorso e la condanna della Comune alla rifusione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco del Comune di Montalto Uffugo in data 14 aprile 2021, n. -OMISSIS-, nella parte di interesse.

Condanna il Comune di Montalto Uffugo, in persona del Sindaco in carica, alla rifusioone, in favore dei ricorrenti, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura di € 1.650,00, oltre al rimborso del contributo unificato nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la potestà genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato nella sentenza o nel provvedimento.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Francesca Goggiamani, Referendario

L’ESTENSORE
Francesco Tallaro

IL PRESIDENTE
Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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