Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 143 | Data di udienza: 5 Dicembre 2018

* APPALTI – ATI di tipo misto – Art. 92 c. 2 DPR 270/2010 – Esecuzione di una categoria scorporabile da parte di una o più imprese mandanti – Esecuzione della categoria prevalente in misura maggiore dalla mandataria – ATI di tipo misto – Unica mandataria – Responsabilità per i lavori eseguiti dalle mandanti  – Categoria scorporata – Indicazione, da parte di due mandanti, di quote uguali di esecuzione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Opere aggiuntive – Punteggio – Elementi qualitativi.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 4 Febbraio 2019
Numero: 143
Data di udienza: 5 Dicembre 2018
Presidente: Caruso
Estensore: Mastrantuono


Premassima

* APPALTI – ATI di tipo misto – Art. 92 c. 2 DPR 270/2010 – Esecuzione di una categoria scorporabile da parte di una o più imprese mandanti – Esecuzione della categoria prevalente in misura maggiore dalla mandataria – ATI di tipo misto – Unica mandataria – Responsabilità per i lavori eseguiti dalle mandanti  – Categoria scorporata – Indicazione, da parte di due mandanti, di quote uguali di esecuzione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Opere aggiuntive – Punteggio – Elementi qualitativi.



Massima

 

TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 4 febbraio 2019, n. 143


APPALTI – ATI di tipo misto – Art. 92 c. 2 DPR 270/2010 – Esecuzione di una categoria scorporabile da parte di una o più imprese mandanti – Esecuzione della categoria prevalente in misura maggiore dalla mandataria.

Dal secondo periodo dell’art. 92, comma 2, DPR n. 270/2010 (tuttora in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 14, D.Lg.vo n. 50/2016), secondo cui “le quote di partecipazione al raggruppamento, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato”, si desume che, in caso di ATI di tipo misto risulta sufficiente il rispetto del principio che la categoria prevalente venga eseguita in misura maggiore dalla mandataria, mentre non viola la vigente normativa in materia di appalti l’esecuzione di una categoria scorporabile da parte di una o più imprese mandanti, quando l’intero appalto viene eseguito per oltre il 50% dalla mandataria (sul punto cfr. pure TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 338 del 15.1.2013, che richiama TAR Napoli Sez. VIII n. 826 del 10.2.2011, confermata da C.d.S. Sez. VI n. 4277 del 14.7.2011).
 

APPATLTI – ATI di tipo misto – Unica mandataria – Responsabilità per i lavori eseguiti dalle mandanti  – Categoria scorporata – Indicazione, da parte di due mandanti, di quote uguali di esecuzione.

Ai sensi dell’art. 48, cc. 5 e 6 D.lgs. n. 50/2016, come le ATI verticali e orizzontali, anche quelle di tipo misto hanno un’unica mandataria, la quale è responsabile per i lavori delle categorie scorporate, interamente eseguiti dalle mandanti; non esiste cioè una seconda mandataria e/o submandataria, ovvero una doppia responsabilità solidale della mandataria dell’ATI, qualificata unicamente per la categoria prevalente, e di una delle mandanti, qualificate per le/e categoria/e scorporata/e, nei confronti della stazione appaltante, se i lavori delle categorie scorporate vengono eseguiti da più imprese mandanti. Pertanto, poiché i lavori delle categorie scorporate possono essere eseguiti con le stesse quote di partecipazione e qualificazione da più mandanti, non può essere esclusa dalla gara l’ATI, all’interno della quale due mandanti hanno indicato la stessa quota di esecuzione dei lavori della categoria scorporata, in quanto il Codice degli Appalti non prevede la figura giuridica della submandataria.
 

APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Opere aggiuntive – Punteggio – Elementi qualitativi.

 L’art. 95, comma 14 bis, del d.lgs. n. 50/2016 statuisce, diversamente dal precedente comma 14, che disciplina le varianti progettuali, che, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”. Per la gara ove non sia prevista la possibilità di formulare varianti al progetto esecutivo, posto a base di gara, la valutazione delle offerte tecniche deve pertanto tener conto esclusivamente degli elementi qualitativi e non anche degli elementi meramente quantitativi.

Pres. Caruso, Est. Mastrantuono – V. s.r.l. e altri (avv. Melucci) c. Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra (avv. Pedota) e altro (n.c.)


Allegato


Titolo Completo

TAR BASILICATA, Sez. 1^ - 4 febbraio 2019, n. 143

SENTENZA

 

TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 4 febbraio 2019, n. 143


Pubblicato il 04/02/2019

N. 00143/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00449/2018 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente


SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 449 del 2018, proposto dalla Voto Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con la mandante Sud Impianti Elettrici di Giacomo Maurizio & Picariello Giuseppe S.n.c., e dalla predetta Sud Impianti Elettrici di Giacomo Maurizio & Picariello Giuseppe S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandante della suddetta ATI, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Antonio Melucci, PEC melucci.antonio@pec.it, da intendersi domiciliate ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro
 

-Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gerardo Pedota, PEC pedota0148@cert.avvmatera.it, con domicilio eletto in Potenza Corso Garibaldi n. 32;
-Comune di Pietragalla, in persona del Sindaco p.t., con costituito in giudizio;

nei confronti

-Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con le mandanti Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Buscicchio, PEC buscicchio.giuseppe@cert.ordineavvocatipotenza.it, da intendersi domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;
-Summa Impianti e Tecnologie S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
-Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

-della Determinazione n. 268 del 4.9.2018, con la quale il Dirigente del Settore Amministrativo della Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra ha emanato, in favore dell’ATI con mandataria la Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. e con mandanti la Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e la Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l., il provvedimento di aggiudicazione dei lavori di adeguamento sismico-impiantistico della Scuola Elementare 2 Giugno di Pietragalla;

-di tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara la predetta ATI aggiudicataria ed hanno attribuito i punteggi all’offerta tecnica ed all’offerta economica di tale ATI;

-della lex specialis di gara, se dovesse essere interpretata nel senso di consentire la partecipazione, per l’esecuzione dell’opera scorporata OG11, ad un’ATI orizzontale, composta da due imprese con la stessa quota del 50%;

nonché per il risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Voto Group S.r.l.(mandataria)-Sud Impianti Elettrici di Giacomo Maurizio & Picariello Giuseppe S.n.c.(mandante), ed il subentro nel contratto, se già stipulato dalla stazione appaltante, previa declaratoria di inefficacia dello stesso ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm.;

2) in via subordinata, in forma equivalente, con la condanna della stazione appaltante al risarcimento di tutti i danni patiti, cioè del lucro cessante, quantificato nel 15% dell’importo a base di gara, e del danno curriculare, quantificato nel 5% del prezzo offerto, oltre il cumulo, essendo un credito di valore, della rivalutazione monetaria e degli interessi legali;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra e dell’impresa Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Antonio Melucci, Gerardo Pedota e Giuseppe Buscicchio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con Determinazione n. 163 dell’1.6.2018 la Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico-impiantistico della Scuola Elementare 2 Giugno di Pietragalla, per l’importo a base di gara di € 2.574.421,65, di cui € 2.472.795,33 per lavori, comprensivi del costo della manodopera di € 1.109.094,69 (precisamente € 2.104.195,66 relativi alla categoria prevalente OG1, classifica IV, e € 368.599,67 relativi alla categoria scorporabile OG11, classifica II) soggetti a ribasso, € 70.000,00 per forniture ed arredi soggetti a ribasso e € 31.626,32 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’attribuzione di massimo: 80 punti per i criteri qualitativi (di cui massimo: 10 punti per il miglioramento dell’utilizzo degli spazi esterni; 25 punti per il miglioramento dei materiali impiegati nella realizzazione dell’opera; 25 punti per il risparmio energetico; 10 punti per la qualità ambientale; e 10 punti per l’incremento della fruibilità); 10 punti per l’offerta economica; e 10 punti per il ribasso sul tempo di esecuzione di 540 giorni.

Entro termine perentorio delle ore 13,00 del 6.7.2018 presentavano l’offerta 35 concorrenti.

Nelle sedute pubbliche del 6.7.2018 e del 12.7.2018 il Seggio di gara verificava la documentazione amministrativa (verbale n. 1 del 6.7.2018 e n. 2 del 12.7.2018).

Nelle sedute riservate del 17.7.2018, del 18.7.2018, del 21.7.2018, del 23.7.2018, del 25.7.2018, del 26.7.2018, del 30.7.2018, del 31.7.2018, del 2.8.2018 e dalle ore 8,00 alle ore 9,30 del 3.8.2018 la Commissione giudicatrice esaminava e valutava le offerte tecniche, attribuendo i relativi punteggi (cfr. verbali n. 3 del 17.7.2018, n. 4 del 18.7.2018, n. 5 del 21.7.2018, n. 6 del 23.7.2018, n. 7 del 25.7.2018, n. 8 del 26.7.2018, n. 9 del 30.7.2018, n. 10 del 31.7.2018, n. 11 del 2.8.2018 e n. 12 del 3.8.2018).

Nella seduta pubblica dalle ore 10,00 alle ore 11,30 del 3.8.2018 la Commissione giudicatrice: a) rendeva noti i punteggi assegnati alle offerte tecniche; b) apriva le buste, contenenti le offerte economiche e le offerte temporali, attribuendo i relativi punteggi; c) stilava la graduatoria definitiva, che vedeva collocati al 1° posto l’ATI con mandataria la Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. e con mandanti la Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e la Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l., con il punteggio complessivo di 88,288 punti (precisamente il punteggio massimo di 80 punti per l’offerta tecnica, 2,455 punti per il ribasso economico dell’8,10% e 5,833 punti per la riduzione del 35% del tempo di 540 giorni) ed al 2° posto l’ATI Voto Group S.r.l.(mandataria)-Sud Impianti Elettrici di Giacomo Maurizio & Picariello Giuseppe S.n.c.(mandante), con il punteggio complessivo di 86,708 punti (precisamente 71,05 per l’offerta tecnica, 5,564 punti per il ribasso economico del 18,657% ed il punteggio massimo di 10 punti per la riduzione del 60% del tempo di 540 giorni), pari ad una differenza di soli 1,58 punti; d) pertanto, proponeva l’aggiudicazione in favore l’ATI con mandataria la Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. e con mandanti la Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e la Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l. (cfr. verbale n. 13 del 3.8.2018).

Conseguentemente, con Determinazione n. 268 del 4.9.2018 il Dirigente del Settore Amministrativo della Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra emanava il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI con mandataria la Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. e con mandanti la Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e la Giuzzio Rocco e Salvatore S.r.l..

L’ATI Voto Group S.r.l.(mandataria)-Sud Impianti Elettrici di Giacomo Maurizio & Picariello Giuseppe S.n.c.(mandante) con il presente ricorso, notificato il 4/9/10.10.2018 e depositato il 16.10.2018, ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, unitamente a tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara l’ATI aggiudicataria ed hanno attribuito i punteggi all’offerta tecnica ed all’offerta economica di tale ATI, ed anche la lex specialis di gara, se dovesse essere interpretata nel senso di consentire la partecipazione di un’ATI orizzontale, composta da due imprese con la stessa quota del 50%, deducendo:

1) che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto aveva specificato che la mandataria Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. avrebbe eseguito il 100% dei lavori della categoria OG1 pari a € 2.104.195,66, mentre ciascuna delle mandanti Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l. avrebbero eseguito il 50% dei lavori della categoria OG11 pari a € 368.599,67, attesoché ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 48, comma 6, secondo periodo, 83, comma 8, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 e 92, comma 2, DPR n. 207/2010 la mandataria Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. avrebbe dovuto assumere almeno il 40% dei lavori della categoria OG11 pari a € 368.599,67 oppure una delle mandanti avrebbe dovuto indicare una quota maggioritaria di esecuzione dei lavori della categoria OG11;

2) e 3) all’offerta tecnica dell’ATI ricorrente, con riferimento all’elemento di valutazione Miglioramento dei materiali impiegati nella realizzazione, avrebbe dovuto essere attribuito il punteggio massimo di 25 punti, assegnato all’ATI controinteressata, anziché quello di 23,33 punti, cioè 1,67 punti in più, che le avrebbero consentito di ottenere il primo posto nella graduatoria, tenuto conto della differenza di soli 1,58 punti tra il punteggio complessivo dell’ATI controinteressata (88,288 punti) e dell’ATI ricorrente (86,708 punti);

4) e 5) è stato attribuito, per l’elemento Risparmio energetico, lo stesso punteggio massimo di 25 punti all’ATI ricorrente ed all’ATI aggiudicataria, mentre all’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere assegnato un punteggio minore;

6) l’offerta economica dell’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto sprovvista della dichiarazione in calce, prescritta “a pena di inammissibilità” dalla lett. d) del punto 4.2.1 del disciplinare di gara, “di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta, che, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile”, che ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 non avrebbe potuto essere sanata con la procedura del soccorso istruttorio.

Si sono costituite in giudizio la Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra e la mandataria dell’ATI aggiudicataria Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C., sostenendo l’infondatezza del ricorso.

In data 13.11.2018 la stazione appaltante ha depositato il certificato della Commissione giudicatrice, attestante che su 35 concorrenti 17 non avevano aggiunto all’offerta economica la dichiarazione, contemplata dalla citata lett. d) del punto 4.2.1 del disciplinare di gara, limitandosi ad effettuare la dichiarazione, prevista dalla lett. a.1) del precedente punto 3.1.3 dello stesso disciplinare di gara.

Con memorie del 18 e del 19.11.2018 la Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento, Bradano e Camastra e la Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. hanno eccepito la nullità ex art. 83, comma 8, D.Lg.vo n. 50/2016 della suddetta lett. d) del punto 4.2.1 del disciplinare di gara, in quanto riproduttiva dell’art. 118, comma 2, DPR n. 207/2010, abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. u), D.Lg.vo n. 50/2016.

All’Udienza Pubblica del 5.12.2018 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è infondato.

Va disatteso il primo motivo di impugnazione, anche se non risulta condivisibile la tesi della stazione appaltante e dell’ATI aggiudicataria, secondo cui la parola “prestazioni”, contenuta nell’art. comma 8, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, dovrebbe essere interpretata come riferita ai soli appalti di servizi e forniture, in quanto la regola del possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria si applica anche agli appalti di lavori, il cui oggetto è comunque costituito da “prestazioni”.

Al riguardo, va ribadito quanto già statuito da questo Tribunale con la Sentenza n. 1 del 12.1.2017, con la quale è stato evidenziato che l’unica disposizione che contempla le ATI di tipo misto è il secondo periodo del comma 6 dell’art. 48 D.Lg.vo n. 50/2016, il quale, dopo che il predetto art. 48 al comma 1 ed al primo periodo del comma 6 ha precisato che nelle ATI orizzontali tutti i soggetti, facenti parte dell’ATI, eseguono i lavori della stessa categoria, mentre nelle ATI verticali la mandataria realizza i lavori della categoria prevalente e ciascuna mandante i lavori delle categorie scorporate, si limita ad affermare che nell’ambito delle ATI di tipo verticale “i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”, ed è stato statuito che tali norme vanno interpretate nel senso che i lavori della categoria prevalente e delle categorie scorporate possono essere eseguiti dalla mandataria insieme ad una o più mandanti oppure solo quelli delle categorie scorporate da una o più mandanti, con il risultato che in tal modo l’ATI assume contemporaneamente la configurazione sia di tipo verticale, sia di tipo orizzontale, limitatamente alla categoria di lavori eseguita da più imprese.

Comunque, dal combinato disposto di cui agli artt. artt. 83, comma 8, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, secondo cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in maniera maggioritaria”, e 92, comma 2, DPR n. 207/2010 (tuttora in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 14, D.Lg.vo n. 50/2016), nella parte in cui prevede che per le ATI di tipo orizzontale i requisiti di qualificazione, richiesti dal bando per l’impresa singola, devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e dalle mandanti nella misura minima del 10%, con la puntualizzazione che la mandataria deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, invocato dall’ATI ricorrente, tenuto pure conto dei commi 1 e 6 del predetto art. 48 D.Lg.vo n. 50/2016, non si evince che, poiché l’ATI aggiudicataria aveva specificato che la mandataria Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. avrebbe eseguito il 100% dei lavori della categoria OG1 pari a € 2.104.195,66, mentre ciascuna delle mandanti Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l. avrebbe eseguito il 50% dei lavori della categoria OG11 pari a € 368.599,67, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto la mandataria Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. avrebbe dovuto assumere almeno il 40% dei lavori della categoria OG11 pari a € 368.599,67.

Infatti, dal secondo periodo dello stesso art. 92, comma 2, DPR n. 270, secondo cui “le quote di partecipazione al raggruppamento, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato”, si desume, al contrario, che, in caso di ATI di tipo misto risulta sufficiente il rispetto del principio che la categoria prevalente venga eseguita in misura maggiore dalla mandataria, mentre non viola la vigente normativa in materia di appalti l’esecuzione di una categoria scorporabile da parte di una o più imprese mandanti, quando, come nella specie, l’intero appalto viene eseguito per oltre il 50% dalla mandataria (sul punto cfr. pure TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 338 del 15.1.2013, che richiama TAR Napoli Sez. VIII n. 826 del 10.2.2011, confermata da C.d.S. Sez. VI n. 4277 del 14.7.2011).

Pertanto, deve ritenersi legittima l’offerta dell’ATI aggiudicataria, nell’ambito della quale, a fronte di un importo a base di gara soggetto a ribasso di € 2.472.795,33, di cui € 2.104.195,66 relativi alla categoria prevalente OG1 e € 368.599,67 relativi alla categoria scorporata OG11, la mandataria Eredi Galasso Vincenzo S.a.s. di Galasso Donato S. e C. ha assunto l’impegno ad eseguire tutti i lavori della categoria prevalente OG1 pari a € 2.104.195,66, corrispondenti al 85,09% dell’intero appalto di cui è causa, mentre le altre due mandanti Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l. avrebbero realizzato soltanto la metà dei lavori della categoria scorporata OG11 pari a € 368.599,67, corrispondenti al 14,91% dell’intero appalto in questione, svolti da ognuna delle due mandanti per il 7,455%.

Da quanto sopra detto, discende che va disattesa anche la tesi dell’ATI ricorrente, secondo cui l’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche perché, per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporata OG11, ha costituito un subraggruppamento orizzontale, ai sensi dei predetti artt. 48, comma 6, secondo periodo, 83, comma 8, terzo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 e 92, comma 2, DPR n. 207/2010 e pertanto avrebbe dovuto essere indicata una submandataria, cioè una delle due mandanti Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l. avrebbe dovuto indicare una quota maggioritaria di esecuzione dei lavori della categoria OG11.

Infatti, sebbene il citato art. 48, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016, nel disciplinare le ATI di tipo verticale negli appalti di lavori, specifichi che “i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”, il comma 5 dello stesso art. 48 D.Lg.vo n. 50/2016 statuisce che “l’offerta degli operatori economici raggruppati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante” e che “per gli assuntori di lavori scorporabili, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.

Dal combinato disposto delle predette norme si evince chiaramente che anche le ATI di tipo misto hanno un’unica mandataria, la quale è responsabile anche per i lavori delle categorie scorporate, interamente eseguiti dalle mandanti, e perciò non esiste una seconda mandataria e/o submandataria, cioè una doppia responsabilità solidale della mandataria dell’ATI, qualificata unicamente per la categoria prevalente, e di una delle mandanti, qualificate per le/e categoria/e scorporata/e, nei confronti della stazione appaltante, se i lavori delle categorie scorporate vengono eseguiti da più imprese mandanti.

Pertanto, poiché i lavori delle categorie scorporate possono essere eseguiti con le stesse quote di partecipazione e qualificazione da più mandanti, non può essere esclusa dalla gara l’ATI, all’interno della quale due mandanti hanno indicato la stessa quota di esecuzione dei lavori della categoria scorporata, in quanto il Codice degli Appalti non prevede la figura giuridica della submandataria, prescindendo dalla circostanza che entrambe le mandanti Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l. avrebbero potuto eseguire la maggior parte dei lavori della categoria scorporata OG11, precisamente nella misura del 100% la mandante Summa Impianti e Tecnologie S.r.l. e nella misura dell’80% la mandante Giuzio Rocco e Salvatore S.r.l..

Vanno respinti anche il secondo, il terzo, il quarto ed il quinto motivo di impugnazione, in quanto l’ATI ricorrente ha motivato le pretese, volta ad ottenere:

1) lo stesso punteggio massimo di 25 punti, attribuito all’ATI aggiudicataria, per l’elemento di valutazione dell’offerta tecnica del Miglioramento dei materiali impiegati nella realizzazione, limitandosi ad evidenziare, oltre alle stesse 6 soluzioni migliorative proposte dall’ATI aggiudicataria (pavimentazione esterna di solo 130 mq. quella proposta dall’ATI aggiudicataria, mentre l’ATI ricorrente aveva offerto 983,67 mq. di pavimentazione esterna; gli infissi ad alte prestazioni energetiche e con sistema di movimentazione elettronica e/o automatizzata dell’ATI ricorrente sarebbero migliori per il triplo vetro, per la trasmittanza e per la tenuta dell’acqua, mentre quelli dell’ATI aggiudicataria sarebbero migliori solo per l’abbattimento acustico; nuove bussole interne e nuove gronde e pluviali equivalenti), che l’ATI ricorrente ha offerto 6 ulteriori migliorie aggiuntive (pavimentazioni interne; tinteggiature interne; inserimenti in facciata di decori e della scritta Scuola Elementare 2 Giugno; rivestimento di finitura del cappotto esterno; sistema di ancoraggio; impianto di rilevazione incendi; installazione di sensori antiallagamento nei servizi igienici);

2) la riduzione del punteggio massimo di 25 punti, assegnato all’ATI controinteressata per l’elemento di valutazione dell’offerta tecnica del Risparmio energetico, limitandosi ad evidenziare, oltre alle stesse 6 soluzioni migliorative proposte dall’ATI aggiudicataria (isolamento termico esterno, ma quello offerto dall’ATI ricorrente sarebbe più esteso; installazione di infissi ad alte prestazioni energetiche; impianto di riscaldamento similare; caldaia, ma quella offerta dall’ATI ricorrente avrebbe caratteristiche migliori; ascensore, ma quello offerto dall’ATI ricorrente sarebbe dotato di un motore migliore; climatizzazione e ricambio dell’aria nel teatro equivalenti), che l’ATI ricorrente ha offerto 7 ulteriori migliorie aggiuntive (climatizzazione dei locali, destinati ad associazioni; sistema di termoregolazione a distanza degli impianti di climatizzazione; isolamento delle murature contro-terra; isolamento del solaio sottotetto; isolamento del solaio di calpestio; aumento della potenza dell’impianto fotovoltaico; e impianto di illuminazione interna con sistema di regolazione e gestione dell’illuminazione).

Al riguardo va rilevato che, in virtù della riparametrazione, l’ATI aggiudicataria ha conseguito nella valutazione dell’offerta tecnica il punteggio massimo di 80 punti, riportando il punteggio complessivo di 63,25 punti e per ognuno dei 5 elementi l’attribuzione dei coefficienti (da ZERO a 1) più alti, precisamente: 0,85 per l’elemento Miglioramento dell’utilizzo degli spazi esterni, ottenendo il punteggio massimo di 10 punti; 0,75 per l’elemento Miglioramento dei materiali impiegati nella realizzazione dell’opera, ottenendo il punteggio massimo di 25 punti; 0,80 per l’elemento Risparmio energetico, ottenendo il punteggio massimo di 25 punti; 0,80 per l’elemento qualità ambientale, ottenendo il punteggio massimo di 10 punti; e 0,80 per l’elemento l’incremento della fruibilità, ottenendo il punteggio massimo di 10 punti.

Mentre l’ATI ricorrente nella graduatoria delle offerte tecniche si è classificata al 5° posto, riportando il punteggio complessivo di 56 punti, cioè 7,25 punti in meno rispetto all’ATI controinteressata, che, in seguito alla riparametrazione sono diventati 71,05 punti, cioè 8,95 punti in meno, conseguendo i seguenti coefficienti: 0,55 per l’elemento Miglioramento dell’utilizzo degli spazi esterni e pertanto 6,47 punti, cioè 3,53 punti in meno rispetto all’ATI controinteressata; 0,70 per l’elemento Miglioramento dei materiali impiegati nella realizzazione dell’opera e pertanto 23,33 punti, cioè 1,67 punti in meno rispetto all’ATI controinteressata; 0,80 per l’elemento Risparmio energetico e pertanto il punteggio massimo di 25 punti, cioè lo stesso punteggio dell’ATI aggiudicataria; 0,60 per l’elemento qualità ambientale e pertanto 7,50 punti, cioè 2,50 punti in meno rispetto all’ATI controinteressata; e 0,70 per l’elemento l’incremento della fruibilità e pertanto 8,75 punti, cioè 1,25 punti in meno rispetto all’ATI controinteressata.

Le predette valutazioni delle offerte tecniche dell’ATI ricorrente e dell’ATI aggiudicataria, effettuate dalla Commissione giudicatrice, superano le censure loro avanzate, giacché

1) con riferimento all’elemento Miglioramento dei materiali impiegati nella realizzazione dell’opera, va rilevato: A) in relazione alla nuova pavimentazione esterna, alle pavimentazioni interne, all’inserimento nella facciata dei decori e della scritta Scuola Elementare 2 Giugno, all’impianto di rilevazione incendi, che l’ATI aggiudicataria ha rispettato il progetto, posto a base di gara, mentre l’ATI ricorrente ha offerto varianti al predetto progetto; B) per quanto riguarda gli infissi ed i sensori antiallagamento, la proposta dell’ATI ricorrente risulta carente delle indicazioni delle quantità e ciò vale anche per il sistema di ancoraggio di tipo permanente linea vita, per la non descrizione della lunghezza; C) l’equivalenza delle offerte, in relazione alle porte interne; D) le grondaie e le pluviali sono state valutate nell’ambito del diverso elemento qualità ambientale; E) la tinteggiatura interna, offerta dall’ATI ricorrente, è stata valutata; F) essendo la finitura cappotto con prodotti Mapei già prevista nel progetto esecutivo, non sembra che l’ATI ricorrente abbia offerto un prodotto diverso, mentre l’ATI aggiudicataria ha offerto un intonaco speciale per cappotti dello spessore di 20 mm.;

2) con riferimento all’elemento Risparmio energetico, va evidenziato: A) per quanto riguarda il cappotto esterno, gli infissi, l’isolamento impermeabilizzante delle murature controterra, l’isolamento del solaio del sottotetto e l’impianto di illuminazione, la proposta dell’ATI ricorrente risulta carente delle indicazioni delle quantità; B) l’equivalenza delle offerte, in relazione all’impianto di riscaldamento, alle caldaie ed all’ascensore; C) gli impianti di climatizzazione sono stati valutati nell’ambito del diverso elemento incremento della fruibilità; D) la climatizzazione dei locali, destinati alle associazioni, il sistema di termoregolazione degli impianti di climatizzazione, l’isolamento del solaio di primo calpestio e l’aumento della potenza dell’impianto fotovoltaico sono stati valutati.

Al riguardo, va, altresì, rilevato che, poiché la gara in esame non prevede la possibilità di formulare varianti al progetto esecutivo, posto a base di gara, la valutazione delle offerte tecniche deve tener conto esclusivamente degli elementi qualitativi e non anche degli elementi meramente quantitativi, in quanto l’art. 95, comma 14 bis, statuisce, diversamente dal precedente comma 14, che disciplina le varianti progettuali, che, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.

Infine, va disatteso il sesto ed ultimo motivo di impugnazione, volto ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria, in quanto nell’offerta economica non è stata inserita la dichiarazione, “di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta, che, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile”, prescritta “a pena di inammissibilità” dalla lett. d) del punto 4.2.1 del disciplinare di gara, in quanto tale disposizione del disciplinare precisa anche che la predetta dichiarazione non è necessaria, se già stata presentata insieme alla documentazione, prevista dalla lett. d) del precedente punto 3.1.3 dello stesso disciplinare di gara.

Al riguardo, va precisato che la predetta clausola del disciplinare di gara ha erroneamente richiamato la lett. d) del precedente punto 3.1.3, in quanto tale parte del disciplinare risulta composta dalle lett.:

-a.1), relativa alla dichiarazione, di avere “esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico estimativo, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull’esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto, attestando altresì di aver effettuato una verifica della disponibilità della mano d’opera necessaria per l’esecuzione dei lavori, nonché della disponibilità di attrezzature adeguate all’entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto”;

-a.2), relativa all’attestazione della stazione appaltante dell’avvenuto sopralluogo;

-b), relativa all’indicazione del domicilio eletto per le comunicazioni, all’indirizzo di posta elettronica e/o al numero di fax;

-e c), relativa all’indicazione del numero di codice fiscale.

Pertanto, poiché risulta evidente che la suddetta lett. d) del punto 4.2.1 del disciplinare di gara intende richiamare la predetta dichiarazione, contenuta nella lett. a.1) del precedente punto 3.1.3 dello stesso disciplinare di gara, anziché l’inesistente lett. d) di tale parte del disciplinare, l’ATI aggiudicataria non può essere esclusa dalla gara di cui è causa, in quanto ha reso la citata dichiarazione ex lett. a.1.) nell’ambito della domanda di partecipazione.

A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
Benedetto Nappi, Primo Referendario

L’ESTENSORE
Pasquale Mastrantuono
        
IL PRESIDENTE
Giuseppe Caruso
        
        
IL SEGRETARIO

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