Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Diritto processuale amministrativo Numero: 223 | Data di udienza: 13 Ottobre 2022

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Improcedibilità nel processo amministrativo – Causa petendi e petitum nel giudizio di ottemperanza – Sufficiente una memoria non notificata per contestare la nullità di nuovi provvedimenti (Massima a cura di Giulia Milo)


Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 9 Gennaio 2023
Numero: 223
Data di udienza: 13 Ottobre 2022
Presidente: Simonetti
Estensore: De Luca


Premassima

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Improcedibilità nel processo amministrativo – Causa petendi e petitum nel giudizio di ottemperanza – Sufficiente una memoria non notificata per contestare la nullità di nuovi provvedimenti (Massima a cura di Giulia Milo)



Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 9 gennaio 2023 n. 223

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Improcedibilità nel processo amministrativo – Causa petendi e petitum nel giudizio di ottemperanza – Sufficiente una memoria non notificata per contestare la nullità di nuovi provvedimenti.

L’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse presuppone il sopravvenuto mutamento, in pendenza di giudizio, dell’assetto di interessi attuato tra le parti, in maniera da impedire la realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso. La sopravvenienza (fattuale o giuridica) deve essere tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venir meno, per il ricorrente, qualsiasi residua utilità, anche soltanto strumentale o morale, derivante da una possibile pronuncia di accoglimento. Nel caso di giudizio di ottemperanza o di esecuzione di una sentenza ex art. 117 c.p.a., la causa petendi della domanda di parte (anche proposta nelle forme dell’istanza di nomina di un commissario ad acta) è integrata dal titolo giudiziale fondante la pretesa vantata dal ricorrente e dalla violazione e/o elusione degli effetti preclusivi e conformativi discendenti dalla pronuncia giudiziaria azionata; il petitum si traduce, invece, nella richiesta di adozione dei provvedimenti più utili per disporre l’ottemperanza (quale, la nomina del commissario ad acta). Il giudice procedente, nel pronunciare sull’istanza di parte, è chiamato a verificare se i nuovi fatti, acquisiti al giudizio, impediscano l’accoglimento della domanda in ragione dell’avvenuta ottemperanza del titolo giudiziale ovvero si traducano in una violazione e/o elusione del giudicato, configurando atti nulli, come tali privi di effetti giuridici. Nelle ipotesi, connotate da una sopravvenuta condotta attiva tenuta dalla parte obbligata, il ricorrente, non dovendo proporre nuove domande o nuove censure sorrette da una diversa causa petendi, non è neppure onerato ad introdurre le proprie contestazioni mediante atto da notificarsi alla controparte (alla stregua di quanto, invece, avviene per il giudizio impugnatorio di cognizione a fronte di provvedimenti sopravvenuti, afferenti al medesimo rapporto amministrativo in contestazione), bastando a tali fini il deposito di una memoria difensiva.

Pres. Simonetti, Est. De Luca – C.C.T. (avv. Andreoli) c. A.L. e altri (avv.ti La Grotteria, Pittori e Scotti)


Allegato


Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ - 9 gennaio 2023 n. 223

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’istanza numero di registro generale 9365 del 2020, proposta da
Carla Colocero Tenerelli, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Andreoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Antonio Labate, Maurizio Labate e Fiammetta Carena, rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Contaldi La Grotteria, Paolo Pittori e Elisa Scotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Santa Marinella, non costituito in giudizio;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5208/2021, resa tra le parti;

Visti l’istanza del 14 dicembre 2021 per la nomina di un commissario ad acta e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2022 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Paolo Pittori e Dario Andreoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I Sig.ri Antonio Labate, Maurizio Labate e Fiammetta Carena ‒ proprietari di due unità immobiliari site nel Comune di Santa Marinella, in località Santa Severa, alla via F. degli Albizi, numeri 4 e 6 ‒ hanno presentato nel 2010, ai sensi dell’art. 3 della legge della Regione Lazio n. 21 del 2009 (c.d. ‘piano casa’), una denuncia di inizio attività per la realizzazione di un ampliamento in sopraelevazione del preesistente fabbricato.

I lavori, avviati nell’ottobre 2010, sono stati ultimati in data 29 aprile 2011.

Con istanza dell’8 gennaio 2020, la Sig.ra Carla Colocero Tenerelli, proprietaria di un villino confinante con le unità immobiliari degli odierni appellanti, ha diffidato il Comune di Santa Marinella a procedere all’accertamento della natura abusiva dell’attività edilizia non autorizzata ed arbitrariamente eseguita sull’immobile di proprietà dei Sig.ri Maurizio Labate e Antonio Labate ed in particolare: – del portico in cemento armato realizzato in assenza di qualsivoglia titolo autorizzatorio e pertanto del tutto abusivo; – degli ulteriori interventi edilizi realizzati in ampliamento e sopraelevazione del predetto portico abusivo in forza di D.I.A. prot. n. 5940 del 30 marzo 2010 presentata Sig.ri Maurizio Labate e Fiammetta Carena.

A fronte del silenzio serbato dal Comune, la signora Colocero Tenerelli ha proposto ricorso ai sensi degli articoli 31 e 117 del c.p.a., chiedendo di:

a) accertare e dichiarare, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Santa Marinella in ordine all’istanza presentata dalla ricorrente avente ad oggetto “Segnalazione di attività edilizia non autorizzata – Istanza di accertamento abuso edilizio”;

b) accertare e dichiarare, ai sensi dell’art 31 comma 3 c.p.a., la fondatezza nel merito della pretesa della Sig.ra Colocero Tenerelli e, conseguentemente, ordinare al Comune di Santa Marinella di provvedere con la conseguente adozione delle misure di cui all’ art. 31 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380;

c) in subordine, accertare e dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Santa Marinella e, conseguentemente, ordinare al Comune di Santa Marinella di provvedere in ordine all’istanza presentata dalla ricorrente, fissando il relativo termine e nominando, in caso di inosservanza, un Commissario ad acta che provvedesse, in via sostitutiva, a spese dell’Amministrazione;

d) condannare, ai sensi degli artt. 30 comma 4 e 117 c.p.a., il Comune di Santa Marinella al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla Sig.ra Colocero Tenerelli a causa dell’illegittimo silenzio serbato, forfettariamente ed equitativamente quantificati in Euro 10.000,00 o nella misura maggiore o minore ritenuta di giustizia.

2. Il Tar Lazio, Roma, con sentenza n. 10702 del 2020, ha accolto in parte il ricorso e, per l’effetto, ha ordinato, ai sensi degli artt. 31-117 c.p.a., al comune di Santa Marinella di provvedere sull’istanza avanzata dalla ricorrente in data 7.01.2020, trasmessa a mezzo raccomanda a/r del 08/01/2020, acquisita al protocollo comunale in data 13/01/2020, con le modalità e nei termini indicati in parte motiva.

Il primo giudice, da un lato, ha escluso la possibilità di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata in giudizio, nonché ha rigettato la domanda risarcitoria; dall’altro, ha ritenuto che la diffida presentata dalla ricorrente sul piano sostanziale, tenuto conto della relativa tempistica rispetto all’epoca di presentazione della D.I.A. prot. n. 5940/2010, fosse idonea a sollecitare l’amministrazione comunale all’attivazione dei soli poteri di verifica di cui al comma 4 dell’art. 19 l. n. 241/90, subordinati all’accertamento delle condizioni, ivi inclusa quella temporale, di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/90.

3. I Sig.ri Antonio Labate, Maurizio Labate e Fiammetta Carena hanno appellato la sentenza di prime cure, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurime censure.

4. La Sezione, con la sentenza n. 5208 del 2021, rilevato che il Tar aveva soltanto dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sulla diffida trasmessa dall’appellata in data 8 gennaio 2020 – lasciando del tutto impregiudicata la verifica (spettante all’Amministrazione) dei presupposti, anche temporali, previsti per l’attivazione delle verifiche di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990 (senza quindi pronunciarsi sulla doverosità delle misure di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001) -, ha confermato il dispositivo della sentenza appellata sia pure con talune puntualizzazioni (che saranno infra esaminate) suscettibili di influire sull’oggetto del giudizio.

5. Con istanza depositata in data 14.12.2021 e notificata alle altre parti la Sig.ra Tenerelli, deducendo la condotta inerte tenuta dall’Amministrazione in ordine alla condanna a provvedere emessa in sede giurisdizionale, ha chiesto “di procedere ai sensi e per gli effetti dell’art. 117 comma 3 c.p.a. alla nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’amministrazione comunale inadempiente a dare esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato – Sez. VI – n. 05208/2021 del 08/07/2021, passata in giudicato, e quindi a provvedere nei sensi esplicitati nella parte motiva della succitata sentenza, sull’istanza avente ad oggetto “Segnalazione di attività edilizia non autorizzata – Istanza di accertamento abuso edilizio” avanzata dalla ricorrente in data 07/01/2020, trasmessa a mezzo raccomanda a/r del 08/01/2020, acquisita al protocollo comunale in data 13/01/2020”.

6. L’istante, nonché i Sig.ri Fiammetta Carena, Maurizio Labate e Antonio Labate hanno depositato nel corso del giudizio la nota comunale n. 47910 del 21 dicembre 2021, con cui l’Amministrazione comunale, rappresentando lo smarrimento del fascicolo relativo alla DIA n. 5940 del 30.3.2010, ha invitato le parti a produrre copia di tale titolo, avvertendo che, in difetto di accordo tra le parti sul contenuto della DIA n. 5940/2010, l’Amministrazione non avrebbe potuto provvedere all’esecuzione della sentenza n. 5208/2021 cit.; le parti hanno anche prodotto ulteriori documenti riferiti alla fase di ottemperanza, comprensivi delle memorie depositate in sede amministrativa in ordine alle corrette modalità di esecuzione del dictum giudiziale.

7. L’istante, con memorie del 31 gennaio 2022 e del 3 febbraio 2022, ha insistito nella propria richiesta di nomina di un commissario ad acta, pure eccependo la nullità della nota comunale n. 47910/21, tenuto conto che il Comune aveva condizionato la possibilità di ottemperanza alla ricostituzione del fascicolo relativo alla DIA n. 5940/2010, quando la Sezione, con la sentenza ottemperanda, aveva ritenuto irrilevante l’acquisizione di tale fascicolo ai fini della decisione.

8. Gli appellanti in sede di cognizione hanno replicato alle avverse deduzioni con memoria del 4 febbraio 2022.

9. Le parti private hanno prodotto, in vista della camera di consiglio del 17 febbraio 2022, ulteriore documentazione relativa alle attività svolte in sede amministrativa, successivamente alla comunicazione della nota n. 47910/21.

10. La causa, chiamata per la decisione alla camera di consiglio del 17 febbraio 2022, è stata rinviata al 7 luglio 2022, tenuto conto di un’istanza di rinvio formulata dalle parti, volta a permettere all’Amministrazione comunale l’espletamento della propria attività.

11. Gli appellanti in sede di cognizione hanno prodotto in data 18 maggio 2022 e 16 giugno 2022 sia alcune note con cui il Comune veniva sollecitato alla definizione del procedimento di ottemperanza, sia il riscontro comunale, con cui si rappresentava che sarebbe stato svolto un sopralluogo ai fini del provvedere in data 8 giugno 2022.

12. Con deposito in data 6 luglio 2022 i Sig.ri Fiammetta Carena, Maurizio Labate e Antonio Labate hanno prodotto la nota n. 25459 del 4.7.2022 (e l’annesso verbale di sopralluogo), con cui il Comune di Santa Marinella, visto il verbale di sopralluogo dell’8.6.2022, da un lato, ha ritenuto di non tenere conto degli atti/elaborati forniti in sede di sopralluogo, ma soltanto dell’adempimento ordinato da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 5208/21; dall’altro, ha descritto le opere riportate nella DIA n. 5940/2010, ha riscontrato la realizzazione di un parapetto al primo piano non indicato in progetto – per il quale sarebbero stati adottati i relativi provvedimenti ai sensi del Titolo IV del DPR n. 380/01 –, nonché ha dato atto che il Comune il 20.10.2010 aveva espresso il proprio nulla osta alla presentazione della denunzia delle opere in conglomerato cementizio o similari.

Sulla base di tali rilievi, il Comune ha ritenuto di avere “espletato l’incarico di verifica della D.I.A. prot. n. 5940/2010 in adempimento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5208 del 08/07/2021 e di conseguenza anche alla segnalazione trasmessa in data 13/01/2020 con prot. n. 1332, dalla sig.ra Carla Colocero Tenerelli avente ad oggetto “Segnalazione di attività edilizia non autorizzata – Istanza di accertamento abuso edilizio”.

13. Nella camera di consiglio del 7 luglio 2022, il difensore dei Sig.ri Fiammetta Carena, Maurizio Labate e Antonio Labate ha posto la nota n. 25459 del 4 luglio 2022 a base di apposita eccezione di improcedibilità (per sopravvenuta carenza di interesse) dell’istanza di nomina del commissario ad acta; il difensore della Sig.ra Tenerelli ha, invece, contestato tale nota, insistendo, in via principale, nelle conclusioni rassegnate in atti e chiedendo, in subordine, la concessione di un termine a difesa per argomentare ulteriormente sull’inidoneità della nota n. 25459/22 ad assicurare una corretta ottemperanza della sentenza n. 5208/2021.

14. La Sezione, con ordinanza n. 5694 del 2022, ha rilevato che i Sig.ri Fiammetta Carena, Maurizio Labate e Antonio Labate avevano prodotto in giudizio, tardivamente, una volta decorso il termine perentorio di cui al combinato disposto degli artt. 73, comma 1, c.p.a. e 87, comma 3, c.p.a, un nuovo documento, sulla cui base avevano eccepito l’improcedibilità dell’avversa istanza; in tale modo manifestando l’interesse ad avvalersi di tale documento ai fini della decisione.

Il Collegio ha ritenuto di acquisire la nota n. 25459/22, riservandosi di valutarne la rilevanza ai fini della decisione: l’acquisizione di un documento tardivamente prodotto ha, tuttavia, imposto il rinvio della causa, al fine di salvaguardare la pienezza della tutela giurisdizionale, in funzione del pieno svolgimento del contraddittorio processuale, tanto della parte contro cui era stato invocato il relativo documento , quanto delle altre parti, da porre parimenti in condizione di prendere compiutamente posizione sulla nuova produzione documentale, attraverso l’esercizio di tutte le garanzie processuali previste dalla disciplina di rito (ivi compreso il deposito di memoria difensiva); ciò, tenuto conto pure dell’afferenza all’ordine pubblico processuale (per propria natura indisponibile alle parti) delle disposizioni regolanti i termini processuali e le conseguenze derivanti dalla loro inosservanza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2022, n. 5119).

Per l’effetto, la causa è stata rinviata alla camera di consiglio del 13 ottobre 2022.

15. La Sig.ra Calogero ha prodotto in data 21 settembre 2022 una relazione tecnica e in data 26 settembre 2022 una memoria conclusionale, insistendo nelle proprie conclusioni.

16. Le parti intimate private hanno replicato alle avverse deduzioni.

17. La causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 13 ottobre 2022.

18. L’odierno giudizio ha ad oggetto plurime domande proposte dalla Sig.ra Colocero Tenerelli, non limitate alla mera nomina di un commissario ad acta, ma implicanti anche un giudizio di validità sugli atti impugnati che impone un accertamento di merito da rendere attraverso l’emissione di una sentenza.

In particolare, la parte istante, sebbene con l’istanza del 14 dicembre 2021 abbia chiesto la sola nomina di un commissario ad acta, ha progressivamente ampliato l’oggetto del giudizio con successivi atti processuali (ammissibilmente, secondo quanto infra sarà precisato), chiedendo, altresì, una pronuncia di accertamento della nullità per violazione ed elusione del giudicato delle note del Comune di Santa Marinella, prot. n. 47910/2021 del 21.12.2021, prot. n. 4376 del 04.02.2022, prot. n. 25459 del 04.07.2022 e dell’annesso verbale di sopralluogo dell’08 giugno 2022 (cfr. conclusioni rassegnate nella memoria del 26 settembre 2022, dirette “in via principale, […]: ai sensi degli artt. 21 septies L. 241/90, 31 comma 4 c.p.a. e 114 comma 4 lett. b c.p.a., a far rilevare e dichiarare la nullità delle note a firma del responsabile del SETTORE IV “Urbanistica ed edilizia – Attività produttive – S.U.A.P.” del Comune di Santa Marinella, prot. n. 47910/2021 del 21.12.2021, prot. n. 4376 del 04.02.2022, prot. n. 25459 del 04.07.2022 e dell’annesso verbale di sopralluogo dell’08 giugno 2022, poiché rese in radicale violazione ed elusione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5208 del 08/07/2021 e, conseguentemente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 117, comma 3 C.p.a., alla nomina di un Commissario ad acta, che proceda senza ulteriori ritardi a dare esecuzione alla predetta sentenza passata in giudicato e, quindi, a provvedere nei sensi esplicitati nella parte motiva della stessa, sull’istanza avente ad oggetto “Segnalazione di attività edilizia non autorizzata – Istanza di accertamento abuso edilizio”, avanzata dalla ricorrente in data 07/01/2020, trasmessa a mezzo raccomanda a/r del 08/01/2020 ed acquisita al protocollo comunale in data 13/01/2020”).

18.1 Preliminarmente, il Collegio è tuttavia chiamato a statuire sull’eccezione di improcedibilità opposta dalle parti intimate, argomentata sulla base della sopravvenuta adozione, in pendenza del giudizio, della nota n. 25459 del 4 luglio 2022.

18.2 L’eccezione è infondata.

18.3 L’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse presuppone il sopravvenuto mutamento, in pendenza di giudizio, dell’assetto di interessi attuato tra le parti, in maniera da impedire la realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso, rendendo inutile la prosecuzione del giudizio – anziché per l’ottenimento – per l’impossibilità sopravvenuta del conseguimento del bene della vita ambito dal ricorrente.

Questo Consiglio, in particolare, ha subordinato la dichiarazione di improcedibilità ad una sopravvenienza (fattuale o giuridica) tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venir meno, per il ricorrente, qualsiasi residua utilità, anche soltanto strumentale o morale, derivante da una possibile pronuncia di accoglimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 29 gennaio 2020, n. 742).

Con specifico riferimento all’adozione di nuovi provvedimenti in pendenza del giudizio, è stato precisato (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 gennaio 2018, n. 195) che l´improcedibilità del ricorso può verificarsi soltanto qualora:

a) il rapporto giuridico sotteso all´impugnato provvedimento sia oggetto, in pendenza di giudizio, di una nuova regolazione intervenuta in via amministrativa, sostitutiva dell’assetto di interessi attuato con l’originario provvedimento;

b) l´atto impugnato abbia, di conseguenza, esaurito la propria efficacia, non risultando più idoneo a conformare il rapporto amministrativo in contestazione.

L’adozione di un nuovo provvedimento, ostativo alla realizzazione della pretesa sostanziale azionata in giudizio, in particolare, è idonea ad integrare una causa di improcedibilità del ricorso soltanto qualora l’atto sopravvenuto non sia meramente confermativo del provvedimento impugnato (originariamente assunto), ma rappresenti una rinnovata manifestazione della volontà dispositiva dell’Amministrazione procedente, resa all’esito di una nuova istruttoria e sulla base di un arricchito apparato motivazionale.

In tali ipotesi, l´interesse del ricorrente si trasferisce dall´annullamento dell´atto originariamente impugnato all’annullamento dell’atto sopravvenuto, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, ormai rivolto contro un provvedimento non più efficace e, dunque, non più lesivo, in quanto sostituito ex tunc nella regolazione del rapporto sostanziale.

18.4 Avuto riguardo al caso di specie, non si rinvengono i presupposti per la dichiarazione dell’improcedibilità delle domande di parte.

L’odierno giudizio ha ad oggetto la nomina di un commissario ad acta ex art. 117, comma 3, c.p.a. (e la dichiarazione di nullità di taluni atti amministrativi), chiesta dall’istante per permettere l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza n. 5208/21 intervenuta inter partes.

Come precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (n. 8 del 2021), perché possa pervenirsi alla nomina di un commissario ad acta, occorre (tra l’altro) che “il giudice debba sostituirsi all’amministrazione”; il che implica la perdurante inottemperanza del titolo giudiziale: trattasi di circostanza da accertare per pervenire ad una decisione di merito sull’istanza di parte.

In siffatte ipotesi, la sopravvenuta adozione di un atto con cui l’Amministrazione, obbligata ad attuare un precedente giudicato, ritenga di avere correttamente adempiuto all’ordine giudiziale (cfr. nota n. 25459 del 4.7.2022, con cui il Comune di Santa Marinella ha ravvisato “di aver espletato l’incarico di verifica della D.I.A. prot. n. 5940/2010 in adempimento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5208 del 08/07/2021…”), non rileva quale possibile causa di improcedibilità del ricorso, bensì pone una questione di merito, riguardante la corretta ottemperanza del titolo giudiziale, da risolvere preliminarmente per valutare la sussistenza dei presupposti di nomina del commissario ad acta.

Al pari di quanto accade nell’ambito del giudizio ex art. 112 c.p.a., suscettibile di concludersi, in caso di accoglimento del ricorso pure con la nomina del commissario ad acta (art. 114, comma 4, lett. d), c.p.a.), anche nella fase esecutiva di una sentenza di condanna a provvedere ex artt. 31, comma 1, e 117 c.p.a., occorre, comunque, accertare la corretta ottemperanza del dictum giudiziale, ai fini dell’adozione delle conseguenziali statuizioni.

In particolare, la causa petendi della domanda di parte (anche proposta nelle forme dell’istanza di nomina di un commissario ad acta) è integrata dal titolo giudiziale fondante la pretesa vantata dal ricorrente e dalla violazione e/o elusione degli effetti preclusivi e conformativi discendenti dalla pronuncia giudiziaria azionata; il petitum si traduce, invece, nella richiesta di adozione dei provvedimenti più utili per disporre l’ottemperanza (quale, la nomina del commissario ad acta).

Pertanto, anche qualora il ricorrente contesti (pure con memoria difensiva) una condotta inerte della parte obbligata e, in pendenza del giudizio, sopravvengano atti, provvedimenti o comportamenti ascrivibili in capo alla parte pubblica intimata, rimangono immutati la causa petendi e il petitum della domanda processuale, occorrendo sempre accertarsi se, al momento in cui la causa viene trattenuta in decisione, la contestazione originaria, incentrata sulla inottemperanza del titolo giudiziale azionato, possa ritenersi meritevole di accoglimento.

In particolare, il giudice procedente, nel pronunciare sull’istanza di parte, è chiamato a verificare se i nuovi fatti, acquisiti al giudizio, impediscano l’accoglimento della domanda in ragione dell’avvenuta ottemperanza del titolo giudiziale ovvero si traducano in una violazione e/o elusione del giudicato, configurando atti nulli, come tali privi di effetti giuridici.

In siffatte ipotesi, connotate da una sopravvenuta condotta attiva tenuta dalla parte obbligata, il ricorrente, non dovendo proporre nuove domande o nuove censure sorrette da una diversa causa petendi, non è neppure onerato ad introdurre le proprie contestazioni mediante atto da notificarsi alla controparte (alla stregua di quanto, invece, avviene per il giudizio impugnatorio di cognizione a fronte di provvedimenti sopravvenuti, afferenti al medesimo rapporto amministrativo in contestazione), bastando a tali fini il deposito di una memoria difensiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 giugno 2016, n. 2769 per analoghe considerazioni svolte in ordine al giudizio di ottemperanza, estendibili alla fase esecutiva di una pronuncia avverso il silenzio, stante l’identità dell’accertamento all’uopo da compiere, concernente pur sempre la perdurante inottemperanza del titolo giudiziale).

18.5 Alla luce di tali rilievi, si osserva che, qualora l’Amministrazione adotti un atto in dichiarata ottemperanza al giudicato e la parte ricorrente contesti la condotta amministrativa perché ritenuta elusiva o violativa del giudicato, il giudice procedente, adito per la nomina del commissario ad acta ex art. 117, comma 3, c.p.a., non può dichiarare l’improcedibilità dell’istanza per sopravvenuta carenza di interesse -non emergendo alcun assetto di interessi definitivo, attuato in sede amministrativa, ostativo alla realizzazione della pretesa sostanziale azionata con il ricorso- bensì deve esaminare nel merito l’idoneità dell’atto sopravvenuto ad assicurare una corretta ottemperanza del giudicato formatosi nei rapporti inter partes.

L’atto sopravvenuto, ove giudicato elusivo o violativo del giudicato, sarebbe infatti nullo e, come tale, in quanto improduttivo di effetti giuridici, non consentirebbe di consolidare, sul piano sostanziale, alcun assetto di interessi sfavorevole per l’istante, con conseguente perdurante utilità di un’eventuale pronuncia di accoglimento della domanda.

18.6 L’applicazione alla specie di tali coordinate interpretative conduce al rigetto dell’eccezione di improcedibilità opposta dalle parti private intimate.

Avendo la parte istante puntualmente eccepito “il vizio di nullità che affligge l’intera sequenza provvedimentale sopraggiunta a seguito della notifica dell’avvenuto deposito dell’istanza di nomina del commissario ad acta” (memoria conclusionale del 26 settembre 2022, in cui si contesta anche la “nullità delle note prot. n. 47910/2021 del 21.12.2021, prot. n. 4376 del 04.02.2022, prot. n. 25459 del 04.07.2022 e dell’annesso verbale di sopralluogo dell’08 giugno 2022, per palese violazione ed elusione del giudicato di cui alla suddetta sentenza”), il Collegio non potrebbe dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse all’istanza, occorrendo (di contro) accertare se la condotta amministrativa sopravvenuta costituisca effettivamente una corretta ottemperanza del giudicato di condanna.

Il che, in definitiva, da un lato, impedisce la declaratoria, nel rito, dell’improcedibilità dell’istanza, dall’altro e per l’effetto, impone un accertamento di merito, suscettibile di concludersi con una sentenza di accoglimento (ove dovesse ravvisarsi la violazione o l’elusione del giudicato, alla stregua di quanto contestato dalla ricorrente) ovvero di rigetto delle domande di parte (in caso di accertata corretta ottemperanza del dictum giudiziale).

19. Sempre in via preliminare, occorre statuire sull’eccezione di cessazione della materia del contendere (pag. 4 memoria di replica dell’1 ottobre 2022) e sull’istanza di “stralcio delle parole: “avallare il contegno dilatorio e mistificatore che da sempre pervade la condotta delle controparti “(pag.6 della memoria)” avanzate dalle parti intimate nella memoria di replica dell’1 ottobre 2022.

Le richieste sono infondate.

19.1 Quanto alla dichiarazione di cessata materia del contendere, si osserva che i provvedimenti assunti in corso di giudizio sono idonei a determinare la cessata materia del contendere soltanto ove, autonomamente adottati dall’Amministrazione, determinino la realizzazione piena dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione dell’azione giudiziaria, permettendo al ricorrente in primo grado di ottenere in via amministrativa il bene della vita atteso, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5031).

Nel caso di specie, gli atti posti in essere dall’Amministrazione in corso di giudizio non sono favorevoli alla parte istante e, dunque, non determinando alcuna piena realizzazione dell’interesse sotteso all’istanza ex art. 117, comma 3, c.p.a., non sono idonei ad integrare una fattispecie di cessata materia del contendere.

19.2 Quanto alla richiesta di cancellazione di frasi asseritamente offensive, si osserva che la relativa domanda non può essere accolta allorché l’uso delle espressioni in contestazione non risulti dettato da un passionale e scomposto intento dispregiativo – offensivo nei confronti della controparte – ma conservi pur sempre un rapporto, anche indiretto, con la materia controversa, senza eccedere dalle esigenze difensive, in quanto finalizzato a dimostrare, attraverso una valutazione negativa del comportamento della controparte, la scarsa attendibilità delle sue affermazioni (Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2019, n. 6097).

Avuto riguardo al caso di specie, le espressioni in contestazione tendono a delineare il contesto processuale in cui si inserisce la condotta amministrativa per cui è causa (connotato da un asserito atteggiamento della parte soccombente in sede di cognizione, reputato ostativo alla pronta ottemperanza e all’approfondita ricostruzione dei fatti di causa); ragion per cui si fa questione di deduzioni che, a prescindere dalla loro fondatezza, non eccedono le esigenze difensive, non sono avulse dalla materia del contendere, né sono ascrivibili ad un intento esclusivamente denigratorio.

Pertanto, facendosi questione dell’esercizio del diritto di azione in giudizio, non può trovare accoglimento la richiesta di cancellazione avanzata ai sensi dell’art. 89 c.p.c.

20. Non vi è luogo, invece, a provvedere sull’eccezione di inutilizzabilità della relazione tecnica prodotta dall’istante in vista della camera di consiglio del 13 ottobre 2022: trattasi di contestazione opposta dalle parti intimate e motivata sulla base dell’asserita violazione dell’art. 104 c.p.a.

Come si osserverà infra, nella perimetrazione dell’oggetto dell’odierno giudizio, tale relazione, tesa a giustificare l’attendibilità di alcuni rilievi fotografici funzionali ad una compiuta ricostruzione dello stato di fatto dell’immobile in contestazione, non risulta comunque rilevante ai fini decisori.

Nella presente sede non possono esaminarsi censure riguardanti il quomodo dell’accertamento compiuto dall’Amministrazione, discorrendosi soltanto (nell’an) dell’obbligo di provvedere sulla denuncia di parte.

La relazione tecnica in parola, in quanto volta a sconfessare la ricostruzione dei fatti operata dall’Amministrazione (attestando l’attendibilità delle riproduzioni fotografiche presenti nel computer dell’istante), introduce temi decisori esulanti rispetto all’oggetto dell’odierno giudizio, con la conseguente che un tale documento risulta, comunque, irrilevante ai fini della soluzione della controversia; ciò, a prescindere dalla dedotta tardività della sua produzione in appello.

21. Infine, è possibile associare alla trattazione del merito la disamina dell’ulteriore eccezione di inammissibilità – opposta dalle parti intimate con memoria di replica – avente ad oggetto le deduzioni difensive svolte dall’istante nella memoria conclusionale, ritenute esorbitanti rispetto al perimetro oggetto dell’odierno giudizio.

Al fine di statuire su tale eccezione, occorre, infatti, in via preliminare, ricostruire l’oggetto del presente processo, svolgendo un accertamento funzionale non soltanto alla pronuncia (di rito) sulle deduzioni attoree in ipotesi eccedenti il thema decidendum, ma anche ad una decisione (di merito) sull’esistenza di una condotta effettivamente violativa o elusiva del giudicato, come tale inottemperante alla stregua di quanto contestato dalla parte istante (costituente, come osservato, il presupposto per la nomina del commissario ad acta).

Pertanto, giova, dapprima, circoscrivere l’oggetto dell’odierno giudizio, per poi verificare, da un lato, se le censure svolte dall’istante con la memoria conclusionale siano effettivamente inammissibili perché integranti vizi di legittimità deducibili (anziché dinnanzi al giudice del silenzio ex art. 117, comma 4, c.p.a.) nell’ambito di un giudizio di cognizione da introdurre in primo grado dinnanzi al Tar; dall’altro, se la condotta assunta dall’Amministrazione sia conforme agli obblighi conformativi discendenti dal giudicato.

22. Ciò posto, giova richiamare l’indirizzo giurisprudenziale, in forza del quale:

– per ricostruire la portata oggettiva del giudicato, deve aversi riguardo a tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, comprese le questioni e gli accertamenti che rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico ineludibile della pronuncia e che si ricollegano, quindi, in modo indissolubile alla decisione formandone l’indispensabile presupposto (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 832; Id., Sez. II, 16 marzo 2021, n. 2248);

– al fine di configurare un vizio di elusione o violazione del giudicato, non è sufficiente che l’azione amministrativa posta in essere dopo la formazione del giudicato intervenga sulla stessa fattispecie oggetto del pregresso giudizio di cognizione o alteri l’assetto di interessi definito. Al contrario, è necessario che l’Amministrazione eserciti la medesima potestà pubblica, già incisa dalla sentenza, in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato (cioè con un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza), così integrando una violazione del giudicato, ovvero che l’attività asseritamente esecutiva dell’Amministrazione sia connotata da un manifesto sviamento di potere diretto ad aggirare l’esecuzione delle puntuali prescrizioni stabilite dal giudicato, in tal guisa integrando l’ipotesi di elusione del giudicato (tra gli altri, Consiglio di Stato Sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4594.).

Con specifico riferimento al giudizio avverso il silenzio ex artt. 31, comma 1, e 117 c.p.a., inoltre, al fine di ricostruire gli obblighi conformativi gravanti sulla parte soccombente, occorre distinguere a seconda che il giudice procedente si sia limitato a dichiarare la sussistenza di un obbligo di provvedere, condannando l’Amministrazione al suo adempimento senza alcun vincolo conformativo in ordine alle modalità di esercizio del potere, ovvero abbia accertato la fondatezza della pretesa sostanziale azionata in giudizio, riconoscendo in capo al ricorrente la spettanza del bene della vita agognato in sede amministrativa.

Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, “l’interessato, con l’azione avverso il silenzio, può chiedere solo l’accertamento della sussistenza dell’obbligo di provvedere – l’an dell’azione amministrativa – potendo chiedere l’accertamento della fondatezza della pretesa – il quomodo dell’azione amministrativa – solo se si tratti di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione” (tra gli altri, Cons. giust. amm. Sicilia, 6 maggio 2022, n. 535).

Pertanto, qualora il giudice adito abbia accertato soltanto l’an dell’azione amministrativa, condannando la parte pubblica a provvedere senza statuire sulla fondatezza della pretesa sostanziale (fattispecie, come si osserverà, rilevante nel caso in esame), l’inottemperanza del titolo giudiziale potrebbe riscontrarsi esclusivamente nel caso in cui l’Amministrazione: a) tenga una condotta inerte, sostanziatasi nell’omesso esercizio del potere o, comunque, nella mancata conclusione del procedimento avviato; b) opponga un rifiuto espresso di provvedere; ovvero c) adotti provvedimenti implicanti l’esercizio di un potere diverso da quello oggetto del giudicato.

Ove, invece, l’Amministrazione avvii il procedimento e pervenga alla sua definizione con un provvedimento espresso, gli eventuali vizi inficianti l’atto conclusivo così assunto non potrebbero essere contestati dinnanzi al giudice del silenzio – non afferendo alla corretta attuazione del dictum giudiziale intervenuto tra le parti (limitato all’an del provvedere) – bensì dovrebbero essere dedotti nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione dinnanzi al Tar territorialmente competente; ciò, anche al fine di assicurare il rispetto del doppio grado di giudizio in relazione a questioni di merito non oggetto di previa disamina ai sensi dell’art. 117 c.p.a.

Tale soluzione, del resto, discende dai rilievi formulati da questo Consiglio con la sentenza n. 8 del 2021 dell’Adunanza Plenaria., incentrati sulla differenziazione tra il regime giuridico degli atti posti in essere dall’Amministrazione nella fase di esercizio del potere conseguente al titolo ottemperando e il regime giuridico degli atti compiuti dal commissario ad acta in ipotesi già nominato.

Difatti:

– da un lato, “gli atti emanati dal commissario ad acta, non essendo espressione di potere amministrativo, non sono annullabili dall’amministrazione in esercizio del proprio potere di autotutela. Qualora l’amministrazione intenda dolersi di tali atti (ritenendoli illegittimi ovvero non coerenti con il comando contenuto nella decisione del giudice), potrà esclusivamente rivolgersi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a., ovvero al giudice del silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.” (Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 8/21);

– dall’altro, “gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati affetti da nullità, poiché essi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario medesimo. Tali atti potranno essere, ricorrendone le condizioni, dichiarati nulli dal giudice per la diversa ipotesi di violazione o elusione del giudicato (art. 21-septies, l. n. 241/1990), ovvero annullati perché ritenuti illegittimi all’esito di domanda di annullamento in un ordinario giudizio di cognizione, ma non possono in ogni caso essere considerati emanati in difetto assoluto di attribuzione e, per questa ragione, ritenuti affetti da nullità” (Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 8/21).

Per l’effetto, diversamente da quanto avviene per gli atti commissariali (sempre reclamabili davanti al giudice procedente in quanto non aventi natura amministrativa, implicando l’esercizio di un potere traente il proprio fondamento nel titolo giudiziale), gli atti compiuti dall’Amministrazione all’esito della condanna a provvedere emessa in sede giurisdizionale ex art. 117 c.p.a.:

a) ove inficiati da un vizio di nullità per violazione o elusione del giudicato, sono censurabili dinnanzi allo stesso giudice del silenzio, facendosi questione di atti inefficaci, che non escludono la configurazione di una condotta di perdurante inottemperanza, rilevante ai fini dell’adozione dei conseguenziali provvedimenti ex artt. 117, commi 3 e 4, c.p.a.;

b) ove inficiati da un vizio di annullabilità, sono censurabili nell’ambito di un distinto giudizio di cognizione davanti al Tar territorialmente competente, facendosi questione di atti comunque implicanti la corretta attuazione del titolo giudiziale, con conseguente mancata integrazione dei presupposti di adozione dei provvedimenti ex artt. 117, commi 3 e 4, c.p.a. (conseguenziali ad una perdurante inottemperanza, in tale caso esclusa).

23. Sulla base di tali premesse, occorre verificare quale fosse, nel caso di specie, il perimetro oggettivo del giudicato formatosi sulla sentenza n. 5208 del 2021, onde valutare se l’Amministrazione comunale:

– abbia effettivamente tenuto (come dedotto dalla ricorrente), nella fase di esercizio del potere, una condotta violativa o elusiva del giudicato, il che manifesterebbe una perdurante inottemperanza del titolo giudiziale, idonea a giustificare la richiesta nomina di un commissario ad acta ex art. 117, comma 3, c.p.a.; ovvero

– abbia correttamente ottemperato al titolo ottemperando, con conseguente infondatezza delle domande di parte, incentrate sull’erroneo presupposto di una perdurante inattuazione degli obblighi discendenti dal giudicato.

24. Provvedendo alla disamina della sentenza n. 5208/21, si osserva che la Sezione ha ordinato all’Amministrazione di statuire su apposita segnalazione/denuncia, presentata dall’odierna ricorrente, riferita all’esistenza di asseriti abusi edilizi all’uopo da reprimere, commessi dall’odierna controinteressata.

Nell’assumere una tale decisione, la Sezione ha, tuttavia, precisato che nella specie:

a) non si faceva questione della legittimità della DIA precedentemente presentata dal controinteressato, bensì del compimento di opere che si denunciavano come mai assentite, discorrendosi, in particolare, di un portico in cemento armato che la denunciante assumeva essere stato realizzato in assenza di qualsivoglia titolo autorizzatorio e neppure ricompreso tra le opere di cui alla denuncia di inizio attività del 2010; il che sarebbe emerso, secondo la prospettazione della ricorrente in primo grado, proprio dal riscontro tra lo stato di fatto dell’immobile e quanto invece attestato nella D.I.A. del 2010;

b) i termini entro cui esercitare i poteri di verifica di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 dovevano intendersi come riferiti alla contestazione, opposta dal ‘terzo’, della compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere ‘dichiarate’, mentre a fronte di una prospettata attività edilizia svolta in assenza o in difformità dal titolo, sollecitandosi le generali attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, non si poteva discorrere di un consolidamento della posizione del segnalante;

c) di conseguenza, nella specie, non poteva invocarsi una sorta di ‘inoppugnabilità’ della D.I.A., in quanto il potere repressivo dell’Amministrazione in ordine agli illeciti edilizi, aventi natura permanente, non risultava sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, alla stregua di quanto pure precisato dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017 di questo Consiglio di Stato.

Sulla base di tali considerazioni, la Sezione, rigettate le eccezioni di rito opposte dall’appellante, ha riscontrato che tra i numerosi atti delle vicende procedimentali relative alla D.I.A. del 2010 non era ravvisabile alcun provvedimento che avesse dato seguito alle istanze di verifica edilizia ed urbanistica del manufatto in questione, con conseguente emersione di un silenzio illegittimo serbato dall’Amministrazione comunale rispetto all’istanza di accertamento dell’8 gennaio 2020.

La sentenza ottemperanda ha, comunque, fatta salva la verifica in fatto spettante all’Amministrazione in ordine all’effettiva esistenza del portico, pure evidenziando come fosse dirimente considerare che gli interventi di ampliamento e sopraelevazione di opere abusive ne avrebbero ripetuto l’abusività originaria.

Nella perimetrazione dell’oggetto del giudizio, la Sezione ha pure chiarito che le questioni relative alla rilevanza urbanistica del portico, all’esistenza di vincoli paesaggistici sull’area de qua, così come ogni altro riferimento ai reati ascritti al progettista incaricato della D.I.A. del 2010, fuoriuscivano dal tema decisorio dell’appello, incentrato esclusivamente sulla correttezza della statuizione di primo grado che aveva ordinato all’Amministrazione di provvedere alle verifiche edilizie e urbanistiche oggetto della denuncia del 2020; per gli stessi motivi, da un lato, non era ravvisabile alcun vizio di ultra petizione, atteso che la sentenza di primo grado non si era pronunciata sulla legittimità delle opere oggetto di D.I.A.; dall’altro, doveva ritenersi irrilevante ai fini del decidere l’acquisizione dei documenti del fascicolo riguardante la D.I.A. del 2010, oggetto delle istanze istruttorie degli appellanti.

A soli fini nomofilattici, la Sezione ha precisato che correttamente il giudice di primo grado aveva ritenuto doverosi nell’an i poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, ferma restando la discrezionalità nel quomodo.

25. Ne deriva che il giudice di appello, pure confermando il dispositivo della sentenza gravata, si è limitato a sancire l’obbligo di provvedere su una denuncia di parte riferita ad una pretesa difformità tra il realizzato e l’assentito, senza condizionare la verifica di competenza dell’amministrazione in ordine ai presupposti previsti per addivenire all’eventuale adozione di un provvedimento di demolizione.

Il riferimento all’esercizio dei poteri di controllo tardivo sulla SCIA è stato, invece, operato a soli fini nomofilattici, senza influire, dunque, sull’oggetto del relativo giudizio.

La sentenza ottemperanda, in definitiva, ha riconosciuto l’obbligo di provvedere sulla denuncia di parte, al fine di verificare l’esistenza di opere “che si denunciano come mai assentite”, ma non ha accertato la fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal ricorrente, non svolgendo alcun accertamento in ordine all’esistenza dei presupposti di adozione di eventuali misure repressive.

Il Comune di Santa Marinella, dunque, non era obbligato ad ordinare la demolizione di opere abusive, ma era tenuto ad avviare un procedimento di vigilanza, onde verificare se le opere denunciate fossero o meno abusive, in quanto realizzate in assenza o in difformità di un titolo abilitativo rilasciato in favore delle parti private odierne intimate; un tale procedimento avrebbe dovuto, poi, essere concluso con un provvedimento espresso: di archiviazione della denuncia ove fosse stata esclusa la presenza di illeciti edilizi ovvero di demolizione o di irrogazione di altra misura repressiva ove fosse stata accertata l’esistenza di opere abusive.

26. Deve, dunque, confermarsi quanto rilevato dal Tar con l’ordinanza n. 8920 del 2021 (doc. B dell’istanza del 14 dicembre 2021) in ordine alla ridefinizione dell’oggetto del provvedere operata con la sentenza di appello.

Difatti, mentre il primo giudice aveva individuato la fonte di esercizio del potere sollecitato con la denuncia di parte nel disposto dell’art. 19 L. n. 241/90 (in funzione dell’esercizio dei poteri di autotutela su una denuncia di inizio attività presentata dalla parte cointrointeressata), questo Consiglio, statuendo in sede di appello, ha ritenuto che l’Amministrazione dovesse valutare l’accertamento di pretese difformità tra l’eseguito ed il dichiarato; ciò, tenuto conto che “nella presente controversia, invero, non si fa questione della ‘legittimità’ della D.I.A., bensì del compimento di opere che si denunciano come mai assentite”.

Trattasi di statuizioni irretrattabili nella presente sede processuale, che delineano la portata dell’obbligo di provvedere a carico dell’Amministrazione comunale.

Né potrebbe argomentarsi diversamente valorizzando le ulteriori precisazioni in ordine alla doverosità nell’an dei poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo; trattasi, infatti, come osservato, di considerazioni svolte da questo Consiglio soltanto “a fini nomofilattici” e, dunque, senza influire sull’oggetto del giudizio, per come ricostruito nel relativo titolo giudiziale.

27. Ciò posto, il Collegio ritiene che l’Amministrazione abbia provveduto alla corretta ottemperanza del titolo giudiziale, avviando e concludendo il procedimento di vigilanza in materia urbanistica ed edilizia, teso alla verifica dell’esistenza di opere abusive in ipotesi realizzate in assenza o in difformità rispetto a quanto assentito.

Difatti, alla stregua di quanto emergente dalla documentazione in atti, il Comune di Santa Marinella:

– dapprima, con nota n. 47910 del 2021, ha manifestato la necessità di procedere alla ricostruzione del fascicolo riferito alla D.I.A. prot. n. 5940/2010, smarrito e non ancora rinvenuto presso gli uffici amministrativi, invitando le parti a procedere all’invio di detta denuncia e ad attestarne la conformità rispetto all’originare;

– successivamente, dopo alcune interlocuzioni occorse in sede procedimentale (cfr. anche nota n. 4376 del 04.02.2022, con cui il Comune ha chiesto alle parti di manifestare il proprio consenso scritto all’uso della documentazione all’uopo allegata, comprensiva, altresì, del fascicolo edilizio relativo alla D.I.A. prot. n. 5940/2010), ha eseguito un sopralluogo in data 8 giugno 2022;

– infine, con la nota n. 25459 del 2022, ha rilevato la conformità del realizzato rispetto all’assentito, riscontrando quale unica difformità la realizzazione di un “parapetto non indicato in progetto”, rispetto al quale si è riservato di adottare i conseguenziali provvedimenti sanzionatori.

Tale ultima nota deve essere qualificata come provvedimento di archiviazione del procedimento di vigilanza, salve rimanendo le sole decisioni da assumere in relazione all’unica difformità rilevata, riferita al parapetto realizzato al primo piano.

La natura giuridica di un atto giuridico deve, infatti, essere ricostruita a prescindere dal nomen iuris impiegato, tenendo conto del suo tenore letterale e del suo specifico contenuto, al fine di risalire al potere concretamente esercitato (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552).

Con la nota n. 25459 del 2022, l’Amministrazione, riservandosi di provvedere in funzione sanzionatoria in relazione al solo parapetto e ritenendo, per il resto, di avere ottemperato al dictum giudiziale, ha manifestato la volontà di archiviare la denuncia di parte per le ulteriori opere oggetto di contestazione, in tale modo addivenendo alla conclusione del relativo procedimento di vigilanza: emerge, dunque, un atto dispositivo, idoneo ad incidere unilateralmente sull’altrui sfera giuridica (negando il bene della vita richiesto dall’istante, dato dalla rimozione delle opere asseritamente abusive), suscettibile di integrare gli estremi del provvedimento conclusivo.

In particolare, con tale provvedimento il Comune:

– ha posto a raffronto le opere eseguite con il titolo edilizio rappresentato dalla D.I.A. n. 5940 del 2010 (in specie, in relazione al patio a livello giardino);

– ha ritenuto che gli ampliamenti volumetrici realizzati fossero stati ottenuti in virtù della L.R. n. 21 del 2009;

– ha dato atto che la copertura del patio era stata modificata “come da progetto” con l’emersione di un solaio piano destinato a terrazzo, sul quale erano stati previsti ulteriori ampliamenti volumetrici sempre realizzati in virtù della L.R. n. 21 del 2009;

– ha riscontrato la difformità del parapetto “non indicato in progetto”;

– ha richiamato il proprio nulla osta alla presentazione della denuncia delle opere in conglomerato cementizio o similari “apponendo sul progetto il relativo “timbro” per la realizzazione del portico esistente composto da tre pilastri con sovrastante lastrico di copertura, come ricompresi nella D.I.A. prot. n. 5940/2010. Dette opere in cemento armato prevedono la realizzazione di “Fondazione a terra” con travi di fondazione, al piano primo “Travi di progetto e schema betoncino armato” e piano di copertura con “Schemi rinforzi betoncino armato”, in tale modo ulteriormente accertando la coerenza tra quanto realizzato e quanto progettato e assentito.

Così provvedendo, il Comune ha svolto quell’accertamento imposto dal titolo ottemperando, verificando la conformità tra il realizzato e l’assentito, alla stregua di quanto emergente dalla DIA del 2010.

28. Sotto tale ultimo profilo, diversamente da quanto dedotto dall’istante, gli atti amministrativi in contestazione non potrebbero neppure ritenersi nulli per violazione o elusione del giudicato, risultando la valorizzazione della DIA del 2010 (quale titolo abilitativo delle opere de quibus) coerente con quanto imposto dal giudicato.

Il titolo ottemperando richiedeva soltanto di verificare la conformità tra quanto realizzato e quanto assentito, non precludendo la possibilità di porre a base dell’accertamento amministrativo la DIA del 2010 per cui è causa. Il Comune era, anzi, tenuto a valutare la conformità delle opere in esame anche rispetto a tale DIA, costituente comunque un titolo edilizio tipico a legittimazione dell’attività edificatoria.

La circostanza per cui la Sezione avesse ritenuto in appello irrilevante ai fini del decidere l’acquisizione dei documenti del fascicolo riguardante la D.I.A. del 2010 non significava una (pari) irrilevanza della DIA ai fini dell’ottemperanza della condanna giudiziale, ma soltanto l’inutilità della sua acquisizione ai fini della soluzione della controversia: nel giudizio a quo, infatti, si discorreva soltanto dell’an dell’obbligo di provvedere, ragion per cui risultava irrilevante acquisire la DIA, in quanto la verifica circa la corrispondenza tra le opere asseritamente abusive e le opere comprese nella portata della DIA avrebbe dovuto svolgersi in sede amministrativa, rientrando tra le verifiche in fatto riservate al Comune intimato.

Gli atti amministrativi, dunque, nel valorizzare la rilevanza della DIA, non hanno determinato alcuna violazione o elusione del giudicato, ma ne hanno costituito corretta attuazione: il Comune era tenuto a verificare, pure in relazione a tale DIA – costituente comunque un titolo abilitativo, la cui legittimità non risultava in discussione in appello, secondo quanto ritenuto dalla Sezione con la sentenza ottemperanda- se vi fosse conformità tra il realizzato e l’assentito.

29. Come correttamente eccepito dalle parti private intimate, devono, inoltre, ritenersi inammissibili perché non compresi nel thema decidendum del giudizio di appello e, dunque, non valutabili per statuire sulla corretta ottemperanza del titolo giudiziale (anche ai fini dell’eventuale nomina del commissario ad acta), le numerose censure svolte dalla parte istante in ordine all’incompletezza e all’erroneità dell’istruttoria svolta dal Comune (anche per avere escluso la rilevanza degli atti/elaborati forniti in sede di sopralluogo), all’illegittimità della decisione amministrativa per violazione delle norme recate dalla L.R. n. 21 del 2009 o alla sussistenza di un conflitto di interessi in relazione alla posizione dell’organo procedente (cfr. memoria conclusionale del 26 settembre 2022).

Trattasi di censure riguardanti il quomodo del provvedere, non conformato dal giudicato, che come già osservato imponeva soltanto l’obbligo di avviare e concludere il procedimento di vigilanza, ferme rimanendo le verifiche e le valutazioni rimesse alla competenza dell’Amministrazione comunale.

Pertanto, facendosi questione di atti amministrativi – e non di atti commissariali, come rilevato supra sempre reclamabili dinnanzi al giudice procedente – le censure svolte dall’istante in relazione a segmenti dell’azione amministrativa non conformati dal giudicato non sono idonee ad integrare vizi di violazione o elusione del giudicato, dando vita a vizi di annullabilità denunciabili nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione dinnanzi al Tar territorialmente competente.

30. Tenuto conto del limitato oggetto del giudizio conclusosi con il titolo ottemperando – condizionante l’accertamento da svolgere nella presente sede ai fini della valutazione della corretta attuazione del giudicato – rimangono salve, perché non precluse dalla sentenza n. 5208 del 2021 e dalla presente pronuncia:

– sia le censure di difetto o di erroneità dell’istruttoria, di violazione di legge o di incompetenza dell’organo procedente, integranti (per quanto considerato), anziché vizi di nullità per violazione o elusione del giudicato, vizi di annullabilità deducibili dalla parte istante, al ricorrere dei relativi presupposti di legge, in sede di cognizione, dinnanzi al Tar territorialmente competente, nell’ambito di un separato giudizio avverso il provvedimento di archiviazione n. 25459/22 assunto dal Comune di Santa Marinella;

-sia la presentazione in sede amministrativa di un’istanza tesa ad ottenere l’esercizio dei “poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, ferma restando la discrezionalità nel quomodo”.

Difatti:

– sotto il primo profilo, come rilevato, i vizi di annullabilità del provvedimento assunto all’esito del giudicato non possono essere esaminati nella presente sede, in quanto non rilevano per accertare l’inottemperanza del titolo giudiziale e, dunque, per provvedere sull’istanza di nomina del commissario ad acta (suscettibile di accoglimento soltanto a fronte di una perdurante condotta inottemperante ascrivibile all’Amministrazione), con la conseguenza che tali vizi sono comunque denunciabili in sede di cognizione ai sensi dell’art. 29 c.p.a.;

– sotto il secondo profilo, il titolo ottemperando (come anche in tale caso rilevato) ha escluso che si facesse questione “della ‘legittimità’ della D.I.A”, rilevando il solo “compimento di opere che si denunciano come mai assentite”, con la conseguenza che la questione della “legittimità della DIA” non risulta preclusa dal giudicato né, di conseguenza, dalla presente pronuncia (che non potrebbe statuire su questioni esulanti dal perimetro del titolo ottemperando), risultando per l’effetto deducibile in sede amministrativa; ciò, tenuto conto, altresì, di quanto rilevato dalla Sezione ai fini nomofilattici in ordine alla doverosità dell’avvio e della conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo.

31. In conclusione, il Collegio non ravvisa alcuna attuale inottemperanza della sentenza n. 5208 del 2021 cit., considerata, altresì, la mancata integrazione dei vizi di nullità per violazione od elusione del giudicato infondatamente denunciati dall’istante.

Pertanto, non possono trovare accoglimento le domande di parte tese ad ottenere sia l’accertamento e la dichiarazione della nullità degli atti amministrativi compiuti dal Comune di Santa Marinella, sia l’istanza di nomina del commissario ad acta avanzata dalla Sig.ra Carla Colocero Tenerelli, avente quale suo presupposto giustificativo la perdurante inottemperanza del titolo giudiziale alla data in cui la causa è trattenuta in decisione (circostanza, come osservato, non riscontrabile nella specie).

Per le stesse ragioni, non possono essere accolte neppure le domande subordinate di nomina del commissario ad acta ai fini dell’annullamento degli stessi atti amministrativi censurati (note prot. n. 47910/2021 del 21.12.2021, prot. n. 4376 del 04.02.2022, prot. n. 25459 del 04.07.2022 e dell’annesso verbale di sopralluogo dell’08 giugno 2022) e della conseguente esecuzione della sentenza ottemperanda. Non riscontrandosi la nullità o la violazione del giudicato, né ravvisandosi alcuna condotta inottemperante, non potrebbe comunque procedersi alla nomina del commissario ad acta.

32. Le domande di parte devono, dunque, essere rigettate.

Emergendo un contrasto tra le parti (sulle questioni componenti l’odierno thema decidendum) risolto con la presente pronuncia, occorre provvedere alla regolazione delle spese di giudizio, da compensare interamente tra le parti private in ragione della particolarità delle questioni esaminate.

Non vi è luogo, invece, a provvedere sulle spese di giudizio nei rapporti tra l’istante e l’Amministrazione comunale, tenuto conto del rigetto delle domande di parte e della mancata costituzione in giudizio del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’istanza, come in epigrafe proposta, e sulle domande della Sig.ra Carla Colocero Tenerelli, le rigetta.

Compensa interamente tra le parti private le spese di giudizio.

Nulla provvede sulle spese di giudizio nei rapporti tra la Sig.ra Carla Colocero Tenerelli e il Comune di Santa Marinella.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Consigliere

L’ESTENSORE
Francesco De Luca
 
IL PRESIDENTE
Hadrian Simonetti
 
IL SEGRETARIO

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