Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 250 | Data di udienza: 13 Luglio 2018

APPALTI – Diritto di accesso agli atti di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Disciplina


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: Pescara
Data di pubblicazione: 23 Luglio 2018
Numero: 250
Data di udienza: 13 Luglio 2018
Presidente: Tramaglini
Estensore: Ianigro


Premassima

APPALTI – Diritto di accesso agli atti di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Disciplina



Massima

 

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 23 luglio 2018, n. 252


APPALTI – Diritto di accesso agli atti di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Disciplina

L’art. 53, c. 1, del d.lgs 50/2016 fissa quale principio generale il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, che è disciplinato dagli artt. 22 e ss. della legge 241/1990 e da disposizioni specifiche. In relazione alle offerte il diritto di accesso è differito all’aggiudicazione, ma è escluso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano segreti tecnici o commerciali (art. 53, c. 5). Nondimeno, pure in relazione a tale ipotesi, è consentito l’accesso al concorrente per la difesa in giudizio dei propri interessi (art. 53, c. 6).  Tale disciplina speciale dell’accesso non è applicabile allorquando le esigenze conoscitive degli interessati non si pongano in conflitto con esigenze di riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante, trovando piena applicazione, invece, la generale disciplina sul diritto di accesso garantita dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990 nei confronti di tutti i portatori “di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”. In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.


Pres. Tramaglini, Est. Ianigro – G. s.a.s. e altro (avv. Troilo) c. Regione Abruzzo (Avv. Stato)


Allegato


Titolo Completo

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ - 23 luglio 2018, n. 250

SENTENZA

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 23 luglio 2018, n. 252

Pubblicato il 23/07/2018

N. 00250/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00109/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente


SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2018, proposto da
Giancaterino Costruzioni S.a.s. di Giancaterino Sergio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Felicetta De Gregorio in Pescara, via G. Galilei n.48;

contro

Regione Abruzzo, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, presso il Complesso Monumentale di San Domenico;

nei confronti

Atlante S.r.l., Partiti S.r.l. in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– della nota prot. 0094367/18 del 30.03.2018, con cui il Dirigente del Servizio del Genio Civile Regionale di Pescara – DPRC019, Ing. Vittorio Di Biase, ha confermato, con ulteriore motivazione, il diniego alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente, già espresso dal predetto Servizio nella nota prot. 76425/18 del 16.03.2018;

– della nota prot. 0094251/18 del 30.03.2018, con cui il Dirigente del Servizio del Genio Civile Regionale di Chieti – DPRC021, Ing. Vittorio Di Biase, ha confermato, con ulteriore motivazione, il diniego alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente, già espresso dal predetto Servizio nella nota prot. 0082671/18 del 21.03.2018;

– della nota prot. 76425/18 del 16.03.2018, con cui il Dirigente del Servizio del Genio Civile Regionale di Pescara – DPRC019, Ing. Vittorio Di Biase, ha sostanzialmente revocato la precedente nota a sua firma Prot. RA/246838/17 del 26.09.2017, di accoglimento della richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente, negando, per l’effetto, l’accesso in parola;

– della nota prot. 0082671/18 del 21.03.2018, con cui il Dirigente del Servizio del Genio Civile Regionale di Chieti – DPRC021, Ing. Vittorio Di Biase, ha sostanzialmente revocato la precedente nota a sua firma Prot. RA/0237503 del 14.09.2017, di accoglimento della richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente, negando, per l’effetto, l’accesso in parola;

nonché per

la declaratoria del diritto del ricorrente ad effettuare l’accesso a tutti i documenti richiesti e la condanna dell’Amministrazione a consentire l’accesso del ricorrente a tutti i documenti di cui all’istanza del 6.12.2017, per come inizialmente accordata dalla Regione e, comunque, precisata, circoscritta e sollecitata dalla stessa ricorrente con note del 23.02.2018.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l’avv. Fausto Troilo per la parte ricorrente, e l’avv. Massimo Lucci per l’amministrazione resistente solo nei preliminari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso ex art. 116 c.p.a. iscritto al n. 109/2018 la società istante, quale impresa edile dotata di certificazione SOA, regolarmente iscritta negli Elenchi degli Operatori Economici formati dal Dipartimento Opere Pubbliche della Regione Abruzzo, instava ai fini dell’accesso mediante visione ed estrazione di copia di tutte le procedure di selezione del contraente e di aggiudicazione dei lavori e delle opere sopra e sotto la soglia di €40.000,00, dei lavori e delle opere di somma urgenza, e dei lavori in affidamento diretto avviati nel periodo dal 2012 al 2017 relative agli ambiti territoriali di Pescara e Chieti.

Precisava che l’istanza di accesso, inoltrata in data 30.06.2017, era stata in un primo momento negativamente riscontrata dai Servizi del Genio Civile rispettivamente degli ambiti territoriali di Pescara e Chieti, poi accordata con note del 14 e 26 settembre 2017 per gli affidamenti sotto e sopra la soglia di 40.000,00 euro, e successivamente di nuovo denegata dal Servizio del Genio Civile di Chieti e Pescara con gli atti impugnati revocando il pregresso assenso.

A sostegno del ricorso deduceva:

1)Violazione degli artt. 1,2,3,22 e 24 e segg. della legge n. 241/1990, degli artt. 1 e segg. del d.lgs. n. 33/2013, dell’art. 10 del d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 3 e 97 Cost; violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, di leale collaborazione e buona fede, del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per sviamento, nonché contraddittorietà dell’azione amministrativa, tanto in ragione dei diversi comportamenti assunti, rispetto all’ambito regionale di L’Aquila che invece ha consentito l’accesso, e con riguardo al comportamento tenuto in precedenza dall’intimata amministrazione;

L’interesse posto a base della richiesta di accesso risiede nella circostanza che la ricorrente, pur essendo iscritta nell’Elenco degli Operatori Edili tenuto dalla Regione, in più di cinque anni, non è stata mai destinataria di inviti e/o affidamenti da parte dei Dipartimenti regionali intimati, sebbene dagli stessi siano state espletate svariate procedure. La società ricorrente ha quindi interesse a verificare che il suo mancato invito e/o la mancanza di affidamenti in suo favore, nel corso dei passati cinque anni, non siano avvenuti in spregio ai generali principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione.

L’istanza è quindi preordinata alla verifica della legittimità dell’operato posto in essere dalla parte resistente nell’ambito dell’attività correlata allo svolgimento di procedure di evidenza pubblica.

Gli atti ed i provvedimenti oggetto di richiesta di accesso sono ostensibili in quanto non coperti da alcun segreto né da particolari forme di riservatezza, e non incidenti sulla sfera giuridica di altri operatori del settore essendo stati richiesti solo i provvedimenti preliminari alle singole procedure di affidamento ossia quelli meramente preparatori.

Il diniego impugnato pertanto è illegittimo poiché, contrariamente a quanto assunto, la richiesta di accesso non ha ad oggetto tutti gli atti e i documenti degli affidamenti sopra e sotto la soglia di 40.000,00 euro, ma solo gli atti e i provvedimenti preliminari, e comunque non può dubitarsi dell’interesse e della legittimazione della ricorrente quale operatore del settore.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese giudiziali.

La Regione Abruzzo si costituiva con comparsa di stile.

Alla camera di consiglio del 13.07.2018 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Con istanza di accesso del 30.06.2017 parte ricorrente ha chiesto l’ostensione di tutti i provvedimenti, atti e documenti relativi e comunque connessi a tutte le procedure di selezione del contraente e di aggiudicazione di lavori e opere al di sopra ed al di sotto della soglia di 40.000,00 euro, sia dei lavori e delle opere di somma urgenza, sia dei lavori di affidamento diretto avviati dal Servizio del Genio Civile destinatario della richiesta per il periodo 2012/2017 e precisamente:

1) di tutti gli atti e i provvedimenti posti in essere ai fini dell’individuazione degli operatori economici da invitare a ciascuna delle predette procedure;

2) degli inviti spediti a ciascuno degli operatori economici in relazione a ciascuna delle predette procedure;

3) degli atti aventi ad oggetto l’esame e la valutazione di ciascuna delle predette offerte degli eventuali atti e provvedimenti di affidamento diretto di ciascuna delle suindicate procedure;

4) degli eventuali atti e provvedimenti di affidamento diretto di ciascuna delle suindicate procedure;

5) dei contratti di appalto sottoscritti in relazione a ciascuna elle suindicate procedure;

6) di tutti gli atti e comunicazioni, anche provenienti da soggetti privati, relativi ad eventuali subappalti, con l’indicazione degli estremi delle eventuali imprese subappaltatrici;

7) della contabilità di ciascuno degli appalti assegnati;

8) di tutte le comunicazioni e prescrizioni del R.u.p. e del D.L. di ciascuno degli appalti assegnati;

9) di tutte le eventuali perizie di varianti tecniche e suppletive approvate relative a ciascuno degli appalti assegnati.

L’istanza, dapprima denegata poiché eccessivamente generalizzata dai Servizi del Genio Civile di Pescara e Chieti, veniva poi con distinti atti accolta limitatamente alla visione degli “atti e provvedimenti preliminari per le gare sotto e sopra la soglia di €40.000,00”, salvo essere infine respinta con revoca del precedente assenso a seguito di sollecito inoltrato il 23.02.2018 nell’interesse dell’istante.

A sostegno dei dinieghi impugnati, di contenuto analogo, veniva addotta dalle amministrazioni interpellate, la natura “massiva” della richiesta che impone un’attività straordinaria all’amministrazione per l’apertura di innumerevoli subprocedimenti (cfr determinazione Anac n.1309 del 28.12.2016), nonché per la genericità della richiesta preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione, e per la mancanza di un interesse diretto concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti oggetto di accesso ai sensi dell’art. 22 comma 1 lett. b) della legge n. 241/1990.

3. Tanto premesso in fatto, deve rilevarsi che il ricorso è solo parzialmente fondato e merita accoglimento nei limiti che di seguito si vanno ad esporre.

3.1 Sotto il profilo della legittimazione all’inoltro dell’istanza ostensiva da parte di un’impresa terza rispetto ad atti relativi a procedure di evidenza pubblica, va rimarcato che, secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, l’impresa che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.a.r. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Cons. St., sez. IV, 20 agosto 2013 n. 4199; T.a.r. Lombardia – Milano 7 novembre 2012 n. 2686).

Nel caso di specie la società ricorrente ha dato prova dello svolgimento a titolo professionale dell’attività relativa agli atti oggetto di richiesta ostensiva, per cui non vi sono dubbi sulla legittimazione dell’istante ad invocare in sede giurisdizionale l’accesso alle procedure invocate.

Il riconoscimento della legittimazione al ricorso giurisdizionale deve a maggior ragione riflettersi, ad avviso del Collegio, anche in punto di legittimazione all’ esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, essendo la posizione giuridica dell’impresa dello specifico settore (potenzialmente idonea ad essere invitata) in quanto iscritta negli Elenchi Operatori Economici in relazione al medesimo ambito territoriale validi per il periodo 2012-2015, differenziata rispetto ad un qualunque altro operatore del mercato (Cons. St. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936).

3.2 Ciò chiarito in punto di legittimazione all’accesso, occorre altresì verificare l’interesse nonché il rapporto della strumentalità dell’istanza di accesso presentata dal ricorrente in relazione alla tutela in giudizio della pretesa sostanziale, ad essa sottesa, al conseguimento del contratto in esame.

Come noto, l’art 22 c.1, lett b) della legge n. 241/90 nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n.15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità di “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.

Ed infatti, la società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore edilizio, è titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Tale posizione giurisprudenziale assume ancor più rilievo alla luce della nuova disciplina delle procedure sottosoglia contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e della valorizzazione del principio di rotazione (cfr. Linee Guida ANAC n. 4/2016)

Stante la sopra descritta inclusione della società istante tra i soggetti potenzialmente idonei a partecipare alle procedure oggetto di richiesta ostensiva, è evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenzsa, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264).

3.3 Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un “autonomo diritto all’informazione” accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa; tale diritto all’informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con l’ulteriore conseguenza che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate all’amministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P.A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica.

Ciò in quanto l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a “bene della vita autonomo”, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema in vigore fino all’emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (così T.a.r. Lazio Roma sez. III, 9 giugno 2009, n. 5486; in termini anche Consiglio di Stato sez. VI, 14 dicembre 2004, n.8062; id. sez. V, 23 giugno 2011, n.3812; T.a.r. Emilia Romagna Bologna sez. I, 30 luglio 2014, n.806; T.a.r. Toscana sez. I, 1 luglio 2014, n. 1179).

3.4 A sua volta il comma 3 dell’art. 22 cit. prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art 24 c.1, 2, 3, 5 e 6” mentre l’art 24 c.7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

Secondo la disciplina del diritto di accesso “ordinario” contemplata dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990, il rapporto di strumentalità non viene inteso in senso assoluto, dovendo l’accesso essere garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 febbraio 2010, n.1067; id. id. sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209).

La giurisprudenza ha accolto un’interpretazione estensiva del concetto di “difesa in giudizio” riconducendo a esso ogni forma di tutela di posizioni giuridiche e ha classificato le compressioni previste dai commi 2 e 5, articolo 53, del d.lgs 50/2016 quali norme speciali, rispetto alla legge 241/1990, da interpretarsi in modo restrittivo.

Le deroghe a queste eccezioni, contenute nel comma 6 dell’articolo 53, determinano una

riespansione del diritto generale di accedere agli atti, e sono «eccezioni all’eccezione» e, pertanto,regola .

Per tali ragioni, il diritto di accesso difensivo non viene meno a seguito del decorso del termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte ad esperire la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) che non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizionale-amministrativa, azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto.

Ciò in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini quali-quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della PA., sia nello specifico settore dei contratti pubblici, per cui dell’accesso c.d. defensionale deve essere data un’opzione ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche.

Per le stesse ragioni che l’interesse all’accesso c.d. defensionale ai documenti va sempre valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale (anche sotto il profilo risarcitorio) che l’interessato potrebbero azionare. Quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209; id. sez. V 10 gennaio 2007, n. 55; T.a.r. Umbria 30 gennaio 2013, n. 56).

4. La valenza autonoma del diritto di accesso rispetto alla pretesa sostanziale sottostante, quantomeno in passato, risultava affermata in giurisprudenza anche in riferimento ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici, riconoscendone la tutela anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti del procedimento di gara in relazione alla quale l’accesso è stato richiesto (ex plurimis Cons. St. sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418; id. sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).

4.1 Rispetto al settore degli appalti pubblici il diritto di accesso si è connotato da specialità, in quanto oggetto di specifica disciplina (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 ed ora art. 53 d.lgs. n. 50/2006) caratterizzata da un più stretto rapporto di strumentalità, ovvero quale accesso strettamente “difensivo”.

Infatti, la disciplina dettata in origine dall’art. 13 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 era più restrittiva di quella generale imposta dall’art. 24, l.7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l’accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l’accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il cit. art. 24, l. n. 241 del 1990 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale (così Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079; id. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936; T.A.R. Sardegna sez. II, 4 dicembre 2013, n.821).

L’articolo 53, comma 1, del d.lgs 50/2016 fissa quale principio generale il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, che è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 e da disposizioni specifiche.

In relazione alle offerte il diritto di accesso è differito all’aggiudicazione, ma è escluso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (articolo 53, comma 5, lettera a del Dlgs 50/2016). Nondimeno, pure in relazione a tale ipotesi, è consentito l’accesso al concorrente per la difesa in giudizio dei propri interessi (articolo 53, comma 6, del d.lgs 50/2016).

4.2 Tuttavia tale disciplina speciale dell’accesso non è applicabile allorquando le esigenze conoscitive degli interessati non si pongano in conflitto con esigenze di riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante, trovando piena applicazione, invece, la generale disciplina sul diritto di accesso garantita dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990 nei confronti di tutti i portatori “di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.

In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.

5. Nella fattispecie per cui è causa, nessuna esigenza di tutela della riservatezza è stata rappresentata dall’amministrazione intimata, né pare concretamente sussistente.

Le esigenze ostensive del ricorrente appaiono senz’altro funzionali al proprio interesse alla verifica di eventuali infrazioni al corretto spiegarsi della libera concorrenza oltre che alla stessa tutela giurisdizionale, quale operatore economico dello specifico settore.

Il diniego opposto dall’Amministrazione è pertanto ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso del ricorrente alla documentazione richiesta in quanto funzionale per la difesa dei propri interessi giuridici, a norma degli artt. 22 e seg. L.241/90, nel senso e nei limiti di seguito precisati.

A ben vedere tra i documenti oggetto di richiesta ostensiva e l’interesse fatto valere deve sussistere un rapporto di strumentalità che va inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.

In proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.

Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio e della funzione defensionale dell’istanza, l’accesso può essere consentito nei limiti strettamente necessari alla tutela delle prerogative di parte ricorrente ossia, come riconosciuto con gli atti di assenso revocati, limitatamente agli “atti e provvedimenti preliminari per le gare sotto e sopra la soglia di €40.000,00” indicati ai numeri sub 1) e 2) dell’istanza di accesso e limitatamente al periodo 2012-2015 in cui la ricorrente ha dichiarato di essere stata iscritta nell’elenco dei pubblici operatori.

Diversamente il ricorso va respinto rispetto alla richiesta degli atti riportati dai numeri sub 3) fino al sub 9) stante la natura manifestamente esplorativa della richiesta di accesso così come formulata e solo asseritamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa. Osserva inoltre il Collegio che un soggetto, benché astrattamente legittimato all’accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta all’esame, forme di generale controllo sulla legittimità dell’attività amministrativa (cfr. Consiglio Stato, VI, 27 febbraio 2008 n. 721; V, 25 settembre 2006, n. 5636). Nella specie l’istante con il ricorso in esame ha interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, sicchè è ultronea, fuoriesce dall’ambito di pertinenza e presuppone una gravosa attività di elaborazione da parte dell’amministrazione l’ostensione ogni altro atto oggetto di richiesta che attenga lo svolgersi della singola procedura che resta indifferente ad un eventuale sindacato sulle modalità di scelta del contraente.

In definitiva per le ragioni esposte il ricorso va accolto per quanto di ragione e le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla i dinieghi impugnati e dichiara l’obbligo delle intimate amministrazioni di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, nei limiti di cui in motivazione, degli atti e documenti richiesti ai punti sub 1) e sub 2) con l’istanza di accesso di cui trattasi, limitatamente al periodo compreso tra il 2012 ed il 2015, nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Condanna la Regione Abruzzo al rimborso delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente nella misura di € 2000,00 (duemila,00) oltre accessori di legge se dovuti, e del contributo unificato al passaggio in giudicato della decisione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
Massimiliano Balloriani, Consigliere

L’ESTENSORE
Renata Emma Ianigro
        
IL PRESIDENTE
Alberto Tramaglini
        
       
IL SEGRETARIO

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