T.A.R. CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 26 febbraio 2009, n. 686

APPALTI - A.T.I. - Fallimento della mandante - Art. 37, c. 19 d.lgs. n. 163/2006 - Sostituzione - Termine - Presentazione dell’offerta - Fattispecie. La sostituzione, di cui è data facoltà all’art. 37, comma 19, d. lgs. 163/2006 (art. 23, co. 15, d. lgs. 158/1995 e art. 94, co. 2, dpr 554/1999), con riferimento alla mandante fallita in corso di contratto, deve in ogni caso avvenire prima della presentazione dell’offerta, momento in cui si sanciscono gli impegni dell’ATI nei confronti della stazione appaltante (cfr. Cons. St. sez. V, 30.8.2006 n. 5081) (fattispecie relativa alla cessione dell’azienda da parte di agente fallimentare, quale organo della procedura concorsuale, avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, come tale inidonea al subentro della cessionaria alla cedente). Pres.f.f. Guadagno, Est. Palliggiano - B. s.p.a. (avv. Salvatore) c. Comune di Avellino (avv. Maggi). T.A.R. CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 26 febbraio 2009, n. 686

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.  00686/2009 REG.SEN.
N. 00594/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso Reg. Gen. n. 594 del 2007 e sui relativi motivi aggiunti, proposti da Bonciani spa, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, dott. Dario Rossi, con sede in Ravenna, in proprio e nella qualità di capo gruppo mandataria dell’A.TI. Bonciani spa – Ganz-Skoda Traction Electrics Ltd (di seguito Ganz-Skoda) rappresentata e difesa, giusta procura speciale alle liti per notaio Stefania Palmieri del 28.3.2007, dall’avv. Vincenzina Salvatore unitamente alla quale elegge domicilio in Salerno, Largo Dogana Regia n. 15, presso l’avv. Antonio Brancaccio,

contro

- Comune di Avellino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso in virtù di determine dirigenziali n. 841 e n. 879/2007 e di procura a margine della memoria di costituzione, dall’avv. Alfredo Maggi con il quale domicilia presso l’avv. Aristide de Vivo, in Salerno via Marietta Gaudiosi,

nei confronti di

- SIRTI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. Sirti s.p.a. – Imet s.p.a. – Van Hool n.v. – Vossloh Kiepe s.r.l. rappresentata e difesa anche disgiuntamente dagli avv.ti Marco Mazzarelli, Giuliano Sgobbi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giuseppe Iovane in Salerno, via Marietta Gaudiosi n. 6;

A. quanto al ricorso introduttivo

1. del provvedimento prot. 5345 del 5.2.2007;

2. del presupposto verbale n. 7 del 31.1.2007

3 del verbale n. 1 del 3.11.2006

4. della determinazione dirigenziale n. 338 del 8.2.2007

5. delle note prot. 59253 dell’8.11.2005 e n. 60151 del 15.11.2006.

6. del presupposto parere dell’ufficio legale prot intern. 103 del 9.1.2007 di contenuto ignoto e della nota prot. int. 6 del 4.1.2007.

7. del verbale di seduta riservata del 13.12.2006 nonché dei verbali nn. 2-3-4-5 e 6.

8. di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale.

B. quanto al ricorso per motivi aggiunti:

1. della determinazione dirigenziale n. 338 dell’8.2.2007.

2. del presupposto verbale n. 7 del 31.1.2007 nonché, ove occorrenti, del verbale di seduta riservata del 13.12.2006 nonché, per quanto di ragione, dei verbali n. 1-2-3-4-5-6 già impugnati col ricorso introduttivo.

3. di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale.

Visto il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione del Comune di Avellino con le memorie e la relativa documentazione.

Visto l’atto di costituzione della controinteressata con le memorie e la relativa documentazione.

Visto il ricorso incidentale della controinteressata con la relativa documentazione.

Vista l’ordinanza cautelare n. 477 del 24 maggio 2007 di questo TAR.

Vista l’ordinanza d’appello cautelare n. 4876 del 25 settembre 2007 della Sez. V, del Consiglio di Stato.

Vista la documentazione depositata agli atti della causa.

Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2009, designato relatore il dott. Gianmario Palliggiano ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Avellino, in data 27.12.2005, ha indetto una gara a licitazione privata per la progettazione esecutiva, la realizzazione delle opere civili e degli impianti tecnologici nonché la fornitura del materiale rotabile del sistema di trasporto a basso impatto ambientale.

La ricorrente, Bonciani s.p.a., mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la società ungherese Ganz Transelektro Electrics Ltd (di seguito Ganz Transelektro) – come da mandato collettivo – avendo presentato istanza di partecipazione è stata invitata a presentare la propria offerta.

Nella prima seduta di gara del 3.11.2006, la commissione ha invitato la mandataria Bonciani a fornire chiarimenti sulla circostanza che la mandante Ganz Transelektro era stata posta in liquidazione con decreto n. 18 del 22.6.2006 (pubblicato sulla G.U. ungherese il 13.7.2006).

In data 22.1.2007, la ricorrente ha presentato all’amministrazione appaltante il contratto di cessione del ramo di azienda con cui la Ganz Transelektro ha trasferito alla Ganz Skoda tutta la produzione in corso, libera da oneri e pendenze processuali con i relativi materiali, i brevetti, i know how e diversi veicoli. Ha presentato inoltre l’accordo con cui le parti hanno anche convenuto di trasferire alla cessionaria la qualità di mandante nella procedura ristretta de qua ed il subentro della Ganz Skoda nella posizione della Ganz Transelektro nonché nei diritti e negli obblighi contrattuali della propria dante causa.

Con provvedimento del 5.2.2007, la stazione appaltante ha comunicato l’esclusione dell’ATI Bonciani assumendo che l’originaria mandante Ganz Transelektro sarebbe risultata priva dei requisiti di cui all’art. 75 Dpr 554/1999.

Gli atti indicati sono impugnati col ricorso introduttivo, notificato il 6 aprile 2007 e depositato il successivo 18, affidato a diversi motivi di censura che sotto svariati profili si dolgono della violazione e o falsa applicazione dell’art. 75 Dpr 554/1999, dell’art. 3 L. n. 241/190, dei principi di massima partecipazione e della lex specialis di gara nonché dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost.

A seguito di accesso agli atti, effettuato il 21.3.2007, è emerso che nella seduta del 31.12.2007 la Commissione, nell’occasione dell’apertura dei pieghi contenenti le offerte economiche, ha rilevato che la busta di ATI Sirti, controinteressata, era sigillata solo con nastro adesivo e non anche con ceralacca, come espressamente richiesto a pena di esclusione dagli artt. 1 e 7 della lettera d’invito.

La stazione appaltante ha ritenuto di dovere ammettere ugualmente il raggruppamento Sirti e con determinazione dirigenziale n. 338/2007, la PA resistente ha aggiudicato la gara in via provvisoria a quest’ultima.

Bonciani ha impugnato tale ultima determinazione con motivi aggiunti, notificati il 20 aprile e depositati il 26 successivo, con i quali ha contestato la violazione degli artt. 1 e 7 della lex specialis di gara consistente nella lettera d’invio; del d. lgs. 158/1995 e dell’art 97 Cost.

Ha chiesto in conclusione l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione cautelare.

Resistono in giudizio il comune di Avellino e la controinteressata.

Il comune ha eccepito in memoria l’inammissibilità del ricorso introduttivo, con inammissibilità per derivazione anche dei motivi aggiunti, per mancata impugnazione del bando di gara. Ha contestato in ogni caso l’infondatezza nel merito.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, notificato il 4 maggio 2007 e depositato il giorno seguente. Con lo stesso ha eccepito la violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e 34 del d. lgs. 158/1995 e dell’art. 75 del dpr 554/1999 in quanto, lo stato di fallimento, così come la pendenza di un procedimento giurisdizionale finalizzato alla dichiarazione di questa situazione a carico della mandante Ganz Transelektro, avrebbero costituito già di per sé una causa di esclusione dalla gara, rilevante sia in sede di prequalificazione sia di formulazione dell’offerta.

Ricorrente e controinteressata hanno presentato ulteriori memorie nelle quali hanno puntualizzato le rispettive posizioni.

In vista dell’udienza pubblica del 22 gennaio 2009, il comune di Avellino ha tardivamente depositato memoria (15 gennaio 2009) con la quale ha eccepito, sotto altro profilo, la tardività del ricorso per essere stato notificato il 6 aprile 2007 laddove la società già il 31 gennaio 2007 aveva piena conoscenza del provvedimento di esclusione tramite il delegato alla seduta di gara in cui detto provvedimento era stato adottato.

La causa è stata quindi posta in discussione ai fini della decisione nel merito

DIRITTO

Va trattato con precedenza il ricorso incidentale in quanto lo stesso contiene censure che se accolte comporterebbero l’esclusione della ricorrente Bonciani dalla partecipazione alla gara, con conseguente inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione.

La priorità logica del ricorso incidentale permane anche relativamente ai motivi aggiunti con i quali la ricorrente ha lamentato la mancata esclusione dell’ATI Sirti che avrebbe sigillato la busta contenente l’offerta economica utilizzando nastro adesivo anziché cera lacca. Questo perché questa censura, attenendo al momento successivo della valida presentazione delle offerte, non può essere sollevata che dai concorrenti validamente ammessi.

Ciò premesso, il ricorso incidentale è fondato.

Gli artt. 22 e 23 del d. lgs. 158/1995 e l’art. 75 del Dpr 554/1999, ai quali rinviano gli atti di disciplina della gara, prescrivono che lo stato di fallimento, come la pendenza di un procedimento giurisdizionale finalizzato alla dichiarazione di tale situazione, costituiscono di per sé una causa di esclusione dalla gara, rilevante sia in sede di prequalificazione sia di formulazione dell’offerta.

Inoltre, secondo l’art. 75 Dpr 554/1999, i requisiti per la partecipazione alla gara devono sussistere al momento della domanda di ammissione, dell’offerta e per tutta la durata della gara.

Questa circostanza non si è verificata per la Ganz Transelektro, essendo sottoposta - secondo la legge ungherese sulle procedure di bancarotta, liquidazione e scioglimento volontario delle organizzazioni economiche - a procedura di liquidazione.

Risulta infatti che a decorrere dal 22.12.2005 (istanza del creditore) o comunque dal 16.3.2006 (notifica dell’istanza a Ganz Transelektro,) era pendente richiesta di avvio del procedimento di liquidazione della Ganz Transelektro, prima pertanto della scadenza per la domanda di partecipazione alla selezione pubblica di gara, indetta dal comune di Avellino per il 15.2.2006.

Il Tribunale di Budapest ha emesso il 3.5.2006 decreto di liquidazione, passato in giudicato il 22.6.2006 con lo spirare del termine dell’appello, data a partire dalla quale, secondo l’ordinamento ungherese, si apriva la liquidazione, assimilabile allo stato di fallimento di cui al r.d. 267/1942.

Questa circostanza rende l’offerta presentata dall’ATI Bonciani invalida in quanto proposta da soggetto giuridicamente incapace di presentarla.

Va peraltro considerato che la cessione - da parte di agente fallimentare, quale organo della procedura concorsuale - dell’azienda della Ganz Transelektro alla Ganz Skoda, avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può considerarsi idonea al subentro della cessionaria alla cedente. Non può infatti farsi ricorso al principio di cui all’art. 37, comma 19, d. lgs. 163/2006 (art. 23, co. 15, d. lgs. 158/1995 e art. 94, co. 2, dpr 554/1999), nel punto in cui è disciplinata la sostituzione della mandante fallita in corso di contratto, questo perché la facoltà di sostituzione avrebbe dovuto in ogni caso avvenire prima della presentazione dell’offerta, momento in cui si sanciscono gli impegni dell’ATI nei confronti della stazione appaltante (cfr. Cons. St. sez. V, 30.8.2006 n. 5081).

In ogni caso, va osservato che il soggetto cedente non esisteva più come realtà produttiva e come soggetto imprenditoriale. Risultava pertanto scarsamente individuabile l’oggetto della cessione d’azienda o di ramo d’azienda, che richiede il trasferimento del complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per la realizzazione dell’attività d’impresa, e non semplicemente di un insieme di beni non più organizzati.

La commissione di gara non era quindi in condizione di valutare i requisiti della società cessionaria dei beni e la sua capacità produttiva a meno di non richiedere documenti e di effettuare ulteriori verifiche, circostanza che avrebbe comportato la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e della lex specialis del bando di gara a causa dell’irrituale integrazione della domanda richiesta dal bando.

Per quanto sopra il ricorso incidentale è fondato con conseguente inammissibilità del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti per difetto di legittimazione attiva di Bonciani s.p.a..

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura determinata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, 1° Sezione di Salerno, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 594/2007 R.G. proposto da BONCIANI s.p.a., dichiara l’inammissibilità del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti, accoglie il ricorso incidentale proposto da SIRTI s.p.a.

Condanna BONCIANI s.p.a. al pagamento delle spese processuali che si liquidano in € 3.000,00 (tremila/00), a titolo di onorari, rimborsi e spese, oltre IVA e Cassa come per legge, in favore di ciascuna delle parti costituite: comune di Avellino e Sirti s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del 22 gennaio 2009 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente FF

Ferdinando Minichini, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                                   IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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