Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 222 | Data di udienza: 13 Febbraio 2013

* APPALTI – Impugnazione degli atti di gara – Art. 120, c. 5, CPA – Termine – Decorrenza – Comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva – Cognizione dell’aggiudicazione provvisoria – Irrilevanza – Affidamento ed esecuzione di opere e lavori pubblici – Principi di correttezza e trasparenza – Art. 2 d.lgs. .n 163/2006 – Falsa autocertificazione – Esclusione della gara – Rilevanza oggettiva – Previo accertamento del dolo o della colpa – Non è richiesto – Comunicazione all’Autorità di Vigilanza – Sanzione inibitoria – Rilevanza del dato soggettivo.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: L'Aquila
Data di pubblicazione: 28 Febbraio 2013
Numero: 222
Data di udienza: 13 Febbraio 2013
Presidente: Corasaniti
Estensore: Passoni


Premassima

* APPALTI – Impugnazione degli atti di gara – Art. 120, c. 5, CPA – Termine – Decorrenza – Comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva – Cognizione dell’aggiudicazione provvisoria – Irrilevanza – Affidamento ed esecuzione di opere e lavori pubblici – Principi di correttezza e trasparenza – Art. 2 d.lgs. .n 163/2006 – Falsa autocertificazione – Esclusione della gara – Rilevanza oggettiva – Previo accertamento del dolo o della colpa – Non è richiesto – Comunicazione all’Autorità di Vigilanza – Sanzione inibitoria – Rilevanza del dato soggettivo.



Massima

 

TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 28 febbraio 2013, n.  222


APPALTI – Impugnazione degli atti di gara – Art. 120, c. 5, CPA – Termine – Decorrenza – Comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva – Cognizione dell’aggiudicazione provvisoria – Irrilevanza.

Al mente del 5^ comma dell’art. 120 CPA, il termine di trenta giorni per l’impugnazione degli atti di gara decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, vale a dire dall’atto della stazione appaltante che informa d’ufficio (anche) il concorrente non vincitore sull’intervenuta aggiudicazione definitiva. Ne consegue che nessuna decorrenza dei termini di impugnativa può fondatamente argomentarsi in assenza di tale comunicazione esplicita, così che la mera cognizione dell’aggiudicazione provvisoria non comporta alcun effetto utile in tal senso, neanche in relazione al possibile sviluppo dell’approvazione per silentium, ai sensi dell’art. 12 comma 1 del codice dei contratti.


Pres. Corasaniti, Est. Passoni – F. s.r.l. (avv.ti Serapiglia e D’Urso) c. Comune di Giulianova (avv. Del Vecchio)

 

APPALTI – Affidamento ed esecuzione di opere e lavori pubblici – Principi di correttezza e trasparenza – Art. 2 d.lgs. .n 163/2006.

Ai sensi dell’art. 2 del codice dei contratti, l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve svolgersi nel rispetto (fra gli altri) dei principi della correttezza e della trasparenza, principi da intendersi ovviamente vincolanti anche nei confronti dei partecipanti alle gare. Resta inteso in tal senso che una dichiarazione non veridica (nella specie mirata della dimidiazione cauzionale) formalizza ex se un portamento scorretto non improntato alla trasparenza, in stretta correlazione al difetto di buona fede e correttezza rilevante nel campo delle trattative ai sensi dell’art. 1337 c.c..

Pres. Corasaniti, Est. Passoni – F. s.r.l. (avv.ti Serapiglia e D’Urso) c. Comune di Giulianova (avv. Del Vecchio)

 

APPALTI – Falsa autocertificazione – Esclusione della gara – Rilevanza oggettiva – Previo accertamento del dolo o della colpa – Non è richiesto – Comunicazione all’Autorità di Vigilanza – Sanzione inibitoria – Rilevanza del dato soggettivo.

Ai fini dell’esclusione da una gara d’appalto, la falsa autocertificazione ha rilevanza oggettiva, svincolata dal previo accertamento di dolo o colpa, venendo in rilievo una frontiera avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei soggetti dichiaranti, in relazione all’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione; ciò in piena coerenza con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e pubblica amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio, con ricadute negative anche sulla par condicio competitorum (cfr. Consiglio di Stato VI sez. n. 3361/2011; Consiglio di Stato n. 2447 del 24.4.12).  Il profilo probatorio della colpevolezza rileva peraltro in un collegato contesto, previsto dal comma 1 ter dell’art. 38 del codice dei contratti, secondo cui in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia. In buona sostanza, la rilevanza oggettiva della falsa dichiarazione si riverbera sull’espulsione della ditta dalla gara in corso, mentre, per l’ulteriore sanzione inibitoria sulle future competizioni, interviene la rilevanza stricto sensu soggettiva della dichiarazione non veridica, con una valutazione in termini di dolo o colpa grave di spettanza dell’Autorità di regolazione, alla quale l’infrazione deve previamente essere comunicata.

Pres. Corasaniti, Est. Passoni – F. s.r.l. (avv.ti Serapiglia e D’Urso) c. Comune di Giulianova (avv. Del Vecchio)


Allegato


Titolo Completo

TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ - 28 febbraio 2013, n. 222

SENTENZA

TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 28 febbraio 2013, n.  222

N. 00222/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00255/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2012, proposto da:
Formia Noleggi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Serapiglia, Gianfranco D’Urso, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L’Aquila, via Salaria Antica Est;

contro

Comune di Giulianova in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Del Vecchio, con domicilio eletto presso Giulio Avv. Agnelli in L’Aquila, via Cardinale Mazzarino, 76;

nei confronti di

Gaspari Bus Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Paolgiulio Mastrangelo, Lorenzo Passeri Mencucci, con domicilio eletto presso Ugo Avv. Marinucci in L’Aquila, via Fuori Porta Napoli N.14 Bis; Luca Falaschi Srl;

per l’annullamento

della determinazione n. 786 n. 1897 in data 6 settembre 2011 con la quale il comune di Giulianova ha aggiudicato in via provvisoria il servizio di trasporto alunni dell’ente per il settennio scolastico 2011/2018

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Giulianova in Persona del Sindaco P.T. e di Gaspari Bus Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Gaspari Bus Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Paolgiulio Mastrangelo, Lorenzo Passeri Mencucci, con domicilio eletto presso Ugo Avv. Marinucci in L’Aquila, via Fuori Porta Napoli N.14 Bis;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2013 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società Formia Noleggi s.r.l. ha impugnato le risultanze della gara indetta dal comune di Giulianova per l’appalto del servizio di trasporto scolastico (in specie la determinazione dirigenziale n. 786 del 6.9.11), gara in cui la predetta società si è classificata in terza posizione, dopo la soc. Gaspari Bus (aggiudicataria) e la soc. Luca Falaschi.

E’ stato altresì gravato il contratto di appalto, medio tempore stipulato dall’amministrazione civica con la soc. Gaspari Bus.

A sostegno del gravame vengono dedotte numerose doglianze, mirate ad evidenziare l’illegittimità della mancata esclusione di entrambe le ditte sopravanzate in graduatoria, l’irrazionale distribuzione dei punteggi (che avrebbe penalizzato l’eccellente offerta della società ricorrente); in subordine viene lamentato l’irregolare svolgimento della gara.

E’ stata allegata istanza risarcitoria sia in forma specifica che per equivalente, in relazione all’auspicato accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Giulianova e la soc. Gaspari Bus, che hanno controdedotto con memoria, deducendo in primis la tardività del gravame. La soc. Gaspari Bus ha altresì proposto ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 13.2.13, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente vagliata la ricevibilità del gravame principale (notificato in data 26.4.12), in risposta all’insistita eccezione delle parti resistenti, secondo cui tale gravame sarebbe stato proposto oltre il termine di decadenza; in particolare si sostiene che tale termine (di trenta giorni ex art. 120 CPA) decorrerebbe comunque dall’avvenuta conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, che nella specie si sarebbe formalizzata per silenzio-assenso ai sensi dell’art. 12 comma 1 del codice dei contratti; più in particolare, poiché la ricorrente avrebbe dimostrato di conoscere gli esatti estremi dell’aggiudicazione provvisoria (così qualificata dalla determina dirigenziale 786/2011) fin dall’11.10.2011, data in cui aveva formalizzato una richiesta di accesso sull’eventuale aggiudicazione definitiva, “volendo considerare detta data (11.10.2011) quale termine iniziale per la conoscenza della decorrenza dei trenta giorni di cui all’art. 12 del codice dei contratti, il termine per la proposizione del ricorso, giusta l’art. 120 CPA scadeva entro e non oltre il 10.12.2011” (memoria Gaspari Bus del 21.5.2012); il termine decadenziale parimenti sarebbe spirato “…in relazione alla piena conoscenza dell’esito della gara e dell’aggiudicazione definitiva implicita, prendendo a riferimento, quale dies a quo, il 27.10.11, giorno di ritiro da parte della Formia Noleggi della documentazione richiesta con l’istanza di accesso agli atti, ivi compresa la determina 786 del 6.9.11 di approvazione dei verbali di gara e conseguente aggiudicazione provvisoria della medesima” (memoria citata). Da parte sua, l’amministrazione intimata ha formulato analoga eccezione di tardività, “in quanto l’aggiudicazione provvisoria è avvenuta in data 6.9.11 e decorsi trenta giorni da tale l’aggiudicazione si intende approvata; ed è a tale data (06.09.2011 + 30 giorni) che deve farsi riferimento ai fini della proposizione del ricorso” (memoria civica del 18.5.12).

Le suesposte eccezioni non sono meritevoli di positivo vaglio e devono pertanto essere disattese.

In proposito, assume portata dirimente il chiaro lessico del 5^ comma dell’art. 120 CPA, secondo cui il termine di trenta giorni per l’impugnazione degli atti di gara decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, vale a dire dall’atto della stazione appaltante che informa d’ufficio (anche) il concorrente non vincitore sull’intervenuta aggiudicazione definitiva. Ne consegue che nessuna decorrenza dei termini di impugnativa può fondatamente argomentarsi in assenza di tale comunicazione esplicita (che la stazione appaltante nella specie non ha fornito), così che la mera cognizione dell’aggiudicazione provvisoria non comporta alcun effetto utile in tal senso, neanche in relazione al possibile sviluppo dell’approvazione per silentium, ai sensi dell’art. 12 comma 1 del codice dei contratti.

Senza oltre considerare che l’art. 11 del codice dei contratti ben distingue l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (comma 5), dall’aggiudicazione definitiva efficace (comma 8), che diviene tale dopo la verifica dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario: pertanto, solo l’approvazione (ancora inefficace) dell’aggiudicazione provvisoria può conseguirsi tramite silenzio-assenso nei sensi sopra specificati, mentre l’aggiudicazione definitiva “efficace” –l’unica che secondo i principi generali sarebbe in grado di rilevare ai fini del decorso dei termini di impugnativa- necessita comunque di un passaggio esplicito, quale per l’appunto “la verifica del possesso dei prescritti requisiti”; ne consegue che la formazione per silentium della fattispecie approvativa ex artt. 11 comma 5 e 12 comma 1 del codice dei contratti si riferisce ad un atto tacito ancora privo di autonoma lesività, la cui efficacia può essere conferita solo con una successiva ed esplicita attività complementare della stazione appaltante sul riscontro dei requisiti (cfr. sentenza di questo tar 175/2010).

Non assume così pregio alcuno l’eccezione di tardività basata ex se sulla presunta formazione tacita dell’aggiudicazione definitiva (recte, dell’approvazione di quella provvisoria).

Peraltro, anche se sul punto non vi è stato alcun dibattito fra le parti in causa, va segnalata l’anomalia logica ed ontologica della determina dirigenziale n. 786/2011, che pur recependo la proposta della commissione, ha qualificato la determinazione stessa come aggiudicazione “provvisoria”; è invece noto che quest’ultima –proprio ai sensi dell’articolo 11 comma 4 secondo periodo del codice dei contratti pubblici (“al termine della procedura –da intendersi quella stricto sensu comparativa di gara- è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente”) – è solo quella deliberata dalla Commissione, aggiudicazione che –in altre parole- scaturisce dalle risultanze della procedura condotta dal Seggio di gara; il decreto della stazione appaltante ex art. 11 comma 5 attiene invece alla positiva verifica (e recepimento) dell’operato della citata commissione, così che tale “verifica” costituisce in realtà la vera e propria aggiudicazione definitiva, sia pure ancora inefficace (art. 11 comma 5 del predetto codice).

Si legge in particolare nella predetta determina 786/11 che “in esecuzione delle determinazioni assunte da parte della Commissione Tecnica all’uopo nominata giusta verbali nn. 1, 2, 3, 4, 5 che, allegati al presente atto, formalmente si approvano ad ogni effetto di legge, è disposta l’aggiudicazione provvisoria del servizio di trasporti alunni dell’ente per il settennio scolastico 2011/2018, (… dandosi atto… ) che l’aggiudicazione in parola è provvisoriamente disposta nelle more dell’acquisizione della documentazione prevista ex lege, già richiesta con nota del 21 settembre 2011”.

Emerge dunque dallo stesso lessico utilizzato dalla stazione appaltante che la determina 786/11 dovrebbe essere considerata quale approvazione e verifica dei verbali della Commissione, e quindi come aggiudicazione definitiva non efficace, in attesa del positivo riscontro dei requisiti, prodromico al conferimento di efficacia.

Sotto il delineato profilo, pertanto, non solo la determina in parola si presenta priva di efficacia lesiva, ma non sarebbe stata mai neanche soggetta ad alcuno sviluppo approvativo per silentium, proprio perché essa stessa rappresenterebbe l’approvazione (non tacita ma esplicita) di quei verbali conclusivi della commissione -con tanto di graduatoria finale- che a loro volta avevano costituito il proprium dell’aggiudicazione provvisoria.

Concludendo sul punto, nessun termine di impugnativa avrebbe potuto decorrere, senza un séguito esplicito della stazione appaltante alla determina ancora “inefficace” del 6.9.11, così che i richiami all’istituto del silenzio-assenso operati dalle parti resistenti (ai fini della dedotta eccezione di tardività) si palesano privi di alcun pregio anche sotto l’illustrata prospettiva.

Una volta verificata la tempestività del gravame principale, va ora vagliata la ricevibilità del ricorso incidentale proposto dalla società Gaspari bus srl, con particolare riferimento all’eccezione formulata dalla ricorrente principale soc. Formia noleggi srl, secondo cui l’apparente rispetto del termine di deposito, decorrente dall’ultima notifica, in realtà troverebbe smentita dal fatto che si sarebbe trattato di notifica ultronea, rivolta non già ad un soggetto controinteressato, bensì ad un soggetto (la società seconda graduata, Luca Falaschi), nei cui confronti il ricorso incidentale non avrebbe potuto nuocere in alcun modo, essendo diretto a sterilizzare il gravame principale e con esso anche quella sorta di “attacco” sferrato alla seconda posizione (necessario per superare la cd. prova di resistenza).

In buona sostanza, secondo la tesi abilmente illustrata dalla soc. Formia Noleggi, la ditta Luca Falaschi sarebbe controinteressata rispetto al gravame principale (al di là del suo disinteresse, di fatto manifestato attraverso la non costituzione in giudizio), ma sarebbe (al più) mera cointeressata rispetto al gravame incidentale, così che la notifica di quest’ultimo a tale ditta non era affatto prescritta dalla norma processuale di riferimento (art. 42 CPA), che avrebbe riguardo alla “controparte” e non a “qualsiasi” parte; da qui, trattandosi di scelta del tutto superflua e facoltativa, la notifica in questione non potrebbe costituire il dies a quo per il computo del termine di deposito, il quale sarebbe stato invece ampiamente superato con riguardo alle precedenti date di notifica del gravame incidentale alle effettive controparti (ricorrente principale e Comune), presso il domicilio eletto dei rispettivi patroni.

L’assunto non può essere tuttavia condiviso.

La ditta Gaspari Bus srl –nel partecipare il suo ricorso incidentale anche alla seconda graduata- non ha effettuato una notifica “eccedente” od estranea allo scenario processuale già incardinato con il ricorso principale, ma ha diligentemente inteso avvisare della controimpugnativa tutte le parti in causa, nei sensi voluti dall’art. 42 CPA.

Né in contrario può assumersi che tale norma parla di “controparti” (e controparte, rispetto al ricorso incidentale dell’aggiudicataria, non sarebbe l’altra ditta, parimenti intimata dal ricorrente principale), atteso che il generico richiamo del codice attiene all’esigenza di far conoscere (quantomeno) a tutti i soggetti intimati con il ricorso principale l’importante iniziativa impugnatoria di uno dei controinteressati, iniziativa ex se in grado di determinare un diverso baricentro della causa, foriero –ove del caso- di ulteriori strategie difensive da parte di chi vi abbia interesse.

Il richiamo codicistico alla controparte non può pertanto intendersi preordinato a selezionare (solo) coloro che rispetto al gravame incidentale presenterebbero interessi oppositivi, anche perché così ragionando potrebbe addirittura bypassarsi la PA procedente, visto che l’accoglimento del ricorso incidentale finirebbe per convergere con la finalità dell’amministrazione di evitare qualsiasi annullamento giurisdizionale del suo operato (tale accoglimento si limiterebbe infatti a paralizzare la pretesa del ricorrente principale, sterilizzandola sotto il profilo della carenza di interesse, secondo i noti principi del gravame incidentale, sui quali cfr. funditus questo Tar, sentenza 788/2012).

Senza oltre considerare che, a tutto voler concedere, sarebbe comunque applicabile nella specie l’istituto dell’errore scusabile, previsto dall’art. 37 CPA, in presenza come nella specie “di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto”.

Il ricorso incidentale è pertanto ammissibile e soggetto a prioritario esame, secondo il noto insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/11.

Tale controimpugnativa risulta anche manifestamente fondata.

Il disciplinare di gara all’art. 8 prevedeva una cauzione provvisoria pari al 2% dell’ammontare dell’appalto, con facoltà -per le imprese munite di certificazione di qualità ex art. 75 comma 7 d.leg.vo 163/2006- di costituire cauzioni ridotte del 50%.

Di tale facoltà si è avvalsa la Formia Noleggi, dichiarando espressamente al punto 18 della sua domanda di ammissione alla gara –ai sensi del DPR 445/2000- “di essere in possesso di certificazione aziendale secondo la norma ISO 9001:2000 (qualità), sin dal maggio 2009 per il settore noleggio autobus con conducente e, vieppiù, secondo le norme UNI EN ISO 9001:2008, sin dal 11 gennaio 2011, anche per il servizio di trasporto pubblico locale scolastico”.

A tale dichiarazione veniva allegata copia conforme di due certificazioni di qualità.

Pur tuttavia, come comprovato nel gravame incidentale, le due citate certificazioni della Formia Noleggi sono risultate non veridiche.

In particolare quanto alla prima, trattasi del certificato “n. 9175.FOTO” in cui la IMO S.p.A. “…certifica che il sistema di qualità di Formia Noleggi srl con unico socio (…) è conforme alla norma ISO 9001:2000 per le seguenti attività: noleggio autobus con conducente”; prima emissione 12.9.08; emissione corrente 25.5.2009; data scadenza 11.9.11”.

Ebbene con comunicazione allegata al ricorso incidentale, l’area certificazione (funzione Sistemi e Gestioni di sicurezza ICT) della soc. IMQ in data 17 maggio 2012 ha testualmente comunicato via e-mail alla Gaspari Bus (info@gasparionline.it) quanto segue: “come anticipato telefonicamente, confermiamo che la certificazione CSQ n. 9175.FOTO rilasciata all’organizzazione FORMIA NOLEGGI SRL con unico socio (…) in conformità alla norma ISO 2001:2000 è stata revocata in data 2010/09/30.

Quanto alla seconda certificazione qui in rilievo, il certificato depositato in giudizio proviene da E-CERT –organismo di certificazione dei sistemi di Gestione, presentando in alto a destra il logo “ANAB accreditated”; trattasi dell’attestazione UNI EN ISO 9001:2008 a favore della Formia Noleggi s.r.l. per “servizio di trasporto pubblico locale scolastico- servizio di noleggio con conducente”.

In ordine a tale documento è stata depositata mail intercorsa con la soc. Gaspari, in cui la società di accreditamento “ANAB così testualmente si esprime in ordine al presunto accredito di EQ cert (società certificante a favore della Formia Noleggi): “EQ cert –euro quality Certification is not accreditated by ANAB and the use of the ANAB accreditation mark on the certificate is inappropriate and unauthorized”.

Ad ulteriore chiarimento e comprova di quanto sopra, la ricorrente incidentale in data 23.1.2013 ha altresì depositato una nota del 18.1.2013 del sig. Luciano Liberato nella sua qualità di “consulente di sistemi di gestione nonché auditor qualificato presso ente di certificazione”, che -dopo aver contattato sia l’ente di certificazione IMQ che l’ente di accreditamento ANAB- così ha testualmente dichiarato:

“dalle risposte si evidenzia, come indicato nelle e-mail allegate del 6.6.2012 (anch’esse depositate in giudizio), che:

IMQ ha revocato in data 30.9.2010 il certificato n. 9175.foto;

ANAB non ha accreditato l’ente di certificazione EQ Cert e ne diffida l’uso del marchio associato.

In buona sostanza trattasi di due certificazioni di qualità del tutto inidonee a consentire la riduzione cauzionale del 50%, poiché la prima addirittura inesistente al momento del deposito agli atti di gara in quanto già revocata dall’ente che l’aveva rilasciata, e la seconda inidonea allo scopo e viziata in radice, per provenire da una società di certificazione del tutto priva (ab origine) dell’accreditamento, falsamente millantato nello stesso logo della certificazione.

Non solo, ma come in precedenza puntualizzato, la società Formia Noleggi, al punto 18 della sua domanda di ammissione alla gara, ha dichiarato il regolare possesso di tale certificazione “sin dal 25 maggio 2009” per la ISO 9001:2000 (qualità) per il settore noleggio autobus con conducente”, e “sin dal 11.1.2011” per UNI EN ISO 9001:2008 “anche per il servizio di trasporto pubblico locale”.

Pertanto all’allegazione in gara di due certificazioni apertamente irregolari se non fittizie è stata associata un’autodichiarazione priva di veridicità, che garantiva sulla piena validità e vigenza di tali certificazioni, così da determinare l’Autorità di gara ad accordare la riduzione della cauzione nei sensi disposti dall’art. 75 comma 7 d.leg.vo 163/2006.

E’ appena il caso di precisare che la ricorrente principale, nel merito tali doglianze nulla ha controdedotto, né in fatto né in diritto, assumendo di non dover accettare il contraddittorio per via del fatto che il ricorso incidentale sarebbe stato (a suo avviso) irricevibile per tardività del deposito, come da articolata eccezione in precedenza disattesa dal collegio.

Quanto sopra formalizza le conseguenze processuali sull’onere e la valutazione della prova stabilite dall’art. 64 CPA.

Circa le conseguenze di quanto dedotto nel gravame incidentale a carico della soc. Formia Noleggi, va in primo luogo premesso che l’istituto del c.d. dovere di soccorso, codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, consiste nell’invito a completare il contenuto di documenti (o a chiedere chiarimenti su di esso), non già a produrre un documento valido in sostituzione di uno invalido.

In ogni caso qui rileva in modo dirimente –non tanto la mancanza in sé di una idonea certificazione per la riduzione della cauzione provvisoria- quanto piuttosto il fatto che al predetto indebito beneficio la ditta sia pervenuta attraverso una rassicurante (e non veridica) autodichiarazione, nella quale si è omesso di precisare che un certificato di qualità era stato revocato e che l’altro proveniva da organismo non accreditato (circostanze agevolmente conosciute e comprovate dalla ditta controinteressata, e quindi tanto più conoscibili per tempo dalla dichiarante mediante agevoli riscontri prudenziali).

Tale comportamento della ditta formalizza una violazione immediata, e frontale dell’art. 2 del codice dei contratti, secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve svolgersi nel rispetto (fra gli altri) dei principi della correttezza e della trasparenza, principi da intendersi ovviamente vincolanti anche nei confronti dei partecipanti alle gare. Resta inteso in tal senso che una dichiarazione non veridica (nella specie mirata a fruire di benefici economici di non poco rilievo, quale la dimidiazione cauzionale, in disparte gli effetti fuorvianti generati dalle dichiarate garanzie di qualità della ditta offerente) formalizza ex se un portamento scorretto non improntato alla trasparenza, in stretta correlazione al difetto di buona fede e correttezza rilevante nel campo delle trattative ai sensi dell’art. 1337 c.c..

Sulla portata escludente dell’autocertificazione falsa nelle gare pubbliche si è pronunciato del resto il consiglio di Stato, che ne ha enfatizzato la rilevanza oggettiva svincolata dal previo accertamento di dolo o colpa, anche quindi a voler prescindere dal rilevato difetto, nella specie, di una diligenza minima del dichiarante nell’aver omesso agevoli verifiche sulla situazione effettiva dei certificati vantati; trattasi in sostanza della legittima adozione di una frontiera avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei soggetti dichiaranti, in relazione “all’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione; (nds,…quanto sopra, in piena coerenza…) con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e pubblica amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio, con ricadute negative anche sulla par condicio competitorum” (così testualmente Consiglio di Stato VI sez. n. 3361/2011).

Ancor più di recente, il giudice di appello ha rinforzato tali considerazioni, rilevando che “… in base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni”, visto che tale norma “…prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante. In altre parole, la disposizione in esame non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante” (Consiglio di Stato n. 2447 del 24.4.12).

E’ peraltro appena il caso di precisare che la decadenza dai benefici conseguiti di cui argomenta il predetto art. 75 DPR 445/2000 non può limitarsi, nel caso di specie, al solo “sub-beneficio” lucrato con la dichiarazione non veridica (cauzione dimezzata), poiché la misura sanzionatoria e dissuasiva in questione deve intendersi preordinata ad inibire in radice al dichiarante l’accesso ad una competizione nella quale il dichiarante stesso ha violato le predette regole di correttezza, buona fede, trasparenza e leale cooperazione.

Il profilo probatorio della colpevolezza rileva peraltro in un collegato contesto, previsto dal comma 1 ter dell’art. 38 del codice dei contratti, secondo cui in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

In buona sostanza, la rilevanza oggettiva della falsa dichiarazione si riverbera sull’espulsione della ditta dalla gara in corso, mentre, per l’ulteriore sanzione inibitoria sulle future competizioni, interviene la rilevanza stricto sensu soggettiva della dichiarazione non veridica, con una valutazione in termini di dolo o colpa grave di spettanza dell’Autorità di regolazione, alla quale l’infrazione deve previamente essere comunicata.

La rilevata conseguenza espulsiva sulla gara in corso a carico della ditta che dichiara il falso appare pertanto ictu oculi anche dall’esame di tale norma, poiché diversamente opinando si arriverebbe all’assurdo che tale ditta potrebbe finanche risultare aggiudicataria (e comunque condizionare con la sua partecipazione eventuali aggiudicazioni altrui), salvo poi –proprio a causa dell’infrazione commessa nella procedura vinta o condizionata- poter subìre un divieto di partecipazione per procedure future.

In conclusione, il ricorso incidentale trova accoglimento per le suesposte ragioni, assorbito ogni altro motivo.

La fondatezza del gravame incidentale determina poi –secondo le note regole processuali – l’inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse (cfr. questo tar, sentenza n. 788/12 cit.).

Sussistono ragioni per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Unica) definitivamente pronunciandosi sulla vertenza in epigrafe, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale, per carenza di interesse;

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente
Elvio Antonelli, Consigliere
Paolo Passoni, Consigliere, Estensore
        
        
L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
      

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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