TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII - 8 ottobre 2009, n. 5196

APPALTI - ATI - Art. 37 d.lgs. n. 163/2006 - Quota di partecipazione -Definizione - Proposta contrattuale - Momento genetico del rapporto. Dall’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 ( che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda infatti la fase esecutiva del rapporto sebbene il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente. Pres. Amodio, Est. Ferone - C.s.r.l. (avv. Prozzo) c. Comune di S.Lorenzello (avv. Marotta) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez.VIII - 8 ottobre 2009, n. 5196

 

N. 05196/2009 REG.SEN.
N. 01127/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1127 del 2007, proposto da:
Car Segnaletica Stradale S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Roberto Prozzo in Napoli, via Morgantini 3 c/o Avv.Mantovani; Alpin S.r.l.;

contro

Comune di S.Lorenzello, rappresentato e difeso dall'avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto presso Pasquale Marotta in Napoli, Segreteria T.A.R.;

nei confronti di

Edil di Cerbo S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Michele Romaniello, con domicilio eletto presso Michele Romaniello in Napoli, Segreteria T.A.R.; Termotetti Costruzioni S.r.l., Ferrara S.r.l.;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

VERBALE N. 183 DEL 27/11/2006 DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA GARA PER L'AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI CONSOLIDAMENTO DEI VERSANTI LUNGO IL TORRENTE TITERNO IN LOCALITA' PIANA E MATACHIUSO.


Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di S.Lorenzello;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Edil di Cerbo S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/06/2009 il dott. Antonio Ferone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso notificato il 24 febbraio 2007 e depositato il 28 febbraio s.a.la Società CAR Segnaletica Stradale s.r.l, in persona dell’Amministratore Unico, legale rappresentante p.t., sig. Enzo Rillo, in proprio e quale capogruppo dell’ATI da costituire con la LA.MER s.r.l.,ha impugnato gli atti posti in essere dal Comune di San Lorenzello per l’affidamento dei lavori di miglioramento delle caratteristiche di stabilità e sicurezza del territorio- opere di completamento di regimazione delle acque e consolidamento dei versanti lungo il torrente Titerno in località Piana e Matachiuso ed in particolare:

il provvedimento di ammissione alla gara della costituenda ATI tra la Edil di Cerbo s.r.l., Termotetti Costruzioni s.r.l. e Ferrara s.r.l.;

il verbale di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore della predetta ATI del 27.11.2006;

il contratto eventualmente stipulato;

ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

La società ricorrente premette:

che il Comune di San Lorenzello ha indetto una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento dei lavori indicati in epigrafe, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

di non aver ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, del Codice dei Contratti;

che le operazioni di gara si sono concluse con l’aggiudicazione della gara alla costituenda ATI Edil di Cerbo s.r.l., Termotetti Costruzioni s.r.l. e Ferrara s.r.l.;

di essersi classificata al secondo posto.

Ciò premesso, avverso gli atti innanzi indicati, la società Car Segnaletica Stradale s.r.l. ha proposto impugnativa affidata ai seguenti motivi:

violazione dell’art. 75 del Codice dei contratti (D.Lgvo 163/2006);violazione dei principi in materia di esclusione dalle gare di appalto;

violazione dell’art. 37 del Codice dei Contratti; violazione dei principi in materia di partecipazione in ATI.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di San Lorenzello e la società Edil di Cerbo s.r.l. che con apposite memorie difensive hanno contrastato il gravame chiedendone il rigetto in quanto irricevibile, inammissibile ed infondato.

Con ordinanza n. 800 del 12 marzo 2007 è stata respinta la domanda cautelare di sospensiva.

Con memorie successivamente depositate le parti costituite hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi difensive.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2009 la causa è stata trattenuta per essere decisa.

Il Collegio ha ritenuto, in via pregiudiziale, che ai fini della decisione di merito occorress disporre incombenti istruttori.

Dagli atti prodotti in giudizio è risultato, infatti, che la società ricorrente in data 28.11.2006, ha inoltrato all’Amministrazione Comunale rituale istanza di accesso agli atti ai sensi della legge n. 241/1990 ed ha rinnovato tale richiesta in data 04.12.2006.

È risultato, altresì, che la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara in favore della contro interessata è stata adottata in data 27.11.2006 e che la richiesta di accesso, sopra richiamata, è stata esitata dalla stazione appaltante con nota recapitata in data 15.12.2006, con la quale si autorizzava la richiedente a prendere visione dei documenti indicati nella nota, previo accordo telefonico, con la precisazione dei giorni e degli orari.

Il Comune di San Lorenzello ha adempiuto all’incombente istruttorio ed ha depositato la relazione e la documentazione richiesta con nota prot. n. 3070 del 25.05.2009.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2009 la causa è stata nuovamente introitata per essere decisa.

DIRITTO

Dalla documentazione depositata in atti dall’Amministrazione Comunale di San Lorenzello in esecuzione dell’ordinanza istruttoria di questo Tribunale è emerso che la Società ricorrente ha chiesto, in data 28.11.2006, di essere autorizzata a prendere visione con estrazione di copia di tutti i documenti della procedura di gara alla quale aveva partecipato senza far riferimento espressamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva ( peraltro avvenuta solo il giorno precedente la richiesta) e che il Comune, con lettera del 13.12.2006, ricevuta dalla società ricorrente il 15.12.2006, ha accolto la richiesta di accesso ai documenti, senza peraltro fare riferimento agli atti acquisiti alla procedura di gara ed allo stato di quest’ultima, ma limitandosi ad indicare tempi e modi per esercitare il richiesto accesso.

È altresì emerso dalla acquisita documentazione che in data 29.12.2006 la società ricorrente ha effettivamente preso visione degli atti di gara, venendo a conoscenza che nel frattempo era intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI controinteressata .

Ne consegue che solo da tale ultima data, cioè il 29.12.2006, deve considerarsi acquisita da parte della CAR Segnaletica la piena conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara e solo dalla predetta data può farsi decorrere il termine decadenziale di proposizione del ricorso.

Il Collegio è infatti dell’avviso che il termine di impugnazione degli atti di una gara pubblica decorre dal momento in cui la società partecipante ha avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che è l’atto con il quale naturalmente si conclude la fase concorsuale.

Per costante e condiviso indirizzo giurisdizionale, invero, l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, e quindi inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice. Con la ovvia conseguenza che l’impresa aggiudicataria non ha l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente la aggiudicazione provvisoria.

Quanto poi al rilievo, purdedotto nelle memorie difensive del Comune e della controinteressata, che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe stato pubblicato all’albo pretorio, il Collegio condivide l’orientamento secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere riportata alla data di pubblicazione della deliberazione nell’Albo Camerale,atteso che sussiste un onere per le stazioni appaltanti di portare gli8 esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti, ed in particolare, del secondo classificato; con la conseguenza che essendo richiesta la comunicazione individuale dell’atto di aggiudicazione, il termine per l’impugnazione non può farsi decorrere dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti a dimostrare la infondatezza delle eccezioni di inammissibilità del ricorso per tardività prospettate dal Comune di San Lorenzello e dalla ATI controinteressata.

Priva di pregio e altresì l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione, atteso che il gravame è rivolto avverso tutti gli atti di gara, in particolare gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, e non solo avverso il contratto di appalto che viene impugnato solo per l’eventualità che al momento della proposizione del ricorso fosse stato già stipulato.

Nel merito il ricorso risulta fondato in relazione al secondo motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 37 del codice dei contratti e dei principi in materia di partecipazione in ATI alle gare di appalto.

L’art. 37 del d.lgs. 163/2006, al comma 13, stabilisce che “ i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Da questa disposizione ( che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione ( proprio perché si parla di quota di “ partecipazione”) deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara.

L’interpretazione qui affermata, oltre a risultare doverosa alla stregua del criterio letterale, è altresì imposta a livello sistematico. La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda infatti la fase esecutiva del rapporto sebbene il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente.

D’altronde, la funzione della disposizione è del tutto evidente: questa tende ad escludere ( fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell’entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 ( cfr. C.G.A.R.S., 31 marzo 2006, n. 116).

L’obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all’ATI in sede di presentazione dell’offerta ( e ciò affinché una corrispondente articolazione dell’obbligazione dell’appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare che alla spendita dei requisiti di qualificazione non corrispondesse un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori. Se ne ricava, non la spendita dei requisiti di qualificazione, ma solo la formale determinazione delle quote di partecipazione ( e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto.

Dalle considerazioni svolte consegue che la mancata indicazione delle quote di partecipazione, rilevabile immediatamente dagli atti di gara, avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ATI resistente da parte della commissione di gara, e ciò, indipendentemente dal tipo di associazione che le ditte interessate avrebbero poi costituito per partecipare alla procedura.

Il ricorso può quindi, in conclusione, essere accolto con assorbimento delle censure introdotte con gli altri motivi.

Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Napoli- sezione ottava, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente
Antonio Ferone, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Referendario



L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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