Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 138 | Data di udienza: 20 Maggio 2019

APPALTI – Società di revisione – Art. 183, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio all’art. 1 della l. n. 1966/1939 – Interpretazione – Società cui il d.lgs. n. 39/2010 affida l’attività di revisione legale – Asseveramento – Divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica – Principi di imparzialità e buon andamento – Applicazione in concreto – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Ruolo del RUP e della Commissione – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Linee guida n. 3/2016 – Supporto “eventuale” della commissione.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: Pescara
Data di pubblicazione: 24 Maggio 2019
Numero: 138
Data di udienza: 20 Maggio 2019
Presidente: Ianigro
Estensore: Ianigro


Premassima

APPALTI – Società di revisione – Art. 183, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio all’art. 1 della l. n. 1966/1939 – Interpretazione – Società cui il d.lgs. n. 39/2010 affida l’attività di revisione legale – Asseveramento – Divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica – Principi di imparzialità e buon andamento – Applicazione in concreto – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Ruolo del RUP e della Commissione – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Linee guida n. 3/2016 – Supporto “eventuale” della commissione.



Massima

 

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 24 maggio 2019, n. 138


APPALTI – Società di revisione – Art. 183, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio all’art. 1 della l. n. 1966/1939 – Interpretazione – Società cui il d.lgs. n. 39/2010 affida l’attività di revisione legale – Asseveramento.

 Il richiamo, contenuto nell’art. l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”: in sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.e.f. – piani economici finanziari.  A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale”, vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.
 

APPALTI – Divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica – Principi di imparzialità e buon andamento – Applicazione in concreto.

Il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 30 maggio 2016, n. 2262). Tuttavia, tale divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, purché si tratti di elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Cons St. n. 3612/2018). Pertanto, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare "prima del tempo" la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. St.. 4284/2018; nello stesso senso: Cons. St. n. 5158/2018; n. 1530/2017; n. 3287/2016; n. 825/2016; T.a.r. Salerno n. 1157/2018; T.a.r. Catanzaro 2072/2018; T.a.r. Lecce 1262/2018).

 


APPALTI – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Ruolo del RUP e della Commissione – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Linee guida n. 3/2016 – Supporto “eventuale” della commissione.

Nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.A loro volta, linee guida n.3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”. Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”. Di qui consegue che per effetto delle modifiche intervenute a seguito del correttivo di cui al d.l.g. 57/2017, il supporto della Commissione al R.u.p. nella verifica di anomalia, inizialmente previsto senza aggettivazione, successivamente è divenuto “eventuale”.


Pres. f.f. ed Est. Ianigro – S. s.r.l. (avv. Napoli) c. Comune di Città Sant’Angelo (avv. Pinto)


Allegato


Titolo Completo

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ - 24 maggio 2019, n. 138

SENTENZA

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 24 maggio 2019, n. 138

Pubblicato il 24/05/2019

N. 00138/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00399/2018 REG.RIC
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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 399 del 2018, proposto da:
Saie s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Napoli, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Patrizia Silvestri in Pescara, via G. Misticoni, n.3;

contro

Comune di Città Sant’Angelo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Pinto, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cims Cooperativa Intersettoriale Montana di Sassoleone soc. coop a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Girani, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asmel Consortile S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

della determina n. 556 del 6 dicembre 2018 (doc. 1) – resa nota il successivo 10 dicembre (docc. 2 e 3) – con cui il Dirigente del Settore III Tecnico del Comune di Città Sant’Angelo ha aggiudicato in via definitiva all’odierna controinteressata Cims soc. coop a.r.l. la gara indetta dallo stesso Ente per l’“affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione economico funzionale di una casa funeraria con annesso impianto di cremazione”

con il ricorso incidentale presentato in data 8.1.2019 da Cims Cooperativa Intersettoriale Montana Di Sassoleone Soc. Coop a.r.l.:

– della nota del 10 dicembre 2018 (prot. 31816) con la quale il Comune di Città Sant’Angelo ha invitato la Saie “in qualità di promotore, a norma dell’art. 183, comma 15, del D.lgs n. 50/2016 ad adeguare, entro e non oltre 15 giorni dalla data di ricezione della presente, la propria proposta a quella (doc. 20) della prima graduata Cims come individuata dalla Commissione Giudicatrice nel Verbale del 14 giugno 2018 (doc. 9) e statuito con la determina n. 556 del 06 dicembre 2018 (doc. 19);

– di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o connesso tra cui l’inserimento nella graduatoria della Saie come da Verbale del 14 giugno 2018 nella parte in cui è stata disposta la “comunicazione dell’esito di gara al promotore per l’esercizio del diritto di prelazione ai sensi dell’art. 183 comma 15 del d.lgs. 50/2016”;

– la nota del 19 giugno 2018 con cui è stata data informale comunicazione alla Saie dell’esito della gara;

– dei Verbali afferenti la valutazione dell’offerta Saie ed, in particolare, quello della seduta riservata del 23 gennaio 2018 e del 29 gennaio 2018 ove è stata dichiarata completa la documentazione prodotta e, conseguentemente, si è proceduto alla sua valutazione e si è attributo il relativo punteggio tecnico di 52,20 a Saie;

– del Verbale del 15 febbraio 2018 relativo alla valutazione dell’offerta economica Saie ed alla attribuzione dei relativi punteggi (parametri oggettivi 22,83) ed al riconoscimento del punteggio finale di 75,03, in luogo della esclusione;

– e di ogni suo atto collegato e connesso e conseguente, tra cui la nota del 19 giugno 2018 (prot. 16656), con cui l’Amministrazione ha chiesto al Promotore di manifestare la volontà di esercitare il diritto di prelazione di cui all’art. 183 Codice Contratti,

nonché per quanto di ragione

di ogni conseguente atto o provvedimento, connesso e collegato, in modo diretto od indiretto, alla partecipazione della Saie alla procedura di selezione conseguente alla presentazione dell’offerta, di ogni comunicazione anche via e-mail e di tutte le ulteriori valutazioni e determinazioni conosciute tra cui l’esercizio della prelazione con lettera del 02 luglio 2018 e del dicembre 2018 (doc. 25 ctp) in relazione e conseguenza all’ammissione dell’offerta Saie e di ogni suo atto preparatorio, antecedente, preordinato, presupposto e conseguente compresi eventuali previsioni della lex specialis anche endoprocedimentali e, comunque, connessi e derivati.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Città Sant’Angelo e della Cims Cooperativa Intersettoriale Montana di Sassoleone soc. coop a.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2019 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti l’avv. Patrizia Silvestri (solo nelle chiamate preliminari) su delega dell’avv. Marco Napoli per la parte ricorrente, l’avv. Cristiano Bertoncini (solo nelle chiamate preliminari) su delega dell’avv. Ferdinando Pinto per l’amministrazione comunale, e l’avv. Giuseppe Girani per la società controinteressata;

FATTO e DIRITTO

1. Nel giudizio la ricorrente Saie s.r.l., quale soggetto promotore ai sensi dell’art. 183 d.lgs. n. 50/2016, ha impugnato con il ricorso principale, la determina n. 556 del 6.12.2018 con cui il Comune di Città Sant’Angelo ha aggiudicato alla società controinteressata Cims soc. coop. a.r.l. la gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione economico funzionale di una casa funeraria con annesso impianto di cremazione, dopo aver esercitato “con riserva” il diritto di prelazione di cui all’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016, stante la natura perentoria del termine prescritto a pena di decadenza.

In data 8.01.2019 la società aggiudicataria Cims a.r.l., nel costituirsi opponendosi al ricorso, ha presentato ricorso incidentale deducendo che l’offerta della ricorrente andava esclusa poiché il piano economico finanziario non era coerente con l’offerta tecnica, riportava dati divergenti, non conteneva adeguamento Istat, e non era stato regolarmente asseverato, nonché per la sua mancata esclusione stante la carenze dei requisiti dei progettisti, nonché la violazione dell’art. 31 comma 13.

Il Comune di Città Sant’Angelo si costituiva opponendosi al ricorso principale.

Con ordinanza n. 12 del 28.01.2019 veniva respinta l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza di discussione del 20.05.2019 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Preliminarmente in rito, nella valutazione dell’ordine di priorità tra la trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, deve farsi applicazione dei criteri fissati al riguardo dalla giurisprudenza della Corte Comunitaria che, con una decisione resa con riguardo al caso di una gara con due offerenti (c.d. sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, n. 100), ha statuito nel senso che, qualora per mezzo di un ricorso incidentale l’aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l’offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l’impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell’offerta dell’aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia.

Successivamente, con sentenza 5 aprile 2016, n. 689, la Corte europea ha chiarito che, nel caso esaminato con la c.d. sentenza Fastweb: “ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto”. Sulla base di tali premesse ha poi ritenuto estensibile tale principio anche alle gare con più di due offerenti, non soltanto per la sussistenza di un analogo interesse di ciascuna delle parti all’esclusione dall’offerta degli altri concorrenti, ma anche – con motivazione autosufficiente – perché: “non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura”. Da quanto esposto, ed avuto riguardo al tipo di censure proposte, nulla osta all’esame di entrambi i ricorsi contrapposti principale e incidentale.

2. Nel giudizio si controverte in ordine alla gara mediante procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, indetta dal Comune di Città Sant’Angelo per l’affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, della costruzione e gestione mediante finanza di progetto di una casa funeraria con annesso impianto di cremazione, per un importo globale e complessivo dell’investimento di € 5.293.6554,22 come da quadro economico di progetto, di cui € 3853.000,00 per i lavori compresi oneri per la sicurezza.(art. 183 comma 15 del d.lgs. n.50/2016)

Il corrispettivo della concessione, ai sensi dell’art. II.2.1.4. del bando, consisteva nel recupero dell’investimento attraverso i ricavi di gestione delle strutture ed impianti da realizzarsi con risorse totalmente a carico del concessionario, e la controprestazione a favore del concessionario consisteva esclusivamente nel diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente le opere realizzate per tutta la durata della concessione.

L’aggiudicazione sarebbe avvenuta anche in presenza di una sola offerta valida.

La documentazione di gara era costituita dal disciplinare, da un progetto di fattibilità tecnico economica, da uno schema di convenzione, da un piano economico e finanziario e dai modelli prestampati da A ad I da compilare ai fini della partecipazione alla gara.

Il disciplinare di gara al punto 2 indicava i soggetti ammessi alla gara, ed al punto 3 le modalità di presentazione delle offerte e la documentazione da allegare a comprova dei requisiti di partecipazione.

La società ricorrente, ricevuta comunicazione dell’aggiudicazione della gara alla società controinteressata, con nota del 21.12.2018, in riscontro alla comunicazione del Comune prot. n. 31816 del 10.12.2018, nella qualità di soggetto promotore, dichiarava la volontà di esercitare il diritto di prelazione riconosciutole dall’art. 183 comma 15 del d.lgs. n. 50/2016, senza tuttavia rinunciare al presente ricorso, e senza voler prestare in alcun modo acquiescenza ai vizi dedotti rispetto al procedimento di gara e all’offerta economica e tecnica della Cims aggiudicataria.

Sulla base di quanto sopra, la società ricorrente, quale seconda graduata, ha interesse a vedere annullata l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, volendo conseguire la concessione alle diverse condizioni da lei proposte in sede di gara ed a lei più favorevoli.

A sua volta la società aggiudicataria, a fronte dell’esercizio del diritto di prelazione da parte della Saie s.r.l., mira a preservare la sua qualità di aggiudicataria sul presupposto della illegittimità della valutazione di ammissibilità dell’offerta tecnico economica della ricorrente in gara.

2.1 Occorre premettere che la controversia in esame, è stata preceduta, in corso di gara, da due pronunce di questo T.a.r. e precisamente la n.343 del 9.11.2018, non appellata, di infondatezza di un primo ricorso ex art. 120 comma 2 bis c.p.a. instaurato dalla ricorrente in cui venivano impugnate le reciproche ammissioni in gara, e la n. 344 del 9.11.2018, anch’essa non appellata, con cui veniva dichiarata l’inammissibilità di ricorso incidentale e principale non essendo ancora intervenuta all’epoca la aggiudicazione definitiva.

3. Nel merito ritiene il Collegio che il ricorso principale e quello incidentale siano entrambi infondati e che vadano pertanto respinti.

3.1 Innanzitutto, sulla base delle censure formulate, non condivide il Collegio l’assunto del ricorrente incidentale secondo cui l’offerta della Saie doveva essere esclusa poiché inaffidabile e priva di credibilità, non fattibile sul piano tecnico economico e finanziario, nonché priva di congrui elementi per la corretta valutazione della proposta.

A ben vedere, i rilievi sollevati nel ricorso incidentale, sulle presunte incongruenze dell’offerta tecnica della Saie non depongono ne senso invocato dal ricorrente.

Sul piano della “tempistica” il disciplinare al punto 1.4, tra le condizioni offerte dal promotore e poste a base di gara, indicava in 40 anni la durata massima della concessione, in 60 giorni i tempi di redazione del progetto definitivo a partire alla data di sottoscrizione della concessione, in 60 giorni il tempo di redazione del progetto esecutivo a partire dalla approvazione del progetto definitivo, ed in 389 giorni la durata complessiva dei lavori.

Nella busta B relativa all’offerta tecnica doveva essere inserita una variante al progetto di fattibilità tecnico economica posto a base di gara elaborata nel rispetto delle specifiche tecniche, delle prescrizioni e dei vincoli ivi posti, ed una bozza di convenzione sottoscritta contenente la tempistica di realizzazione dell’intervento e l’avvio del servizio cronoprogramma delle varie fasi dei lavori.

Nel contenuto della Busta C relativa alla offerta economica era richiesta altresì l’allegazione nel piano economico finanziario, tra l’altro, di un accurato cronoprogramma delle varie attività previste dalla proposto presentata.

Sempre ai sensi del disciplinare, nel piano economico finanziario doveva essere indicato il canone annuo da corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice che, secondo l’art. 1.1 comma 2, corrispondeva al prezzo dovuto per l’attribuzione al concessionario del diritto di superficie di cui all’art. 952 comma 1 c.c. per costruire e mantenere la casa funeraria con annesso impianto di cremazione.

Il cronoprogramma offerto dalla Saie in gara nel calcolare un tempo di 24 mesi per la messa in esercizio dell’impianto includeva altresì i tempi di pubblicazione del bando stimati in 59 giorni, lo stesso termine per l’approvazione di ciascuno dei progetti, definitivo ed esecutivo, 15 giorni per l’approvazione di ogni progetto, e 60 giorni ulteriori per il collaudo e la messa in funzione.

Lo schema di convenzione allegato all’offerta della Saie all’art. 6 consentiva al concessionario di avviare l’attività di cremazione, anche prima del completamento dei lavori previsti dal progetto esecutivo, una volta terminata l’installazione degli impianti funzionai a tale attività.

La facoltà di avvio anticipato dell’attività rispetto al termine dei lavori rende non incongrua la circostanza che nel piano economico finanziario il periodo “ricavi” sia anticipato rispetto alla data di fine lavori, né essa influisce sulla durata della concessione che nella offerta economica è fissata in 38 anni.

Del pari non costituisce un’evidente contraddittorietà tale da inficiare l’integrale affidabilità del piano economico finanziario nella discrasia esistente per i dati relativi agli investimenti iniziali che nel piano economico finanziario sono stimati in complessive € 5.214.948,42 e nel quadro economico € 5.235.948. Ciò può rapportarsi plausibilmente agli scostamenti legati alla ricostruzione delle singole voci, nonché al computo degli oneri relativi al documentato ricorso a finanziamenti per l’esecuzione delle opere. Ma va tenuto conto comunque che il dato è scarsamente rilevante a fronte dell’ingente investimento impiegato.

Egualmente non incide sull’attendibilità del piano economico finanziario la circostanza relativa al mancato computo dell’adeguamento I.s.t.a.t. del canone di concessione, poiché a parte la considerazione relativa alla sua non certa quantificabilità per l’ampio arco di durata della concessione, ciò non equivale ad una mancata volontà di adeguamento posto che la Saie, nella offerta tecnica in atti, esplicitamente dichiarava di impegnarsi a versare quale canone annuale di concessione un importo annuale di € 112.000,00 oltre iva, da aggiornarsi annualmente in funzione degli aumenti percentuali Istat costo vita.

3. 3 Del pari infondato si rivela il motivo con cui si contesta la violazione dell’art. 31 comma 13 del d.lgs. n. 50 cit. che vieta, tra l’altro, nel paternariato pubblico privato, l’affidamento al concessionario dell’incarico di Collaudatore e Direttore dei Lavori.

Diversamente da quanto dedotto, la convenzione Saie allegata in sede di gara, all’art. 6.1, riserva al concedente la nomina del responsabile unico del procedimento, la designazione dei componenti della Commissione di Collaudo, e la vigilanza sui lavori nei modo previsti dalla Convenzione e precisamente attraverso l’Alta Vigilanza del responsabile Unico del procedimento che a tale fine può avvalersi di altro personale.

Diversamente, la circostanza che la convenzione riservi al concessionario e non al concedente la nomina del Direttore dei lavori è coerente peraltro con l’oggetto del disciplinare che all’art. 1.1. includeva nelle prestazioni poste a base di gara anche la Direzione dei Lavori e non anche le attività di Collaudo. Sicché costituendo il disciplinare la lex specialis di gara, l’eventuale illegittimità della previsione rispetto alla figura del Direttore dei lavori doveva essere fatta valere tramite impugnazione in parte qua della norma di gara di cui si censura la violazione, il che nella specie non è avvenuto. Pertanto la censura va disattesa.

4. Destituito di giuridico fondamento si rivela il motivo di ricorso incidentale con cui si assume che l’asseverazione del piano economico finanziario presentato dalla Saie sarebbe irregolare poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell’elenco di cui dell’art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966 così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, mentre la società di revisione Audirevi Servizi non è iscritta in alcuno degli elenchi di revisori tenuto dal Ministero per lo Sviluppo Economico.

4.1 Ad avviso del Collegio l’interpretazione fatta propria dal ricorrente incidentale restringe irrazionalmente senza alcuna giustificazione logica l’alveo delle società che per legge sono legittimate ad espletare attività di revisione, in tal modo attribuendo all’iscrizione della società asseverante nell’elenco del M.i.s.e. valenza di requisito soggettivo abilitante. Ciò senza enunciare le ragioni per cui una siffatta attività dovrebbe costituire appannaggio delle sole società di cui alla legge n. 1966/1939 a cui è demandata la sola attività di amministrazione fiduciaria, e di revisione contabile di aziende. Una siffatta interpretazione si tradurrebbe in un inspiegabile privilegio delle società iscritte all’albo del M.i.s.e. a discapito delle società di revisione iscritte nel registro del Ministero dell’Economia e delle Finanze che sono istituite ai sensi del d.lgs. n. 39/2010 e che, ai sensi della Direttiva comunitaria 2006/43, esercitano il delicato compito della revisione legale degli enti di interesse pubblico, ovvero delle banche, delle assicurazioni e delle società quotate e controllate. Con la conseguenza paradossale che, ai sensi della prima parte della norma, agli Istituti di Credito ed alle società di servizi da essi costituite sarebbe riconosciuta la facoltà di asseverare, e non anche alle Società per legge autorizzate ad esercitare la revisione legale obbligatoria sulle medesime.

In tal senso si è espresso difatti di recente il Consiglio di Stato sez.V, con la decisione del 10.04.2019 n. 2351, secondo cui il richiamo, contenuto nell’art. l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”: “In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.e.f. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490)…. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

5. I motivi di ricorso incidentale attestati sulla mancanza dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi non possono essere fatti valere al di fuori dei termini di cui al rito ex art. 120 comma 2 bis c.p.a. vigente ratione temporis, e, peraltro, in corso di gara, ritualmente instaurato e definito con sentenza di questo T.a.r. come si è innanzi precisato.

In particolare, non possono trovare ingresso nel presente giudizio le censure che riguardando la mancanza dei requisiti dei progettisti, quanto al fatturato, all’espletamento dei servizi analoghi ed ai requisiti professionali del responsabile della sicurezza, poiché riferibili alle autodichiarazioni che sono state presentate in sede di gara, nella documentazione allegata all’offerta, ossia nella Busta A unitamente all’istanza di partecipazione, che dovevano essere contestate nell’ambito del rito di cui all’art. 120 comma 2 bis cit., il che nella specie non è avvenuto.

Nella disciplina sostanziale del procedimento, infatti, la fase preliminare relativa all’ammissione dei concorrenti è caratterizzata da un riscontro meramente estrinseco della documentazione allegata dai concorrenti, normalmente consistente in mere autodichiarazioni. Pertanto la verifica sulle ammissioni e sulle esclusioni investe i profili formali in un procedimento di verifica dei requisiti che conclude la fase di ammissione “preliminare” dei concorrenti, estendendosi al mero preventivo controllo della estrinseca idoneità della domanda di partecipazione, come nella specie avvenuto in sede di ammissione nella seduta del 23.01.2018.

In tal senso depone peraltro l’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016, che, nel disciplinare le fasi delle procedure di affidamento, subordina l’efficacia dell’aggiudicazione all’espletamento del subprocedimento di verifica del possesso dei prescritti requisiti.

Nella specie, all’esito dell’aggiudicazione in favore della Cims, una verifica in concreto dei requisiti autodichiarati dalla Saie in sede di gara non è stata espletata dalla stazione appaltante, nemmeno ai fini della comunicazione inoltrata alla società ricorrente per l’esercizio del diritto di prelazione.

Né assume rilievo a tal fine quanto prescritto dall’art. 6 del disciplinare di gara che, nel richiamare l’obbligatorietà del sistema Avcpass ai sensi dell’art. 81 del d.lgs. n. 50/2016 ai fini della verifica dei requisiti, e rimettere alla stazione appaltante la facoltà di eseguire una verifica “a campione”, non può che riguardare la fase preliminare di ammissione delle imprese concorrenti in gara.

La stessa norma poi non prescriveva una siffatta verifica nei confronti del promotore nella fase relativa alla comunicazione da inoltrargli ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione.

Pertanto, non rivestendo la ricorrente la veste di aggiudicataria della gara, ed in mancanza di un procedimento di verifica dei requisiti autodichiarati dalla medesima, i motivi di ricorso incidentale con cui si contestano i requisiti autodichiarati dai progettisti si scontrano evidentemente con il disposto di cui all’art. 34 comma 2 del c.p.a. che preclude al giudice di pronunciarsi con riferimento ai poteri non ancora esercitati dall’amministrazione. La disposizione stabilisce un divieto rigoroso (“In nessun caso”) a carico del giudice amministrativo di anticipare, con proprie statuizioni, determinazioni che l’amministrazione non ha ancora assunto, così da orientarne la futura azione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1321; V, 17 gennaio 2019, n. 431). L’accertamento giurisdizionale richiesto, pertanto, si tradurrebbe in un’illegittima invasione delle competenze delle Autorità di settore, con conseguente violazione del principio di separazione dei poteri.

6. Riconosciuta la infondatezza del ricorso incidentale, vanno esaminati a questo punto i motivi di ricorso principale, avendo la Saie esercitato il diritto di prelazione di cui all’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50 cit. subordinatamente all’esito del presente giudizio, posto che il bene interesse anelato dalla ricorrente risiede nel conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni a lei più vantaggiose presentate in sede di offerta.

6.1 Il ricorso principale è infondato e va respinto come di seguito argomentato.

6.2 In primo luogo deve escludersi che nel caso in esame l’inserimento dell’elemento tempo (30 anni di durata della Concessione) nell’offerta tecnica presentata dalla Cims abbia comportato una violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, anticipando indebitamente il giudizio della Commissione sulla sua convenienza.

E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato della giurisprudenza da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 30 maggio 2016, n. 2262)

Tuttavia, è altrettanto pacifico, che “tale divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, purché si tratti di elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons St. n. 3612/2018). Ebbene, laddove si facesse derivare l’effetto espulsivo dalla mera presenza di qualsivoglia indicazione di carattere economico, a prescindere da ogni idoneità della stessa alla ricostruzione dell’offerta tecnica, ci troveremmo di fronte ad una clausola priva di copertura normativa in quanto certamente non conforme ad alcuna specifica disposizione di divieto rinvenibile nel Codice dei contratti pubblici né desumibile dai principi sopra delineati, posto che le “condizioni economiche” di cui si contesta la presenza nell’offerta tecnica giammai potrebbero, di per sé, ledere alcuno dei principi (trasparenza e par condicio) presidiati dalla segretezza dell’offerta economica (in tal senso, ex multis: T.a.r. Lazio n. 6366/2015).

Pertanto: “l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare "prima del tempo" la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr. Cons. St.. 4284/2018; nello stesso senso: Cons. St. n. 5158/2018; n. 1530/2017; n. 3287/2016; n. 825/2016; T.a.r. Salerno n. 1157/2018; T.a.r. Catanzaro 2072/2018; T.a.r. Lecce 1262/2018).

Alla stregua delle coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza, con riguardo alla concludenza dell’elemento economico “tempo” deve rilevarsi che esso rivestiva un ruolo marginale dell’attribuzione del punteggio da attribuire all’offerta economica, poiché il bando all’art. IV punto 2.1 attribuiva il valore ponderale di 5 all’elemento “durata della concessione”, piuttosto marginale rispetto al complessivo punteggio pari a 40 per il contenuto del piano economico finanziario. Perché possa ravvisarsi una concreta violazione del divieto di commistione gli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica devono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare "prima del tempo" la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, III, 20 luglio 2016, n. 3287);

È del tutto evidente che l’elemento tempo, relativo alla durata della concessione, in quanto sganciato anche rispetto alla conoscenza, quale effetto moltiplicatore, del canone di concessione offerto dalla ditta in gara, è del tutto isolato e riveste un’incidenza assolutamente marginale rispetto alla valutazione dell’offerta nel suo complesso, e non è talmente significativo da consentire al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza dell’offerta economica.

6.3 Del pari non può essere condiviso il motivo con cui la società ricorrente lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria che avrebbe presentato un’offerta incompleta, condizionata o comunque peggiorativa rispetto al progetto base di gara.

Sostiene in particolare la ricorrente Saie che l’offerta della Cims indica una riduzione del 25% sulle tariffe per i residenti senza tuttavia quantificarle, applica lo sconto del 25% solo alla cremazione dei cadaveri senza nulla dire sulla cremazione dei resti mortali e dei bambini, ed ha introdotto un diritto fisso di 30 euro per ogni salma al di fuori del Comune senza determinare la percentuale di aggio che avrebbe trattenuto su tali importi da versare al concedente.

Il motivo è infondato.

Contrariamente a quanto sostenuto l’offerta della Cims contiene la indicazione delle tariffe alla pagina 23 del piano economico finanziario distinte tra cadaveri, resti mortali, parti anatomiche riconoscibili, feti e prodotti del concepimento. Per la tariffa relativa alla categoria resti dei residenti fino a 20 all’anno non viene applicato alcun costo, ossia è prevista la gratuità. Nella tabella è riportata la tariffa intera e la percentuale di sconto applicata che è variabile dal 10 al 30%. L’offerta risulta pertanto chiaramente determinata nelle sue linee essenziali senza poter essere considerata peggiorativa rispetto alle condizioni poste a base di gara, posto che il disciplinare all’art. 1.4 lett j) prevede tra le condizioni poste a base di gara uno sconto del 10% sulle tariffe dei residenti nel Comune di Città sant’Angelo. Non può essere rilevante la omessa menzione delle tariffe relative ai bambini ben potendo essi rientrare tra i cadaveri, e non essendo contenuta dalla lex specialis una prescrizione inderogabile al riguardo richiesta a pena di esclusione.

6.4 Analoghe considerazioni vanno svolte quanto alle ulteriori clausole mancanti come la indicizzazione Istat del canone, o la mancata determinazione delle percentuali dovute nel piano delle penali descritto in convenzione, e comunque le condizioni della offerta Cims ritenute dalla ricorrente peggiorative, o la diversa decorrenza della canone dal collaudo dell’impianto invece che dalla stipula della convenzione.

Sul punto soccorre la clausola di “allineamento” contenuta nel disciplinare di gara, che, in presenza di offerte ritenute non migliorative, consentiva alla Commissione di non procedere alla esclusione del concorrente, purché siano rispettati i criteri minimi stabiliti come inderogabili nella documentazione di gara, e, in tal caso il concorrente, sarebbe stato tenuto ad eseguire il contratto nel rispetto delle documentazione posta a base di gara ed al prezzo offerto in gara dal concorrente stesso.

Diversamente da quanto affermato la convenzione proposta in gara dalla Cims contiene agli artt. 6 e 8 l’obbligo di rilasciare a favore del concedente tutte le cauzioni, coperture e garanzie assicurative, e la serietà dell’impegno trova riscontro nell’inserimento del costo della polizza assicurativa all’interno del piano economico finanziario.

L’introduzione del diritto fisso sulle salme dei non residenti costituisce un importo da devolvere al concessionario e quindi una miglioria rispetto al progetto posto a base dell’offerta restando irrilevante la mancata determinazione della percentuale di aggio in favore del concessionario.

6.5. Da ultimo va esclusa la dedotta illegittimità della verifica di congruità per non essersi avvalso il R.u.p. del supporto della Commissione giudicatrice, la cui acquisizione è meramente eventuale e non obbligatoria come di seguito si va ad esporre.

In punto di diritto occorre premettere che, nel regime di cui al d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva riconosciuto la legittimità della verifica di congruità eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Ciò tenuto conto del ruolo del ruolo del R.u.p. quale vero e proprio "motore" della procedura selettiva, dotato delle necessarie competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra cui anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice, e, nelle gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del suo ruolo di "filtro" tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. Di qui la rimessione ex lege al R.u.p. di ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, egli possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Ciò specie qualora la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze (cfr Cons. St. A.P. 29.11.2012 n. 36).

Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n.3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.

Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.

Di qui consegue che per effetto delle modifiche intervenute a seguito del correttivo di cui al d.l.g. 57/2017, il supporto della Commissione al R.u.p. nella verifica di anomalia, inizialmente previsto senza aggettivazione, successivamente è divenuto “eventuale”.

Il motivo va pertanto disatteso.

In definitiva, alla luce delle argomentazioni sopra esposte, i ricorsi principale e incidentale vanno respinti, e, in ragione della reciproca soccombenza le spese di giudizio vanno compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale ed il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Renata Emma Ianigro, Presidente FF, Estensore
Massimiliano Balloriani, Consigliere
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE       
Renata Emma Ianigro       
             
        

IL SEGRETARIO

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