Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Diritto processuale penale, Diritto urbanistico - edilizia Numero: 44294 | Data di udienza:

DIRITTO URBANISTICO – Permesso di costruire – Aree non comprese nei programmi pluriennali di attuazione – Utilizzazione delle aree in assenza del programma o della individuazione – Piani di zona  – Art.38 L. n. 865/1971 – Artt.5, 11, 16, 20 e 94 DPR n.380/01 – Sequestro preventivo su un’opera ultimata – Presupposti – Pregiudizio agli interessi attinenti alla gestione del territorio o sul carico urbanistico – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Sequestro preventivo – Pericolo conseguente alla libera disponibilità del bene – Presupposti – Concretezza e attualità – Valutazione del giudice – Art. 321 c.p.p. – Fattispecie: aggravamento del c.d. carico urbanistico – Concetto di violazione di legge – “Errores in iudicando” o “in procedendo – Vizi della motivazione – Riesame del “fumus commissi delicti” – Limiti – Differenza tra giudice cautelare e giudice di merito.


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 31 Ottobre 2013
Numero: 44294
Data di udienza:
Presidente: Fiale
Estensore: Amoresano


Premassima

DIRITTO URBANISTICO – Permesso di costruire – Aree non comprese nei programmi pluriennali di attuazione – Utilizzazione delle aree in assenza del programma o della individuazione – Piani di zona  – Art.38 L. n. 865/1971 – Artt.5, 11, 16, 20 e 94 DPR n.380/01 – Sequestro preventivo su un’opera ultimata – Presupposti – Pregiudizio agli interessi attinenti alla gestione del territorio o sul carico urbanistico – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Sequestro preventivo – Pericolo conseguente alla libera disponibilità del bene – Presupposti – Concretezza e attualità – Valutazione del giudice – Art. 321 c.p.p. – Fattispecie: aggravamento del c.d. carico urbanistico – Concetto di violazione di legge – “Errores in iudicando” o “in procedendo – Vizi della motivazione – Riesame del “fumus commissi delicti” – Limiti – Differenza tra giudice cautelare e giudice di merito.



Massima

 

 
 
CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez.3° 31 ottobre 2013 (Cc. 26/09/2013) Sentenza n. 44294

DIRITTO URBANISTICO – Permesso di costruire – Aree non comprese nei programmi pluriennali di attuazione – Utilizzazione delle aree in assenza del programma o della individuazione – Piani di zona  – Art.38 L. n. 865/1971 – Artt.5, 11, 16, 20 e 94 DPR n.380/01.
 
L’art.38 L. n. 865/1971, come success. modif., prevede che “I piani nonché i loro aggiornamenti di cui al precedente art.31 hanno efficacia per 18 anni e sono attuati a mezzo di programmi pluriennali..” (comma 2) e che “In assenza del programma o della individuazione di cui alla lett.b) del precedente secondo comma l’utilizzazione delle aree può avvenire esclusivamente in regime di superficie e la relativa determinazione è vincolante in sede di approvazione dei programmi pluriennali di attuazione (comma 4). Sicché, anche per le aree non comprese nei programmi pluriennali di attuazione i permessi di costruire sono rilasciati quando si tratti di aree comprese nei Piani di zona, ma in tal caso però, come prevede l’art.38 comma 4 l’utilizzazione delle aree può avvenire soltanto in regime di superficie, a meno che non siano state individuate comunque le aree di alla lett.b).

(annulla con rinvio ordinanza dell’8.2.2013 del Tribunale di Avellino) Pres. Fiale, Est. Amoresano, Ric. PM in proc. Marinetti
 

DIRITTO URBANISTICO – Sequestro preventivo su un’opera ultimata – Presupposti – Pregiudizio agli interessi attinenti alla gestione del territorio o sul carico urbanistico.
 
In materia urbanistica, il sequestro preventivo di cose pertinenti al reato può essere adottato anche su un’opera ultimata, se la libera disponibilità di essa possa concretamente pregiudicare gli interessi attinenti alla gestione del territorio ed incidere sul carico urbanistico, il pregiudizio del quale va valutato avendo riguardo agli indici di consistenza dell’insediamento edilizio, del numero dei nuclei familiari, della dotazione minima degli spazi pubblici per abitare, nonché della domanda di strutture e di opere collettive (Cass.pen.sez.3 n.6599 del 24.11.2011 ed in precedenza Cass.sez.3 n.19761 del 25.2.2003; sez.4 n.15821 del 31.1.2007; Sez.3 n.4745 del 12.12.2007; sez.2 n.17170 del 23.4.2010).

(annulla con rinvio ordinanza dell’8.2.2013 del Tribunale di Avellino) Pres. Fiale, Est. Amoresano, Ric. PM in proc. Marinetti
 
 
DIRITTO URBANISTICO – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Sequestro preventivo – Pericolo conseguente alla libera disponibilità del bene – Presupposti – Concretezza e attualità – Valutazione del giudice – Art. 321 c.p.p. – Fattispecie: aggravamento del c.d. carico urbanistico.
 
Il pericolo, attinente alla libera disponibilità del bene deve presentare i caratteri della concretezza e dell’attualità. Ancorché manchi per le misure cautelari reali una previsione esplicita di concretezza come quella codificata per le misure sulla libertà personale alla lettera c) dell’art. 274 c.p.p., è nella fisiologia del sequestro preventivo di cui all’art. 321 c.p.p., quale misura anch’essa limitativa di libertà costituzionalmente garantite, che il pericolo debba essere contrassegnato dalla effettività e dalla concretezza. Pertanto, spetta al giudice di merito con adeguata motivazione compiere una attenta valutazione del pericolo derivante dal libero uso della cosa pertinente all’illecito penale (Cass. Sez. U. 14.12.1994 – Adelio). In particolare, vanno approfonditi la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell’indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l’attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività. In altri termini, il giudice deve determinare, in concreto, il livello di pericolosità che la utilizzazione della cosa appare in grado di raggiungere in ordine all’oggetto della tutela penale, in correlazione al potere processuale di intervenire con la misura preventiva cautelare. Per esempio, nel caso di ipotizzato aggravamento del c.d. carico urbanistico va delibata in fatto tale evenienza sotto il profilo della consistenza reale ed intensità del pregiudizio paventato, tenendo conto della situazione esistente al momento dell’adozione del provvedimento coercitivo (Cass.Sez.Un.n.12878 del 2003).
 
(annulla con rinvio ordinanza dell’8.2.2013 del Tribunale di Avellino) Pres. Fiale, Est. Amoresano, Ric. PM in proc. Marinetti
 
 
DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Concetto di violazione di legge – “Errores in iudicando” o “in procedendo – Vizi della motivazione. 
 
Nel concetto di violazione di legge può comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l’art.125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall’art. 606 lett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento. Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse sezioni unite con la sentenza n.25932 del 29.5.2008-Ivanov, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli “errores in iudicando” o “in procedendo”, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice.
 
(annulla con rinvio ordinanza dell’8.2.2013 del Tribunale di Avellino) Pres. Fiale, Est. Amoresano, Ric. PM in proc. Marinetti
 
 
DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Riesame del “fumus commissi delicti” – Limiti – Differenza tra giudice cautelare e giudice di merito.
 
La verifica da parte del giudice del riesame del “fumus commissi delicti”, ancorché limitata all’astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall’essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell’accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (Cass. pen. sez.1 n.15914 del 16.2.2007 Borgonovo). Pur non potendosi, quindi interpretare in modo burocratico i poteri del giudice cautelare in relazione alla astratta configurabilità del reato ipotizzato, è assolutamente pacifico che egli non abbia poteri istruttori. Pertanto “l’unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato”(Cass.pen.sez.3 n.33873 del 7.4.2006-Moroni).
 
(annulla con rinvio ordinanza dell’8.2.2013 del Tribunale di Avellino) Pres. Fiale, Est. Amoresano, Ric. PM in proc. Marinetti
 

Allegato


Titolo Completo

CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez.3° 31 ottobre 2013 (Cc. 26/09/2013) Sentenza n. 44294

SENTENZA

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 
TERZA SEZIONE PENALE
 
Composta da
 
Dott. Alfredo Teresi – Presidente
Dott. Giovanni Amoroso – Consigliere
Dott. Silvio Amoresano – Consigliere rel.
Dott. Luigi Marini – Consigliere
Dott. Santi Gazzara – Consigliere
 
ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
 
sul ricorso proposto da:
P.M. presso il Tribunale di Avellino
avverso l’ordinanza dell’8.2.2013 del Tribunale di Avellino
nei confronti di:
 
1) Marinelli Luca nato il 15.12.1971
 
sentita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano
sentite le conclusioni del P. G., dr. Sante Spinaci, che ha chiesto annullarsi con rinvio l’ordinanza impugnata
sentito il difensore, avv. Carlo Zaccagnini in sost. dell’avv. Angelo Alessandro Sammarco, che ha chiesto dichiararsi inammissibile o, in subordine, rigettarsi il ricorso del P.M.
 
RITENUTO IN FATTO
 
1. Il Tribunale di Avellino, con ordinanza in data 8.2.2013, in accoglimento della richiesta di riesame proposta nell’interesse di Marinelli Luca, annullava il provvedimento di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Avellino il 18.1.2013, con il quale si ipotizzava l’illegittimità del permesso di costruire in sanatoria rilasciato il 5.8.2009 dal Comune di Mercogliano, in favore della”SICE srl, in relazione ad un edificio di edilizia residenziale pubblica in fase di costruzione in località “Serroni”.
 
Rilevava il Tribunale che era infondata l’eccezione di inutilizzabilità della consulenza tecnica perché depositata oltre la scadenza del termine delle indagini preliminari, dovendosi valutare la data dell’espletamento degli accertamenti.
 
Riteneva, però, il Tribunale che le carenze procedimentali e/o le violazioni normative in relazione al permesso di costruire, rilasciato dal Comune di Mercogliano il 5.8.2009, non sussistessero.
 
Innanzitutto, contrariamente a quanto affermato dal GIP, il Comune di Mercogliano aveva approvato il progetto preliminare ed il progetto esecutivo con delibere di Giunta del 26.2.2008 e 5.8.2008.
 
Quanto alla assenza del programma pluriennale di attuazione, a norma dell’art.38 L.865/71 e succ. modif., le concessioni ed autorizzazioni sono rilasciate quando si tratti di interventi da eseguire in aree comprese nei piani di zona. Ed esistendo il Piano di zona non poteva ritenersi illegittimo il permesso di costruire.
 
Inoltre la cessione alla “SICE srl delle aree da parte del Comune era stata preceduta da procedura ad evidenza pubblica ed il rilascio del permesso di costruire era stato preceduto dall’acquisizione delle aree di intervento al patrimonio del Comune.
 
La “SICE aveva, quindi, titolo ad ottenere il permesso di costruire, essendo già proprietaria dell’area che, ceduta al Comune, aveva ricevuto in assegnazione a seguito di gara ad evidenza pubblica.
 
Le opere di urbanizzazione realizzate a scomputo degli oneri erano, poi, di importo inferiore alla cd. soglia comunitaria (pari ad euro 5.150.000,00), per cui, a norma della L.214/2011, resecuzione delle stesse era a carico del titolare del permesso di costruire e non trovava applicazione il D.L.vo 163/2006. La valutazione della legittimità dell’atto amministrativo, secondo il Tribunale, andava fatta con riferimento alla normativa vigente al momento della valutazione stessa (irrilevante pertanto era che il permesso di costruire fosse stato rilasciato in precedenza).
 
Né rabusività dell’opera poteva derivare dall’avvenuta autorizzazione di un volume maggiore di quello assentibile, dal momento che, a norma dell’art.3 comma 2 ter DPR 380/01, la soglia di tolleranza era stata comunque ampiamente rispettata.
 
Infine, la “SICE era dotata del DURC (documento unico di regolarità contributiva) e comunque l’eventuale mancanza non poteva determinare l’illegittimità del permesso di costruire.
 
2 Ricorre per cassazione il P.M. presso il Tribunale di Avellino, denunciando la violazione di legge.
 
L’iter argomentativo del Tribunale aderisce acriticamente alla tesi difensiva. Il Tribunale, in particolare, non ha tenuto conto che, in base alla normativa vigente, l’assenza del programma pluriennale di attuazione determinava una macroscopica illegittimità del permesso di costruire. I Giudici del riesame hanno operato una discutibile interpretazione dell’art.38 L.865/1971, dal momento che l’attuazione dei Piani di zona avviene a mezzo dei programmi pluriennali di attuazione che debbono essere approvati entro 6 mesi. Come emerge chiaramente dall’art.38 cit., se non siano state individuate le aree da cedere in proprietà e se non sia adottato il programma pluriennale di attuazione, l’intervento può essere realizzato solo in regime di concessione in superficie. Le aree invece sono state, nonostante la mancanza del programma pluriennale di attuazione, illegittimamente assegnate in proprietà.
 
Il Tribunale incorre, inoltre, in errore nell’affermare che la “SICE srl” era proprietaria del lotto di intervento, essendo solo in parte proprietaria delle aree, per cui vi è stata violazione dell’art.11 e 20 DPR 380/01. Come emergeva dalla consulenza e come si dava atto nella memoria difensiva, essendo le aree in parte di proprietà di tali Sandullo Giuseppe e Saveriano Rosa, il rilascio del permesso di costruire, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, non era stato preceduto dall’acquisizione delle aree di intervento al patrimonio del tomune.
 
Il Tribunale, ancora, ritiene di escludere la illegittimità del permesso di costruire in sanatoria sulla base di una norma entrata in vigore nel 2011 (L. 2014/2011). Il permesso di costruire in sanatoria n.26/2009 è pertanto illegittimo perché consentiva resecuzione diretta da parte della “SICE srl” delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo previsto per il rilascio del permesso.
 
Infine, il Tribunale non ha minimamente argomentato in ordine alla violazione del regolamento edilizio e comunale (art.33), prevedendo i grafici allegati sbalzi di profondità superiori a m.1,50 che andavano computati ai fini della distanza dai confini.
 
Le opere in cemento armato, di notevolissima consistenza, sono state eseguite fino alla data del 21.7.2009 senza la vigilanza del Direttore dei Lavori e del collaudatore, per cui il p.c. in sanatoria richiedeva la preventiva acquisizione dell’autorizzazione sismica ex art.94 DPR 380/01.
 
3. Con memoria, depositata in cancelleria in data 19.6.2013, il difensore assume che il ricorso è inammissibile, perché richiede valutazioni di merito, e comunque è completamente infondato.
 
Quanto alla dedotta necessità dell’assegnazione delle aree esclusivamente in regime di superficie, i programmi pluriennali di attuazione non sono strumenti di pianificazione urbanistica e la loro adozione, come riconosce lo stesso ricorrente, non è obbligatoria. Nel caso di specie il Piano di Zona in località Serroni del Comune di Mercogliano aveva già avuto attuazione; né era necessario, da parte dell’organo comunale competente, procedere all’individuazione delle aree da cedere in proprietà e quelle da concedere in superficie, secondo i limiti posti dal comma 10 dell’art.35 L.865/71, dal momento che tali limiti sono stati abrogati dall’art.3 L.662/1996.
 
In ordine alla dedotta mancanza di titolo da parte della “SICE srl” per richiedere il permesso di costruire in sanatoria (essendo parte del lotto di proprietà Sandullo e Saveriano), il ricorrente omette di considerare che i predetti avevano proceduto a cessione bonaria della loro proprietà in favore del Comune di Mercogliano e che raccordo di cessione produce gli effetti del decreto di espropriazione (art.45 co.3 DPR 327/2001).
 
Con riferimento all’affidamento deí lavori di urbanizzazione a scomputo, è condivisibile rassunto del Tribunale. In ogni caso l’obbligo imposto dal D.L.vo 163/2006 riguardava esclusivamente le opere di urbanizzazione di cui all’art.16 comma 2 DPR 380/01 e quelle di cui all’art.28 comma 5 L.1150/42 e non interventi per la realizzazione di opere di urbanizzazione nell’ambito di un Piano di Zona.
 
Impropriamente, poi, il P.M. ha dedotto la violazione dell’art.33 del Regolamento edilizio, trovando applicazione l’art.27 punto 13 del medesimo regolamento.
 
Infine, in ordine alla necessità di acquisire autorizzazione sismica, a parte il fatto che il GIP nel decreto di sequestro preventivo non faceva alcun riferimento a tale aspetto, la norma invocata è entrata in vigore con la L.134/2012 e quindi successivamente al rilascio del permesso di costruire n.26/09.
 
CONSIDERATO IN DIRITTO
 
1. Il ricorso del P.M. è fondato nei termini di seguito indicati.
 
2. A norma dell’art.325 c.p.p., il ricorso per Cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge.
 
Secondo le sezioni unite di questa Corte (sentenza n.2/2004, Terrazzi), nel concetto di violazione di legge può, però, comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l’art.125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall’art.606 lett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento.
 
Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse sezioni unite con la sentenza n.25932 del 29.5.2008-Ivanov, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli”errores in iudicando’ o ‘in procedendo‘, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice.
 
2.1. Il ricorrente P.M. denuncia una serie di violazioni dì legge e, comunque, la mancanza o apparenza di motivazione in ordine a diversi profili di illegittimità del permesso di costruire, per cui il ricorso non può certo ritenersi inammissibile.
 
3. Va accertato, pertanto, se le doglianze prospettate siano fondate.
 
3.1.A tal proposito, in via preliminare, va ricordato, quanto ai poteri del Tribunale del riesame, che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr.in particolare sez.unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc. Bassi), nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una ‘piena cognitio’ del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell’esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l’assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell’accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale.
 
Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all’esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul “meritum causae“, così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell’accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell’ambito di un medesimo procedimento.
 
L’accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono- in una prospettiva di ragionevole probabilità- di sussumere l’ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l’indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull’esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto rintegralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass.pen.sez.,3 n.40189 del 2006- ric.Di Luggo).
 
Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall’accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell’antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell’accertamento del “fumus commissi delicti“, degli elementi dedotti dall’accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.
 
Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n.23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd.fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell’astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli; Cass.sez.3, 1.7.1996, Chiatellino; 30.11.199, Russo; 2.4.2000, P.M.c.Cavagnoli; n.5145/2006).
 
In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del “fumus commissi delicti“, ancorché limitata all’astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall’essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell’accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr.Cass.pen.sez.1 n.15914 del 16.2.2007-Borgonovo).
 
Pur non potendosi, quindi interpretare in modo burocratico i poteri del giudice cautelare in relazione alla astratta configurabilità del reato ipotizzato, è assolutamente pacifico che egli non abbia poteri istruttori.
 
Si è quindi condivisìbilmente affermato che “l’unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato”(cfr. Cass.pen.sez.3 n.33873 del 7.4.2006-Moroni).
 
3.2. Tanto premesso, il GIP, con il provvedimento di sequestro, recependo le deduzioni contenute nella richiesta del P.M. in relazione alla imputazione provvisoria, aveva ritenuto il fumus dei reati ipotizzati sulla base di una serie di profili di illegittimità del permesso di costruire in sanatoria n.26/09, rilasciato dal Comune di Mercogliano in favore della “SICE srl”, che il Tribunale ha ritenuto insussistenti sulla base di erronea interpretazione delle norme di riferimento o di motivazione apparente ed apodittica.
 
3.3. Assume il Tribunale, innanzitutto che, a norma del combinato disposto degli artt.38 L.865/71, come sostituito dall’art.1 L.247/1974 e 6 comma 3 lett. c) d.l.n.9/82, conv. con modif. dalla L.25.3.1982 n.94, nelle zone classificate dredilizia economica e popolare, che non siano comprese in un programma pluriennale di attuazione, le concessioni ed autorizzazioni a costruire sono rilasciate quando si tratti di interventi da realizzare su aree comprese nei piani di zona (Piano di Zona nella specie vigente con validità di 18 anni)”-pag. 3 ordinanza.
 
Omette, però, di considerare che lo stesso richiamato art.38 L.865/1971, come success.modif., prevede che “I piani nonché i loro aggiornamenti di cui al precedente art.31 hanno efficacia per 18 anni e sono attuati a mezzo di programmi pluriennali..” (comma 2) e che “In assenza del programma o della individuazione di cui alla lett.b) del precedente secondo comma l’utilizzazione delle aree può avvenire esclusivamente in regime di superficie e la relativa determinazione è vincolante in sede di approvazione dei programmi pluriennali di attuazione (comma 4).
 
Come evidenzia anche il ricorrente per le aree non comprese nei programmi pluriennali di attuazione i permessi di costruire sono rilasciati quando si tratti di aree comprese nei Piani di zona, ma in tal caso però, come prevede l’art.38 comma 4 l’utilizzazione delle aree può avvenire soltanto in regime di superficie, a meno che non siano state individuate comunque le aree di alla lett.b).
 
Deduce l’indagato nella memoria che i limiti posti dal comma 10 dell’art.35, che imponeva di assegnare in diritto di proprietà non più del 40% delle disponibilità dei P.d.Z. a cooperative edilizie è stato abrogato dal comma 63 dell’art.3 L.662/96 (pag.4 memoria).
 
L’art.3 comma 63 lett.b) L.662/96 stabilisce che “il decimo comma è sostituito dal seguente <I Comuni ed i consorzi possono nella convenzione stabilire a favore degli enti delle cooperative di cui al sesto comma che costruiscono alloggi da dare in locazione, condizioni particolari per quanto riguarda il corrispettivo della concessione e gli oneri relativi alle opere di urbanizzazione>.
 
A prevedere limiti nella ripartizione delle aree è, invece, il comma 11 dell’art.35 cit., che è stato sostituito dalla lett.c) del medesimo comma 63 dal seguente: Le aree di cui al secondo comma, destinate alla costruzione di case economiche e popolari, sono concesse in diritto di superficie, ai sensi dei commi precedenti, o cedute in proprietà a cooperative edilizie e loro consorzi ed ai singoli, con preferenza per i proprietari espropriati ai sensi della presente legge sempre che questi abbiano i requisiti previsti dalle vigenti disposizioni per rassegnazione di alloggi di edilizia agevolate.
 
Non è venuta meno, quindi, la distinzione tra concessioni in diritto di superficie o cessioni in diritto di proprietà, per cui non può ritenersi implicitamente abrogato il comma 4 dell’art.38 L.865/71 nella parte in cui prevede che l’utilizzazione delle aree possa avvenire soltanto in regime di superficie in assenza (oltre che del programma) della individuazione delle aree di cui alla lett.b) del secondo comma.
 
Il Tribunale, pertanto, non avrebbe potuto limitarsi, senza effettuare alcun accertamento (sulla base degli atti) in ordine alla ricorrenza (o all’assenza) delle “condizioni’ di cui alla citata disposizione, a ritenere che la vigenza del Piano di zona rendeva”automaticamente legittimo il permesso di costruire (pag.3 ordinanza).
 
3.4. Anche in ordine all’esistenza del “titolo” di proprietà, il Tribunale non ha svolto alcun accertamento, pur contestandosi nella stessa imputazione e nel provvedimento del GIP chele aree costituenti il lotto n.2 non erano né nella disponibilità del Comune di Mercogliano né della società richiedente in violazione dell’art.11 comma 1 DPR 380/2001.
 
Lo stesso indagato nella memoria riconosce che parte del lotto era di proprietà Sandullo e Saveriano, anche se i predetti avevano proceduto a cessione bonaria della loro proprietà in favore del Comune di Mercogliano (pag.5).
 
Ma una tale verifica avrebbe dovuto effettuare il Tribunale prima di ritenere, anche sotto tale denunciato profilo, il permesso di costruire legittimo.
 
3.5. Come evidenzia il ricorrente P.M., al momento del rilascio del permesso di costruire, era vigente l’art.16 DPR 380/01 e l’art.122 co.8 D.L.vo 11.9.2008, secondo cui le opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria andavano affidate mediante procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando, individuando almeno cinque operatori economici, adeguatamente qualificati, da invitare simultaneamente a presentare offerta.
 
Il Tribunale ha, incomprensibilmente, ritenuto applicabile la L.214/2011 (entrata pacificamente in vigore dopo il rilascio del permesso di costruire n.26/2009), così eludendo gli accertamenti sottesi alla problematica posta con la memoria a pag.7.
 
3.6. Il Tribunale, infine, ha completamente omesso di motivare in ordine alla dedotta violazione del Regolamento edilizio.
 
3.7. Quanto alla necessità di acquisizione, prima del rilascio del permesso di costruire di autorizzazione sismica ex art.94 DPR 380/01, effettivamente, come si evidenzia nella memoria difensiva, tale profilo di illegittimità del permesso di costruire non risultava neppure dalla imputazione provvisoria (né era stato evidenziato dal GIP) e, peraltro, la norma, nella formulazione prospettata, è stata introdotta dall’art.13 co.2 lett.a) D.L.83/2012, conv. in L.134/2012, che ha modificato l’art.5 comma 3 DPR 380/2001, abrogando il comma 4 del medesimo articolo e quindi successivamente al rilascio del permesso di costruire n.26/09.
 
4. L’ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio al Tribunale di Avellino perché accerti, alla luce dei principi e dei rilievi in precedenza enunciati, se ricorra il fumus del reati ipotizzati.
 
Ove ritenuto sussistente detto fumus, il Tribunale accerterà se ricorra anche il periculum in mora.
 
Sotto quest’ultimo profilo va richiamata la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il pericolo, attinente alla libera disponibilità del bene deve presentare i caratteri della concretezza e dell’attualità. In tal senso si sono pronunciate espressamente le Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 14.12.1994 – Adelio), sottolineando che, ancorché manchi per le misure cautelari reali una previsione esplicita di concretezza come quella codificata per le misure sulla libertà personale alla lettera c) dell’art. 274 c.p.p., è nella fisiologia del sequestro preventivo di cui all’art. 321 c.p.p., quale misura anch’essa limitativa di libertà costituzionalmente garantite, che il pericolo debba essere contrassegnato dalla effettività e dalla concretezza. Pertanto, spetta al giudice di merito con adeguata motivazione compiere una attenta valutazione del pericolo derivante dal libero uso della cosa pertinente all’illecito penale. In particolare, vanno approfonditi la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell’indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l’attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività. In altri termini, il giudice deve determinare, in concreto, il livello di pericolosità che la utilizzazione della cosa appare in grado di raggiungere in ordine all’oggetto della tutela penale, in correlazione al potere processuale di intervenire con la misura preventiva cautelare. Per esempio, nel caso di ipotizzato aggravamento del c.d. carico urbanistico va delibata in fatto tale evenienza sotto il profilo della consistenza reale ed intensità del pregiudizio paventato, tenendo conto della situazione esistente al momento dell’adozione del provvedimento coercitivo (Cass.Sez.Un.n.12878 del 2003).
 
Anche la giurisprudenza successiva ha costantemente ribadito che il sequestro preventivo di cose pertinenti al reato può essere adottato anche su un’opera ultimata, se la libera disponibilità di essa possa concretamente pregiudicare gli interessi attinenti alla gestione del territorio ed incidere sul carico urbanistico, il pregiudizio del quale va valutato avendo riguardo agli indici di consistenza dell’insediamento edilizio, del numero dei nuclei familiari, della dotazione minima degli spazi pubblici per abitare, nonché della domanda di strutture e di opere collettive (cfr. Cass.pen.sez.3 n.6599 del 24.11.2011 ed in precedenza Cass.sez.3 n.19761 del 25.2.2003; sez.4 n.15821 del 31.1.2007; Sez.3 n.4745 del 12.12.2007; sez.2 n.17170 del 23.4.2010).
 
P. Q. M.
 
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Avellino. 
 
Così deciso in Roma il 26.9.2013
 

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