T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 15 gennaio 2010, n. 157

DIRITTO DELL’ENERGIA - Impianti di produzione da fonti rinnovabili - Procedure autorizzative - Art. 12, c. 4 d.lgs. n. 387/2003 - Procedimento unico - Dissenso - Modifiche ex art. 27, c. 44 L. n. 44/2009 - Portata - Comune - Riconoscimento di un potere di veto - Esclusione. E' vero che l'art. 27 co. 44 della l. 44/2009 ha soppresso, nel co. 4 dell'art. 12 d.lgs. 387/2003, l'inciso in forza del quale "In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano". Tuttavia, ai sensi del comma 3 dell'art. 12, la competenza a rilasciare l'autorizzazione unica resta in capo alla Regione o alla Provincia delegata dalla Regione: non è condivisibile l'assunto in forza del quale deve essere riconosciuto al Comune una sorta di potere di veto. Tale conclusione contrasterebbe con la lettera e la ratio dell'art. 12 d.lgs. 387/2003, che al contrario ha inteso semplificare e snellire la procedura, al fine di favorire l'istallazione di impianti destinati alla produzione delle energie rinnovabili. Pres. Veneziano, Est. Passarelli Di Napoli - G. s.r.l. (avv.ti Di Pardo) c. Regione Campania (avv. Talarico) , Comune di San Bartolomeo in Galdo (avv.ti Fiorilli e Pacifico) e altro (n.c.). TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 15 gennaio 2010, n. 157

DIRITTO DELL’ENERGIA - Impianti eolici - Comune - Delibera di costituzione di una società partecipata cui dare priorità nella realizzazione di impianti eolici sul territorio - Illegittimità - Art. 3, c. 27 L. n. 244/2007. E’ illegittima la delibera con la quale il Comune costituisce una società partecipata dallo stesso ente per ottenere la priorità nella costruzione di impianti eolici nel territorio rispetto alle domande già presentate da società private. Si tratta infatti di una finalità palesemente estranea a quelle istituzionali dell'ente locale: il limite posto dall'art. 3 co. 27 l. 244/2007 resta tuttora in vigore, ancorché tale norma sia stata modificata dall'articolo 18, comma 4-octies, del D.L. 29 novembre 2008 n. 185 e successivamente dall'articolo 71, comma 1, lettera b), della legge 18 giugno 2009, n. 69. Né simile delibera può trovare giustificazione in base ad esigenze di tutela dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico. Tale potere, non rientra infatti nelle competenze del Comune ma in quelle della Soprintendenza. Pres. Veneziano, Est. Passarelli Di Napoli - G. s.r.l. (avv.ti Di Pardo) c. Regione Campania (avv. Talarico) , Comune di San Bartolomeo in Galdo (avv.ti Fiorilli e Pacifico) e altro (n.c.). TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 15 gennaio 2010, n. 157

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00157/2010 REG.SEN.
N. 03186/2009 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3186 del 2009, proposto da:
Gaia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, giusta procura a margine del ricorso dall'Avv. Salvatore Di Pardo e dall'Avv. Giuliano Di Pardo e con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli presso l'Avv. Alessandra Ingangi, alla Via Michele Zannotti n° 20

contro

Regione Campania, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Guido Maria Talarico, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia, n. 81 presso l’Avvocatura Regionale;
Comune di San Bartolomeo in Galdo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Fiorilli e Erminio Pacifico, con domicilio eletto in Napoli, alla via Duomo n. 314 presso l’avv. Mario Barretta;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, n. c.;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) Del decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania n° 34/09, ad oggetto "D.Lgs. 387/2003, art. 12 DGR n° 460 del 19/03/2004. Impianti alimentati da fonte rinnovabile: autorizzazione alla costruzione e all'esercizio di un impianto per produzione di energia, con tecnologia eolica, della potenza di 32 MW da realizzare in località Monte Taglianaso Poggio della Faiola nel Comune di San Bartolomeo in Galdo (BN) - Diniego dell'autorizzazione - Proponente: Gaia S.r.l. ", b) di tutti i verbali della Conferenza di Servizi, ivi compreso quello del 6.11.08, della Deliberazione del Consiglio Comunale di San Bartolomeo in Galdo n° 44/2006, nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto, ancorché ignoto o non conosciuto, preordinato, conseguente o comunque connesso a quelli indicati, ivi compresi gli eventuali decreti VIA e gli eventuali pareri assunti nonché le precedenti delibere del C.C. di S. Bartolomeo in Galdo 7/9/12 del 2006; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di San Bartolomeo in Galdo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2009 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 3186 dell’anno 2009, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di aver depositato, in data 07.12.2005, presso la Regione Campania Area Generale di Coordinamento Sviluppo Economico Settore Regolazione dei Mercati, un'istanza per l'ottenimento dell'autorizzazione unica, ai sensi dell'art. 12, D.Lgs. 387/2003, relativa all'installazione e all'esercizio di un impianto di produzione di energia eolica di potenza pari a 32 MW (16 pale), da ubicare nel Comune di San Bartolomeo in Galdo (BN), in località Monte Taglianaso Poggio della Faiola;

- che, nelle more del procedimento unico, la Regione Campania ha approvato la Deliberazione di Giunta Regionale n. 1955/06 con cui ha adottato le Linee Guida relative alla installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile sul territorio della Regione Campania;

- che in data 18.12.2006 il Comune di San Bartolomeo in Galdo, consapevole della istanza per la realizzazione dell'impianto eolico della società ricorrente, approvava la Deliberazione di Consiglio Comunale n. 44/06 con cui ha individuato, tra gli altri aspetti, solo una piccola area comunale (8 ettari su di una superficie comunale totale di 8.200 ettari), a confine con la Regione Molise e con la Regione Puglia, deputata all'installazione degli impianti eolici, area che non coincideva con quella individuata dalla società Gaia S.r.l. per la realizzazione del parco eolico in corso di autorizzazione e non idonea alla realizzazione dell’impianto;

- che la delibera veniva adottata al fine di costituire una società partecipata dallo stesso Comune per ottenere la priorità nella costruzione di impianti eolici nel territorio rispetto alle domande già presentate da società private, società che poi veniva effettivamente costituita (la S. Bartolomeo - Energie rinnovabili) e sciolta dal Commissario straordinario del predetto comune in data 10.03.2009 per violazione dell’art. 3 co. 27 l. 244/2007, essendo l’oggetto della società estraneo alle finalità istituzionali dell’ente;

- tuttavia la Regione adottava l’atto impugnato, negando l’autorizzazione, proprio perché l’area non coincideva con quella individuata dal Comune, ai sensi del punto m) dell’allegato I alle linee guida regionali approvate con DGR n. 1955 del 30.11.06.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituivano le Amministrazioni chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 02.07.2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 1601/2009.

All’udienza del 17.12.2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) incompetenza, atteso che è la Regione a dover decidere; la delibera del Comune non ha alcun valore cogente, dovendo essa essere trasfusa del piano urbanistico; 2) la delibera comunale è in realtà un mero parere negativo non vincolante per la Regione; 3) le autorizzazioni uniche di cui all’art. 12 d.lgs. 387/2003 ben possono derogare alla programmazione comunale; 4) eccesso di potere per difetto di istruttoria, atteso che la Regione si è limitata a proporre al Comune di rivedere la propria delibera, attesa l’inidoneità dell’area, pur sapendo del commissariamento dell’ente; 5) le linee guida, approvate in data 30.11.2006, non sono applicabili al progetto della ricorrente, presentato già in data 07.12.2005; la delibera del comune è in realtà una moratoria, come tale illegittima; 6) eccesso di potere, come si evince dai fatti di rilevanza penale che si evincono dal comunicato della Procura della Repubblica di S. Maria Capua Vetere in data 28.04.2009.

La Regione eccepiva l’irricevibilità del ricorso per omessa impugnativa della delibera n. 44/2006 del Comune ed in subordine l’infondatezza del ricorso nel merito perché la Regione non può scavalcare la decisione politica del Comune, non essendo vero che la competenza spetti alla sola Regione. In data 4.12.2009 la Regione depositava memoria difensiva in cui precisava che il ricorso era irricevibile per omessa impugnativa della delibera n. 44/2006 del Comune, atto lesivo e non meramente endoprocedimentale; nel merito ribadiva che la Regione non poteva eludere l’impedimento oggettivo posto dalla delibera del Comune e precisava che l’art. 12 co. 3 del d.lgs. 387/2003, introdotto dall’art. 2 co. 158 l. 244/07, è stato poi soppresso dall’art. 27 co. 44 l. 99/2009, sicché tale norma non era in vigore né al momento della proposizione dell’istanza, né all’inizio dell’istruttoria regionale.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

Preliminarmente, occorre respingere l’eccezione di irricevibilità opposta dalla Regione: come si evince dal ricorso, la delibera n. 44/2006 del Comune è stata impugnata. Ma, in realtà, deve negarsi l’autonoma lesività di tale delibera: l’art. 12 d.lgs. 387/2003 prevede il rilascio di un’autorizzazione unica, da parte della Regione o della Provincia delegata (dalla Regione stessa), all’esito di una conferenza cui devono partecipare tutte le Amministrazioni interessate (commi 3 e 4). L’atto del Comune, pertanto, deve ritenersi endoprocedimentale e non autonomamente lesivo: solo il diniego dell’autorizzazione da parte della Regione va impugnato entro il termine di decadenza suo proprio, pena l’irricevibilità del ricorso. Altrimenti, se il Comune potesse autonomamente adottare atti di sostanziale diniego dell’autorizzazione, di per sé lesivi, la ratio dell’art. 12 d.lgs. 387/2003 (una conferenza unificata, con un’autorizzazione unica) sarebbe vanificata (in tema, C.G.A. nn. 295 e 763 del 2008, nonchè le recentissime pronunzie nn. 9345 e 9367 del 2009 con le quali questa stessa Sezione ha avuto modo di affermare che nel procedimento dato dal coordinato convergere dell’art. 12 del Decr. Leg.vo n. 387/2003 e della normativa della legge n. 241 del 1990, si è in presenza di una conferenza di servizi “di natura istruttoria” destinata a concludersi con un provvedimento unico, avente efficacia sostitutivo-assorbente dei titoli autorizzativi necessari, come rilevato da Cons. Stato, sezione sesta 4 giugno 2004 n. 3502, ai cui sensi: “il legislatore ha quindi previsto non una decisione pluristrutturata, tipica della conferenza di servizi decisoria, in cui il provvedimento finale concordato, sostituisce i necessari assensi delle amministrazioni partecipanti, ma una decisione monostrutturata, in cui vi è un’unica amministrazione competente che deve acquisire l’avviso di altre amministrazioni”.

Pertanto, anche l’eccezione opposta dal Comune (di irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione della delibera n. 44/2006) va respinta.

Nel merito, come già rilevato in sede cautelare, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, la competenza a rilasciare l’autorizzazione spetta alla Regione (o alla Provincia delegata dalla Regione stessa) e dunque la Regione non può, di fatto, riconoscere al Comune un potere di veto che il legislatore ha inteso escludere.

Né si può condividere l’assunto della Regione, in forza del quale l’art. 12 co. 3 del d.lgs. 387/2003, introdotto dall’art. 2 co. 158 l. 244/07, è stato poi soppresso dall’art. 27 co. 44 l. 99/2009, sicché tale norma non era in vigore né al momento della proposizione dell’istanza, né all’inizio dell’istruttoria regionale. Infatti, è vero che l’art. 27 co. 44 della l. 44/2009 ha soppresso, nel co. 4 dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, l’inciso in forza del quale “In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano”. Tuttavia, ai sensi del comma 3 dell’art. 12, la competenza a rilasciare l’autorizzazione unica resta in capo alla Regione o alla Provincia delegata dalla Regione: non è condivisibile l’assunto in forza del quale deve essere riconosciuto al Comune una sorta di potere di veto. Tale conclusione contrasterebbe con la lettera e la ratio dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, che al contrario ha inteso semplificare e snellire la procedura, al fine di favorire l’istallazione di impianti destinati alla produzione delle energie rinnovabili.

Inoltre, se anche si volessero riconoscere al Comune poteri pianificatori in materia di istallazione dei predetti impianti, giova ricordare che la delibera impugnata non è stata adottata per finalità di governo del territorio, ma al fine di costituire una società partecipata dallo stesso Comune per ottenere la priorità nella costruzione di impianti eolici nel territorio rispetto alle domande già presentate da società private. Si tratta di una finalità palesemente estranea a quelle istituzionali dell’ente locale, ed infatti la società poi effettivamente costituita (la S. Bartolomeo - Energie rinnovabili) è stata sciolta dal Commissario straordinario del predetto Comune in data 10.03.2009 per violazione dell’art. 3 co. 27 l. 244/2007, proprio perché l’oggetto della società era estraneo alle finalità istituzionali dell’ente. Ed il limite posto dall’art. 3 co. 27 l. 244/2007 resta tuttora in vigore, ancorché tale norma sia stata modificata dall'articolo 18, comma 4-octies, del D.L. 29 novembre 2008 n. 185 e successivamente dall'articolo 71, comma 1, lettera b), della legge 18 giugno 2009, n. 69.

Non a caso, nella memoria difensiva, il Comune cerca di giustificare la propria delibera in base ad esigenze di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico. Tuttavia, ciò non è consentito in forza del divieto di motivazione postuma, tuttora vigente nel nostro ordinamento, secondo la giurisprudenza nettamente maggioritaria; tanto più che, nel caso di specie, il potere esercitato è discrezionale e non può trovare applicazione l’art. 21 octies co. 2 l. n. 241/1990. Inoltre, la tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico non rientra nelle competenze del Comune ma in quelle della Soprintendenza.

Sussistono giusti motivi, attesa la complessità e la parziale novità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 3186 dell’anno 2009 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                    IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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