TAR BASILICATA, Sez. I - 28 maggio 2010, n. 325

APPALTI - Avviso di gara - Clausola di esclusione di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante - Illegittimità - Contrasto con gli artt. 24 e 41 Cost. E’ illegittima la clausola dell’avviso di gara con la quale venga comminata l’esclusione nei confronti di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante, dato che la stessa si pone in contrasto con l’art. 24 della Costituzione che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi nonchè con i diritti di iniziativa economica e di libertà d’impresa garantiti dall’art. 41 della Costituzione. (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio C., n. 1277/07). La clausola “de qua” restringe la facoltà di esercizio del diritto di impresa e riduce l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro una vera tutela di un interesse pubblico. Infatti la semplice esistenza d’un contenzioso in atto non è di per sé indice d’inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa, ragion per cui la disposizione impugnata non conduce a una selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcun riflesso sull’efficacia dell’azione amministrativa, ma solo un’evidente e univoca finalità di penalizzazione.  Pres. Camozzi, Est. Pennetti - M.V. (avv. Di Paolo) c. Comune di Palazzo San Gervasio (n.c.) - TAR BASILICATA, Sez. I - 28 maggio 2010, n. 325
 

N. 00325/2010 REG.SEN.
N. 00028/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

Sul ricorso numero di registro generale 28 del 2008, proposto da:
Molino Vincenzo, rappresentato e difeso dall'avv. Savino Di Paolo, con domicilio eletto presso Maria Lanubila Avv. in Potenza, via N. Sauro, n.3;

contro

Comune di Palazzo San Gervasio in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

nei confronti di

Ruvo Legno s.n.c. in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

-DELL'AVVISO DI ASTA PUBBLICA DEL 26/11/07 AVENTE AD OGGETTO LA VENDITA E L'UTILIZZAZIONE DEL MATERIALE LEGNOSO ASSEGNATO AL TAGLIO NELLE P.LLE FORESTALI NN. 7 E 18 DEL P.A.F. DEL BOSCO COMUNALE SANTA GIULIA- ESTENSIONE DI CIRCA HA 21, 22, 25 NELLA PARTE IN CUI DISPONE L'ESCLUSIONE DALLA GARA PER CHI ABBIA IN CORSO COL COMUNE CONTESTAZIONI PER ALTRI CONTRATTI DEL GENERE O CHE SI TROVINO COMUNQUE IN CAUSA CON l'ENTE STESSO PER QUALSIASI ALTRO MOTIVO E DI OGNI ULTERIORE ATTO PRESUPPOSTO E CONSEGUENTE, IN PARTICOLARE DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DEL RICORRENTE MOTIVATO IN FORZA DELLA CLAUSOLA PREDETTA.

-PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE ASTA PUBBLICA PER LA VENDITA E L'UTILIZZAZIONE DI MATERIALE LEGNOSO DEL BOSCO COMUNALE SANTA GIULIA..

E PER LA DECLARATORIA DI NULLITA E/O COMUNQUE L’ACCERTAMENTO DELL’INEFFICACIA DEL CONTRATTO OVE STIPULATO IN FORZA DI DETTA AGGIUDICAZIONE TRA IL COMUNE E LA CONTROINTERESSATA.


Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza collegiale n.34 del 7/2/08 con cui è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2010 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente ha partecipato alla asta pubblica indetta dal Comune intimato ai fini della vendita e utilizzazione del materiale legnoso assegnato al taglio nelle particelle forestali nn. 7 e 18 p.a.f. del bosco comunale S. Giulia della estensione di ha 21, 22, 25. La vendita sarebbe stata effettuata, previo esperimento di asta pubblica ai sensi degli articoli 73-76 del Reg. di Contabilità Generale dello Stato di cui al R.D. 827/1924 e successive modificazioni, con offerte solo in aumento sul prezzo base di stima di euro 69.770 oltre i.v.a. e alle condizioni previste nella relazione di taglio.

L’offerta della ricorrente veniva esclusa, con nota del 2/1/08, per la motivazione di cui alla lettera a) del bando (<<coloro che abbiano in corso con l’Ente Proprietario contestazioni per altri contratti del genere, o che si trovino comunque in causa con l’Ente stesso per qualsiasi altro motivo>>) stante la pendenza avanti a questo TAR di altro giudizio con la medesima stazione appaltante iscritto al n. 271/04 e avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di taglio e dell’utilizzazione di ceduo quercino.

La ricorrente precisa pure che la sua offerta in rialzo sul prezzo base era del 20% mentre l’aggiudicataria aveva offerto un rialzo del solo 1,79%. Da qui l’interesse del ricorrente che, ove ammesso, avrebbe vinto la gara.

Si deducono i seguenti motivi:

1.-travisamento dei fatti, eccesso di potere e ingiustizia manifesta.

Il potere della p.a. di predisporre i requisiti di ammissione alle gare di appalto dovrebbe di regola avere proporzionalità fra tra la previsione specifica (individuazione delle condizioni di partecipazione) e lo scopo perseguito dovendo tale proporzionalità rispettare i criteri della necessità, idoneità e adeguatezza. Cioè le prescrizioni che limitano la partecipazione di imprese a gare di appalto saranno legittime solo se adottate nel rispetto dei criteri predetti. Inoltre in materia di gare occorrerebbe tenere presenti i principi della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa. Alla luce di tutto ciò si sostiene che la prescrizione del bando è illegittima;

2.-violazione e falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r. n.554/99 sostituito dall’art. 2 d.p.r. n.412/00.

Anche se la normativa in rubrica riguarda i lavori pubblici, se ne può desumere il carattere tassativo dei casi d’esclusione tipizzati e l’impossibilità per l’Amministrazione di ampliarne numero e portata. A ciò va aggiunto che la ratio della citata normativa è quella di assicurare la più ampia partecipazione alla gara. Quindi la clausola del bando contrasta con quest’ultimo principio;

3.-violazione dell’art. 24 e 41 della Costituzione.

Ove si riconoscesse validità alla clausola impugnata, si arriverebbe all’inaccettabile conclusione che un’impresa che in precedenza abbia avuto rapporti con l’Amministrazione, per non incorrere nella preclusione della partecipazione a gare future, dovrebbe sempre accettare passivamente le determinazioni della p.a. oggetto di contenzioso e, dunque, astenersi da ogni attività giudiziaria.

Inoltre detta clausola conculcherebbe la facoltà di esercizio del diritto di impresa e ridurrebbe l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore senza che di ciò ne benefici il pubblico interesse dal momento che la semplice e esistenza d’un contenzioso fra le parti non implica di per sé l’inaffidabilità dell’impresa potendosi la lite chiudere anche in proprio favore. Pertanto, non essendo diretta alla corretta realizzazione della selezione qualitativa dei partecipanti, la clausola in esame finisce solo per avere un carattere penalizzante dal momento che l’esercizio del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. sarebbe l’unico elemento ostativo rispetto alla stipula del contratto con la medesima;

4.-nullità e/o inefficacia del contratto.

Dal richiesto annullamento giurisdizionale dovrebbe discendere la necessità che venga dichiarata la nullità e/o comunque la caducazione dell’eventuale contratto di vendita del materiale legnoso, ove stipulato.

Né il Comune né il controinteressato intimati si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza collegiale n.34/08 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2010 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve premettersi che nella specie non si verte in ipotesi di art. 23-bis della legge n. 1034/71 dato che la procedura “de qua” non riguarda una procedura di aggiudicazione, affidamento, esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità né di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture ma solo la scelta del contraente cui vendere, a fini di successiva utilizzazione, il materiale legnoso assegnato al taglio di alcune particelle del bosco comunale.

Quanto al merito, il ricorso deve essere accolto nella sua parte impugnatoria in relazione ai motivi nn. 1 e 3, comportanti l’annullamento dell’avviso d’asta nella parte in cui prevede l’esclusione di <<coloro che abbiano in corso con l’Ente proprietario contestazioni per altri contratti del genere, o che si trovino comunque in causa con l’Ente stesso per qualsiasi altro motivo>>.

Il Collegio è consapevole che la disposizione di cui all’articolo 68 comma 2 del r.d. 23/5/24 n.827 prevede che, ferma la possibilità di escludere dalla proponibilità di fare offerte le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza e malafede (comma 1) <<l’amministrazione ha piena ed insindacabile facoltà di escludere dall’asta qualsiasi concorrente senza che l’escluso possa reclamare indennità di sorta, né pretendere che gli siano rese note le ragioni dell’esclusione>>. Tuttavia tale disposizione deve essere interpretata e conseguentemente applicata nel rispetto del quadro ordinamentale vigente.

Di conseguenza la clausola dell’avviso d’asta “de qua” e che nella specie ha trovato applicazione nei confronti del ricorrente per avere questi proposto un ricorso al TAR Basilicata in data 21/5/04 contro il Comune di Palazzo S. Gervasio (sempre avverso avviso d’asta inerente l’affidamento dei lavori di taglio e utilizzazione di legna) è illegittima dato che, come ritenuto in giurisprudenza (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio C., n.1277/07), la stessa si pone in contrasto con l’art. 24 della Costituzione che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi nonchè con i diritti di iniziativa economica e di libertà d’impresa garantiti dall’art. 41 della Costituzione. Parimenti, la clausola contrasta col principio di più ampia partecipazione agli appalti pubblici applicabile anche nell’ambito dei contratti attivi come nella specie.

La clausola “de qua” inoltre restringe la facoltà di esercizio del diritto di impresa e riduce l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro una vera tutela di un interesse pubblico. Infatti la semplice esistenza d’un contenzioso in atto non è di per sé indice d’inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa, ragion per cui la disposizione impugnata non conduce a una selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcun riflesso sull’efficacia dell’azione amministrativa, ma solo un’evidente e univoca finalità di penalizzazione (cfr. TAR Calabria cit.).

Di tal chè, per tutte le ragioni esposte, va annullata la clausola dell’avviso d’asta e la conseguente esclusione della ricorrente salva l’ulteriore attività dell’amministrazione ai fini della valutazione dell’offerta proposta.

Le spese seguono la soccombenza a vanno liquidate in euro 1.000 da porre a carico del solo Comune di Palazzo S. Gervasio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Spese regolate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Antonio Camozzi, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere, Estensore
Pasquale Mastrantuono, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 

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