Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 1085 | Data di udienza: 19 Maggio 2021

APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Formazione tacita – Inconfigurabilità – Provvedimento espresso – Necessità – Art. 32, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Atto di mero ritiro dell’aggiudicazione – Non è subordinato all’accertamento dei presupposti richiesti per gli atti di autotutela – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Proposta di aggiudicazione – Mera aspettativa alla definizione positiva – Ritiro della proposta – Garanzie procedimentali di cui alla l. n. 241/1990 – Inapplicabilità.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 25 Maggio 2021
Numero: 1085
Data di udienza: 19 Maggio 2021
Presidente: Pennetti
Estensore: Gaglioti


Premassima

APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Formazione tacita – Inconfigurabilità – Provvedimento espresso – Necessità – Art. 32, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Atto di mero ritiro dell’aggiudicazione – Non è subordinato all’accertamento dei presupposti richiesti per gli atti di autotutela – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Proposta di aggiudicazione – Mera aspettativa alla definizione positiva – Ritiro della proposta – Garanzie procedimentali di cui alla l. n. 241/1990 – Inapplicabilità.



Massima

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 2^- 25 maggio 2021, n. 1085

APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Formazione tacita – Inconfigurabilità – Provvedimento espresso – Necessità – Art. 32, c. 5 d.lgs. n. 50/2016.

L’art. 33, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall’art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l’approvazione della proposta di aggiudicazione T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 12.8.2019, n.1424; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24.10.2018, n.6188).

APPALTI – Atto di mero ritiro dell’aggiudicazione – Non è subordinato all’accertamento dei presupposti richiesti per gli atti di autotutela – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016.

L’atto di mero ritiro dell’aggiudicazione, non ancora efficace in mancanza dell’accertamento dei requisiti dichiarati, seppure denominato «revoca» non è subordinato all’accertamento dei presupposti che la normativa richiede per gli atti di autotutela. L’atto di ritiro viene, infatti, emesso in pedissequa applicazione dell’art. 32 comma 7, d.lgs. n. 50/2016, che condiziona l’efficacia della disposta aggiudicazione al positivo riscontro, nella fattispecie mancante, dei requisiti di partecipazione dichiarati dal concorrente e dalla permanenza degli stessi fino all’aggiudicazione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 17.7.2018, n.8011; ma v. anche Cons. St., n. 4620 del 2006; id., n. 114/2002).

APPALTI – Proposta di aggiudicazione – Mera aspettativa alla definizione positiva – Ritiro della proposta – Garanzie procedimentali di cui alla l. n. 241/1990 – Inapplicabilità.

La proposta di aggiudicazione fa nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del relativo procedimento, di talché le garanzie procedimentali previste dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 non trovano applicazione in relazione alla stessa. Pertanto, ai fini del ritiro della proposta di aggiudicazione, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento né, tantomeno, la revoca della proposta di aggiudicazione è soggetta ad un particolare aggravio motivazionale rispetto al contenuto minimo prescritto dall’ art. 3 della L. n. 241/1990 ed all’obbligo di comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato per difetto di una situazione di affidamento degna di tutela, non trovando applicazione, quindi, la disciplina dettata dagli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990” (ex plurimis, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I , 21.9.2020, n. 320).

Pres. Pennetti, Est. Gaglioti – E. s.r.l. (avv. Alfano) c. Comune di San Vincenzo La Costa (avv. Morcavallo)


Allegato


Titolo Completo

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 2^- 25 maggio 2021, n. 1085

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 776 del 2021, proposto da
Eurocostruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Alfano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Vincenzo La Costa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Achille Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;

per l’annullamento

DELLA COMUNICAZIONE DEL 1.4.21 A FIRMA DEL RUP, DI NON AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI RELATIVI AGLI INTERVENTI DI ADEGUAMENTO SISMICO E ADEGUAMENTO DEGLI IMPIANTI TECNOLOGICI DELLA SCUOLA PRIMARIA DI VIA A. GRAMSCI DEL COMUNE DI SAN VINCENZO LA COSTA; DELLA DETERMINA N°131 DEL 1.4.21 DEL RESPONSABILE DEL SETTORE TECNICO DEL COMUNE DI SAN VINCENZO LA COSTA; DELLA COMUNICAZIONE DI SOSPENSIONE DELLA PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO DEL 5.1.21 A FIRMA DEL RUP;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Vincenzo La Costa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2021, tenuta come previsto dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 convertito in l. n. 176 del 2020, il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- L’odierna ricorrente aveva partecipato, in costituenda ATI con la Trivelterre srl, alla gara bandita dal Comune di San Vincenzo La Costa con procedura aperta ex art 60 del d.lgs 50/16 per l’esecuzione degli “interventi di adeguamento sismico e adeguamento degli impianti tecnologici della scuola primaria di Via A. Gramsci.

2- All’esito del procedimento concorsuale, con verbale del 10.12.2020 la Commissione di gara proponeva di aggiudicare l’appalto in loro favore, rimettendo gli atti al RUP, per le conseguenti determinazioni.

3- Con nota prot. n. 5386 del 14.12.2020 il R.U.P. comunicava a tutti i soggetti previsti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i. che con verbale di gara del 10/12/2020 la Commissione di gara aveva disposto di aggiudicare l’appalto dei lavori specificato in oggetto all’Ati Trivelterre srl – Eurocostruzioni srl che ha conseguito il punteggio di 94,500/100,000.

4- Con successiva nota prot. n. 18 del 5.1.2021 il medesimo R.U.P., richiamando la succitata nota prot. n. 3586/2020 nonché l’ordinanza del T,A,R, Calabria n. 1386 REG RIC dell’11.12.2020, con cui era stata sospesa l’efficacia della delibera della Giunta Comunale n°72 del 17.9.2020 (con la quale, a sua volta, era stato disposto il trasferimento delle attività didattiche presso l’edificio scolastico di via U. Foscolo, durante l’esecuzione dei lavori oggetto di gara (a seguito di ricorso promosso dal Ministero dell’Istruzione e dell’Università il quale lamentava la pericolosità dell’edificio di via Foscolo a ricevere gli studenti per essere lo stesso collocato in “area con franosità profonda”), disponeva “la sospensione dei termini (…) relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi relativi al completamento dell’iter di aggiudicazione definitiva / stipula contratto / consegna lavori”.

5- Con successiva determina n°131 dell’1.4.2021, comunicata in pari data, il responsabile del settore disponeva di non procedere all’aggiudicazione, asseritamente già disposta in favore del raggruppamento che vedeva mandante la ricorrente.

6- Con ricorso notificato il 30.4.2021 e depositato il 7.5.2021 viene chiesto l’annullamento di tale determinazione (oltre al risarcimento dei danni conseguenziali), affidando le proprie doglianze ai seguenti motivi di diritto:

1) VIOLAZIONE DELL’ART 32 DEL DLGS 50/2016, DELL’ART. 7 TER DEL DL 22/20, DEGLI ARTT 21 NONIES E 21 QUINQUIES DELLA LEGGE 241/90, ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO E TRAVISAMENTO DI FATTI

Sostiene la ricorrente che, avendo trasmesso il R.U.P. in data 14.12.2020 la comunicazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del d.lgs. 50/16 ai soggetti ivi menzionati (da intendersi come relativa all’aggiudicazione definitiva), viepiù in una procedura per la quale troverebbe applicazione il regime derogatorio di cui all’art. 7-ter del d.l. n. 22 del 2020 in materia di opere di edilizia scolastica, il Comune avrebbe consumato il suo potere e, dunque, per operare in autotutela, avrebbe dovuto attivare un procedimento di secondo grado, ricorrendone i presupposti di legge e con l’attivazione delle garanzie partecipative di alla legge n. 241 del 1990.

2) VIOLAZIONE, DEGLI ARTT 3 E 21 NONIES, QUINQUIES E QUATER DELLA LEGGE 241/90, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

Qualificato il provvedimento come atto di autotutela, deduce la ricorrente la sua illegittimità, rilevando per un verso l’assenza di una sopravvenienza di fatto prevedibile al momento dell’indizio della gara e della sua aggiudicazione, e, comunque, l’assenza di ponderazione dell’interesse pubblico rispetto all’contrapposto interesse dell’aggiudicataria alla conservazione dell’atto, anche in riferimento al principio di proporzionalità e all’individuazione di un esito meno penalizzante nei confronti dell’odierna ricorrente.

3) VIOLAZIONE DEGLI ARTT 3 E 7 DELLA LEGGE 241/90, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA, ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO

Contesta la ricorrente la mancanza di un previo contraddittorio procedimentale (in occasione del quale avrebbe prospettato soluzioni alternative di realizzazione dell’intervento, tali da consentire l’esecuzione dei lavori di adeguamento sismico della oggetto di gara senza dover ricorrere allo spostamento dell’attività didattica in altro immobile).

4) VIOLAZIONE DELL’ART 97 DELLA COSTITUZIONE, DELL’ART 3 DELLA LEGGE 241/90, CARENZA DI MOTIVAZIONE, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRETTEZZA E BUONA FEDE

Contesta parte ricorrente la previsione contenuta nel bando e nel disciplinare di esclusione dell’indennizzo dovuto in caso di ritiro del provvedimento, quale base giustificativa del provvedimento impugnato.

7- Con atto depositato il 13.5.2021 si è costituita l’amministrazione comunale intimata per resistere al ricorso.

8- Con memoria depositata il 17.5.2021 il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione della Giunta Comunale n. 99 del 15/12/2020 e ha ribadito la sua infondatezza nel merito.

9- Alla camera di consiglio del 19.5.2021 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

10- Si tralascia la disamina dell’eccezione di inammissibilità dedotta dall’amministrazione resistente in quanto il ricorso è infondato nel merito.

11- I motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro connessi.

12- Parte ricorrente muove le proprie censure dall’assunto per cui la comunicazione del R.U.P. prot. n. 5386 del 14.12.2020 valesse quale aggiudicazione (olim aggiudicazione definitiva), idonea pertanto a consumare il potere dell’amministrazione, salvo il diverso potere di autotutela che però, secondo la prospettazione del ricorrente, sarebbe stato esercitato in modo censurabile.

13- Vi è però che, da una complessiva ricostruzione della vicenda, le premesse da cui muove la ricorrente non risultano corrette.

14- Con verbale n. 2 del 10.12.2020 la Commissione di gara, letti i punteggi assegnati a ciascuna offerta tecnica nonché alle offerte economiche, individuati i relativi punteggi totali e rilevata l’assenza di offerte anomale ha concluso i lavori proponendo di aggiudicare l’appalto dei controversi all’Ati Trivelterre – Ecocostruzioni srl, rimettendo i verbali e gli atti di gara al R.U.P. per i successivi adempimenti di competenza.

15- Successivamente il R.U.P. ha inviato la nota prot. n. 3586 del 14.12.2020, avente ad oggetto “Comunicazione di aggiudicazione dell’appalto. (articolo 76, comma 5, lett. a), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i.)” e come contenuto “In relazione alla gara d’appalto per la realizzazione di lavori di: Interventi di adeguamento sismico e adeguamento degli impianti tecnologici (…). Ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i., si comunica a tutti i soggetti previsti dalla medesima norma che con verbale di gara del 10/12/2020 la Commissione di gara ha disposto di aggiudicare l’appalto dei lavori specificato in oggetto all’Ati Trivelterre srl – Eurocostruzioni srl che ha conseguito il punteggio di 94,500/100,000; Ai sensi dell’art. 76, comma 6, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. si comunica che il termine dilatorio per la stipulazione del contratto d’appalto è di 35 gg dall’ultima comunicazione, pertanto solo dopo tale termine sarà possibile sottoscrivere il contratto con la ditta aggiudicataria. Si comunica inoltre che il diritto di accesso agli atti relativi alla presente procedura di gara dovrà essere esercitato con le modalità e i tempi stabiliti dall’art. 22 e seguenti della l. n. 241/1990 s.m.i. L’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato è (…). Si comunica che avverso il presente provvedimento è possibile promuovere ricorso amministrativo presso Tribunale Amministrativo per la Calabria – Foro di Cosenza decorrente dal ricevimento della presente comunicazione o, se precedente, dall’avvenuta piena conoscenza dell’atto o del provvedimento”.

16- Orbene, non essendo stato richiamato alcun ulteriore provvedimento (in disparte il già citato verbale della Commissione di gara del 10.12.2020, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione) è da ritenersi che non vi sia stata alcuna aggiudicazione (olim, aggiudicazione definitiva della gara).

17- Giova rammentare, a tal proposito, come consolidata giurisprudenza osservi che “L’art. 33, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall’art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l’approvazione della proposta di aggiudicazione” T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 12.8.2019, n.1424; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24.10.2018, n.6188).

18- Tanto appare sufficiente per ritenere che, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, nel caso controverso difetti un provvedimento di formale aggiudicazione.

19- Per completezza, si osserva che l’esistenza di un provvedimento di aggiudicazione non potrebbe desumersi nemmeno dal tenore della citata comunicazione del R.U.P., che – secondo la prospettazione del ricorrente sviluppata altresì in sede di discussione – implicitamente presupporrebbe l’avvenuta aggiudicazione.

20- In tema di atto implicito è stato infatti osservato che “Il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l’amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 28.9.2020, n.422).

Come pure è stato osservato che: “La nozione di atto amministrativo implicito può ammettersi qualora ricorrano congiuntamente i seguenti elementi: a) una manifestazione chiara di volontà (comportamento concludente o altro atto amministrativo), proveniente da un organo amministrativo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni; b) la possibilità di desumere, in modo non equivoco, da tale manifestazione (altro atto o comportamento della pubblica amministrazione) una specifica volontà provvedimentale. Deve cioè emergere un collegamento biunivoco tra l’atto implicito e l’atto diverso o l’altra condotta, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà (cfr. CGA, 1° febbraio 2012 n. 118; vedi anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2012 n. 2727, per l’importante precisazione che l’atto amministrativo implicito può riconoscersi, oltre che nei fatti concludenti costituenti manifestamente diretta e contestuale della volontà di emanare un atto amministrativo, anche in fatti che costituiscono una determinazione consequenziale rispetto all’atto da individuare, purché il relativo collegamento sia tale per cui l’atto consequenziale ammetta come suo presupposto soltanto l’atto da individuare, e costituisca, a sua volta, mediante corrispondenza biunivoca, l’unico atto emanabile in esito ad esso, e si tratti comunque di fatti ed atti posti in essere dall’autorità competente all’adozione del provvedimento riconoscibile)” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13.6.2013, n. 1741).

21- Orbene, richiamata la giurisprudenza per cui “Ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura, l’atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall’amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato; in assenza di specifiche disposizioni, gli atti amministrativi vanno infatti interpretati secondo le regole fissate dal codice civile per l’interpretazione del contratto, sia pure adeguandole alla natura dell’atto medesimo, espressione di un potere pubblico; in particolare, ove il dato letterale non conduca ad una interpretazione univoca, sarà possibile valutare il contenuto complessivo dell’atto, applicando in via analogica i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.6.2020, n. 3552) – da un’attenta disamina della comunicazione di cui si discute non è dato però rinvenire elementi da cui ragionevolmente inferire la sussistenza di un’aggiudicazione implicita.

22- La nota impugnata (v. § 15) si sostanzia in una mera comunicazione del Responsabile del Servizio in ordine alle determinazioni assunte dalla Commissione di gara, le quali, peraltro, vengono erroneamente delineate in termini dispositivi e non in termini di mera proposta di aggiudicazione, come erano realmente. Ne consegue che – in assenza di più pregnanti elementi (certamente non rinvenibili dalle generiche clausole di stand still e di impugnabilità del provvedimento, che, nell’economia della fattispecie, sembrano inquadrarsi quali semplici “clausole di stile”) – il tenore di tale nota non è ragionevolmente interpretabile nel senso di presupporre l’avvenuta (implicita) aggiudicazione.

23- In conclusione, l’unico elemento che, seguendo la prospettazione del ricorrente, potrebbe collegare la nota ad un’intervenuta aggiudicazione è il riferimento all’art. 76, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016, contenuto nell’oggetto. Non di meno, nell’economia complessiva sopra descritta tale elemento si scolora di significato e non può, all’evidenza, costituire un dato sufficiente per inferirne l’avvenuta conclusione della gara con l’adozione (implicita) del provvedimento di aggiudicazione.

24- Sempre per completezza si osserva che, anche qualora fosse ritenuto di rinvenire un’aggiudicazione (e così non è) l’esito della controversia non sarebbe mutato.

25- È stato infatti osservato in giurisprudenza che “L’atto di mero ritiro dell’aggiudicazione, non ancora efficace in mancanza dell’accertamento dei requisiti dichiarati, seppure denominato «revoca» non è subordinato all’accertamento dei presupposti che la normativa richiede per gli atti di autotutela. L’atto di ritiro viene, infatti, emesso in pedissequa applicazione dell’art. 32 comma 7, d.lgs. n. 50/2016, che condiziona l’efficacia della disposta aggiudicazione al positivo riscontro, nella fattispecie mancante, dei requisiti di partecipazione dichiarati dal concorrente e dalla permanenza degli stessi fino all’aggiudicazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 17.7.2018, n.8011; ma v. anche Cons. St., n. 4620 del 2006; id., n. 114/2002).

26- Nel caso controverso, infatti, non risulta che vi sia stata alcuna verifica dei requisiti, come previsto, peraltro, anche dall’art. 5 del disciplinare di gara (circostanza, peraltro, desumibile anche dalla successiva nota prot. n. 018 del 5.1.2018, con cui l’Ufficio tecnico dispone la sospensione “dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi” relativi al completamento dell’iter di aggiudicazione definitiva/stipula contratto/consegna lavori” non menziona alcun passaggio procedimentale successivo alla controversa nota del 14.12.2020), ragion per cui il potere esercitato con la nota dell’1.4.2021 sarebbe comunque rientrante nell’ambito del mero ritiro non abbisognevole dell’accertamento dei presupposti richiesti per gli atti di autotutela.

27- Non è infine conferente il richiamo, formulato dalla ricorrente, alla norma derogatrice di cui all’art. 7-ter del d.l. 8.4.2020, n. 22 convertito in l. 6.6.2020, n. 41, a mente della quale “Al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, anche in relazione all’emergenza da COVID-19, fino al 31 dicembre 2020 i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane operano, nel rispetto dei principi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, con i poteri dei commissari di cui all’articolo 4, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ivi inclusa la deroga alle seguenti disposizioni: a) articoli 32, commi 8, 9, 11 e 12, 33, comma 1, 37, 77, 78 e 95, comma 3, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Difatti, le menzionate deroghe non toccano né il comma 5 dell’art. 32 (necessità del provvedimento di aggiudicazione) né il successivo comma 7 (efficacia del provvedimento di aggiudicazione).

28- Dall’excursus sopra riportato si ricava che, non essendo intervenuta l’aggiudicazione, trova applicazione la regola cristallizzata dalla consolidata giurisprudenza per la quale “La proposta di aggiudicazione fa nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del relativo procedimento, di talché le garanzie procedimentali previste dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 non trovano applicazione in relazione alla stessa. Pertanto, ai fini del ritiro della proposta di aggiudicazione, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento né, tantomeno, la revoca della proposta di aggiudicazione è soggetta ad un particolare aggravio motivazionale rispetto al contenuto minimo prescritto dall’ art. 3 della L. n. 241/1990 ed all’obbligo di comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato per difetto di una situazione di affidamento degna di tutela, non trovando applicazione, quindi, la disciplina dettata dagli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990” (ex plurimis, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I , 21.9.2020, n. 320).

29- Ne consegue, per un verso, che la situazione giuridica di mera aspettativa di cui è titolare il ricorrente, unitamente alla manifestata sopravvenienza di un motivo di interesse pubblico (costituita dall’indisponibilità materiale dell’immobile oggetto dei lavori di adeguamento sismico) costituiscono elementi motivazionali che rendono le impugnate determinazioni dell’amministrazione immuni dalle censure dedotte, tanto di ordine sostanziale (difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, mancata ponderazione degli interessi) quanto di ordine procedimentale (mancata attivazione delle garanzie partecipative).

30- La domanda annullatoria va quindi rigettata.

31- Quanto alla domanda risarcitoria, l’esito della domanda demolitoria comporta la carenza di un presupposto per ritenere la sussistenza di danni risarcibili a carico dell’odierna ricorrente, ragion per cui anche questa va rigettata.

32- La specificità della controversia e l’essere stata la ricorrente indotta in errore dal tenore della comunicazione dell’amministrazione a data 14.12.2020 giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesca Goggiamani, Referendario

Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Domenico Gaglioti

IL PRESIDENTE
Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO

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