T.A.R. TOSCANA, Sez. II - 27 aprile 2010, n. 1044

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Installazione di un impianto a servizio della rete di telefonia mobile - Dichiarazione di inizio attività - Art. 87 , c. 9 d.lgs. n. 259/2003 - Formazione del silenzio assenso - Successiva intimazione di sospensione dei lavori - Illegittimità. Una volta conclusa la procedura di formazione del silenzio-assenso di cui all'art. 87 comma 9, d.lgs. n. 259/2003, è illegittimo il provvedimento con cui il comune intima la sospensione dei lavori e degli interventi di cui alla dichiarazione d'inizio di attività tesa alla installazione di un impianto a servizio della rete di telefonia mobile nel territorio comunale (TAR Lazio, Latina, 26 gennaio 2009, n. 54). E ciò in quanto ammettendo ad libitum l'intervento dell'autorità locale, anche al di fuori dei prescritti termini procedimentali e, quindi, dopo la formazione della fattispecie assentiva per silentium si provocherebbe un'ingiustificabile anomalia, sul piano dell'aggravamento procedimentale, al principio fondamentale di semplificazione, fermo restando l'eventuale accesso all'autotutela sul provvedimento abilitativo in tal modo formatosi (Cons. Stato sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 355; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 20 dicembre 2007 n. 4310). Pres. Nicolosi, Est. Massari - T. s.p.a. 8avv.ti Grassi, Lattanzi e Vitocolonna) c. Comune di Foiano della Chiana (n.c.). TAR TOSCANA, Sez. II - 27 aprile 2010, n. 1044

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01044/2010 REG.SEN.
N. 00859/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 859 del 2008, proposto da:
Telecom Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Grassi, Filippo Lattanzi, Clelia Vitocolonna, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Firenze, corso Italia n. 2;
contro
Comune di Foiano della Chiana in persona del Sindaco p.t.;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- del provvedimento del 18/03/2008, prot. n. 4243, col quale il Comune di Foiano della Chiana, Area qualità urbana edilizia e ambiente, servizio tutela ambientale, ha diffidato la ricorrente dall'eseguire i lavori necessari alla realizzazione di una stazione radio base denominata Marciano della Chiana da ubicarsi in località Cisternella;
- della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Foiano della Chiana del 28/09/2001 n. 59;
- di ogni atto connesso presupposto o conseguente e per quanto occorrer possa delle note del Comune di Foiano della Chiana del 17/04/2008, prot. n. 5782 e della precedente 06/08/2007 n. 10784.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2010 il dott. Bernardo Massari e udito il difensore della parte ricorrente come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Telecom Italia s.p.a. presentava in data 11 giugno 2007 istanza ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione di una stazione radio base in località Cisternella, via della Cisterna 1, nel Comune di Foiano.
Con nota del 6 agosto 2007 il responsabile dell’Area qualità urbana, edilizia e ambiente del Comune negava l’autorizzazione per l’asserito contrasto con la deliberazione del Consiglio comunale n. 59/01 di approvazione del “piano di localizzazione degli impianti di telefonia mobile”, in tal modo interrompendo la decorrenza del termine di 90 giorni per il perfezionamento dell’iter autorizzativo previsto dalla norma sopra citata.
Il diniego veniva impugnato dall’odierna ricorrente, unitamente al presupposto atto regolamentare, dinanzi a questo T.A.R. che, con ordinanza n. 1092 del 6 dicembre 2007, accoglieva la domanda incidentale di sospensione.
Sulla scorta di tale pronuncia la Telecom inviava al Comune in data 11 marzo 2008 una nota con cui, rappresentava essersi ormai completato il procedimento di autorizzazione per effetto di quanto previsto dall’art. 87, comma secondo cui “le denunce di attività di cui al presente articolo…si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.
Peraltro, con l’atto del 18 marzo 2008 l’Amministrazione diffidava la ricorrente dall’eseguire i lavori necessari, “non potendo ritenersi formato l’assenso tacito di cui all’art. 87, comma 9, del d.l.vo n. 259/2003”.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
- Violazione dell’ordinanza del TAR Toscana, sez. II, n. 1092/2007. Incompetenza. Violazione degli artt. 86 e segg. del d.lgs. n. 259/2003. Violazione dell’art. 8 della l. n. 36/2001 e del d.p.c.m. 6.8.2003. Eccesso di potere per difetto di presupposti, di motivazione e travisamento di fatto.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 568 depositata il 12 giugno 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 18 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui il Comune di Foiano della Chiana ha diffidato la ricorrente dall’eseguire i lavori necessari alla realizzazione di una stazione radio base denominata Marciano della Chiana, da ubicarsi in località Cisternella, unitamente agli atti presupposti del procedimento, tra cui, in particolare deliberazione consiliare dello stesso Comune del 28 settembre 2001 n. 59 recante l’approvazione del “Piano di localizzazione degli impianti di telefonia mobile”.

Il ricorso è fondato.

Preliminarmente occorre rilevare che, con ricorso rubricato al n. R.G. 1889/07, la società ricorrente aveva impugnato l’appena citato “Piano di localizzazione degli impianti di telefonia mobile” evidenziando, tra l’altro, come esso avesse individuato i siti dove ammettere le installazioni senza previamente verificare l’idoneità dei medesimi a soddisfare le esigenze di copertura della rete di s.r.b. nel territorio comunale.

Con sentenza n. 903 del 26 maggio 2009 la Sezione I di questo T.A.R. accoglieva il ricorso ponendo in luce che l’assimilazione di tali infrastrutture alle opere di urbanizzazione primaria (stabilita dall’art. 86, 3° c., d.lgs. n. 259/2003) non preclude ai Comuni, nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, di provvedere alla localizzazione degli impianti in determinati ambiti di territorio, sempreché sia assicurato l’interesse nazionale ad una capillare distribuzione del servizio.

E’ inoltre necessario che l’esercizio di tale potere non esorbiti dal profilo urbanistico-edilizio e che la finalità (ammessa dall’art. 8, comma 6, della l. n. 36/01) di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici sia perseguita compatibilmente con la qualità del servizio e le esigenze degli operatori della telecomunicazione (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3095; id., 16 novembre 2004, n. 7502).

In altre parole il potere dalla legge assegnato all’ente locale non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa, dato che la disposizione in parola ha attribuito ai comuni il potere di disciplinare, con apposito regolamento, la localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione nell'ambito del loro territorio, purché, tuttavia, tale disciplina non si risolva in un impedimento che renda impossibile in concreto, o comunque estremamente difficile, la realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni (v. Cons. Stato, Sez. VI, 28 marzo 2007 n. 1431; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 18 novembre 2008, n. 436).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, posto che il diniego originariamente opposto dal Comune e la conseguente diffida qui impugnata, sono fondate sul presupposto della non conformità dell’installazione da autorizzare al piano comunale di localizzazione, l’annullamento di tale atto generale produce l’effetto di rendere illegittimi anche tali provvedimenti consequenziali.

Il provvedimento impugnato è, peraltro, illegittimo anche sotto un ulteriore profilo che, per completezza d’argomentazione, pare opportuno brevemente trattare.

Come si è riferito in narrativa, all’inoltro da parte della società ricorrente, in data 11 giugno 2007, dell’istanza per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione della stazione radio base, aveva fatto seguito in data 6 agosto 2008 la nota del Comune di Foiano con cui si negava l’autorizzazione in parola, interrompendo il decorso del termine per la formazione del silenzio assenso.

Tuttavia, a seguito dell’ordinanza di questa sezione n. 1092 del 6 dicembre 2007, tale termine, come già rilevato nella fase cautelare del giudizio, ha ripreso il suo decorso, “di talché esso risulta essersi perfezionato in epoca anteriore all’emanazione del provvedimento oggi impugnato”.

Ne discende che, una volta conclusa la procedura di formazione del silenzio-assenso di cui all'art. 87 comma 9, d.lgs. n. 259/2003, è illegittimo il provvedimento con cui il comune intima la sospensione dei lavori e degli interventi di cui alla dichiarazione d'inizio di attività tesa alla installazione di un impianto a servizio della rete di telefonia mobile nel territorio comunale (TAR Lazio, Latina, 26 gennaio 2009, n. 54).

E ciò in quanto ammettendo ad libitum l'intervento dell'autorità locale, anche al di fuori dei prescritti termini procedimentali e, quindi, dopo la formazione della fattispecie assentiva per silentium si provocherebbe un'ingiustificabile anomalia, sul piano dell'aggravamento procedimentale, al suddetto principio fondamentale di semplificazione, fermo restando l'eventuale accesso all'autotutela sul provvedimento abilitativo in tal modo formatosi (Cons. Stato sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 355; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 20 dicembre 2007 n. 4310).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna il Comune di Foiano alla rifusione delle spese di lite che si determinano in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

L'ESTENSORE                                                                      IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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