TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 23 aprile 2009, n. 2148

APPALTI - Avvalimento - Art. 49, c. 2, lett.a) d.lgs. n. 163/2006 - Controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione - Specificazione dettagliata di tutti i requisiti di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi - Necessità. L’art. 49, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere interpretato coerentemente con la ratio, sottesa alla normativa in tema di controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006), della agevole verificazione, da parte della stazione appaltante, di quanto dichiarato in sede di gara, soprattutto quando i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo risultino distribuiti tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria. Ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (cfr. in tal senso TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430).Pres. Donadono, Est. Dell’Olio - L.S. soc. coop. (avv. Labriola) c. Comune di Melito di Napoli (avv. Ronga). T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 23/04/2009, n. 2148
 

APPALTI - Atti prodotti dai partecipanti - Istituto della regolarizzazione postuma - Applicabilità - Limiti. Il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127). Pres. Donadono, Est. Dell’Olio - L.S. soc. coop. (avv. Labriola) c. Comune di Melito di Napoli (avv. Ronga). T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 23/04/2009, n. 2148

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 02148/2009 REG.SEN.
N. 04596/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4596 del 2008, proposto da:
Società Cooperativa LAU SERVICE, rappresentata e difesa dall'Avv. Renato Labriola, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Depretis n. 78 presso lo studio dell’Avv. Landolfi;
 

contro
 

COMUNE DI MELITO DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall'Avv. Gianluca Ronga, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Calata S. Marco n. 13 presso lo studio legale Iorio - Ronga;
 

nei confronti di
 

PETS BOARDING HOUSE Centro pensione e addestramento cani S.a.s., non costituita;
Lanziello Anna, non costituita;
 

per l'annullamento
 

della nota prot. n. 0017072 dell’8 luglio 2008, recante la comunicazione di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di custodia e mantenimento cani randagi, dei verbali di gara nn. 1, 2, 3 e 4, nonché di ogni altro atto ad essi collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Melito di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
 

Con il gravame in trattazione, la società ricorrente espone di aver partecipato, insieme con la concorrente Pets Boarding House S.a.s., alla gara a procedura aperta, indetta dal Comune di Melito di Napoli, finalizzata all’affidamento del servizio di custodia e mantenimento dei cani randagi.

Con provvedimento della commissione di gara, comunicato con nota del predetto Comune prot. n. 17072 dell’8 luglio 2008, la ricorrente veniva esclusa dalla procedura selettiva per irregolarità nella presentazione della rispettiva offerta.

La ricorrente impugna il menzionato provvedimento, unitamente a tutti i verbali di gara, deducendo motivi attinenti alla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3 e 97 della Costituzione; Direttive comunitarie n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE; artt. 46 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006; art. 3 della Legge n. 241/1990; principi del favor partecipationis e della par condicio fra i concorrenti), nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Si è costituito il Comune di Melito di Napoli, concludendo nella sua memoria difensiva per il rigetto del ricorso.

Parte ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno delle sue ragioni.

Gli altri soggetti intimati, pur regolarmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 5 novembre 2008.

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Opportuna appare la preliminare ricostruzione del punto nodale della vicenda contenziosa.

Con verbale n. 4 dell’8 luglio 2008, la commissione giudicatrice, facendo proprie le valutazioni espresse in apposito parere legale, statuiva di escludere la ricorrente dalla gara; i motivi dell’esclusione, ripetuti nella nota di comunicazione avente pari data, consistevano nelle seguenti circostanze: “perché (la società cooperativa Lau Service, ndr.) non ha indicato, né nella dichiarazione di avvalimento né nel contratto tra la società concorrente e l’impresa ausiliaria, di quali requisiti dell’impresa ausiliaria si sarebbe specificamente avvalsa, ai sensi dell’art. 49 comma 2 lett. a) del D.Lgs. 163 del 2006 - e di cui al punto 5 del parere stesso (perché nella busta 1 non risulta inserita la documentazione di cui all’art. 6 punto 2, richiesta a pena di esclusione, né la concorrente ha dichiarato di non avere i predetti requisiti e di sopperire a tale mancanza attraverso l’avvalimento al fine di giustificare la mancata allegazione e non incorrere nella relativa causa di esclusione). Per quanto riguarda, poi, la successiva integrazione fornita dalla società LAU Service relativa alle referenze bancarie, essa risulta inammissibile per violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 poiché si è in presenza di una dichiarazione postuma a termini scaduti, non avendo la suddetta ditta dichiarato in sede di presentazione dell’offerta di essere in possesso di referenze bancarie idonee, e non potendo dunque integrare successivamente una dichiarazione che non aveva precedentemente presentata.”

Ciò premesso, la ricorrente rivolge nei confronti di tale esclusione tre articolate censure, tese ad evidenziare l’erroneità della valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice in ordine, rispettivamente, ai tre distinti presupposti su cui poggia il provvedimento di esclusione, ossia incompletezza della dichiarazione di avvalimento, mancanza della documentazione richiesta dall’art. 6, punto 2, del bando (dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria) ed inammissibilità dell’integrazione documentale relativa alle referenze bancarie.

Con la prima di tali doglianze, la medesima sostiene essenzialmente di avere allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione di avvalimento conforme ai dettami dell’art. 49, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, punto 8, del bando, nella quale la specificazione dei requisiti era effettuata con riferimento a quelli “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, come parimenti ribadito anche nell’oggetto del contratto di avvalimento.

L’argomento non convince.

Il Collegio osserva che la citata disposizione legislativa e la corrispondente clausola del bando devono essere interpretate coerentemente con la ratio, sottesa alla normativa in tema di controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006), della agevole verificazione, da parte della stazione appaltante, di quanto dichiarato in sede di gara, soprattutto quando i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo risultino distribuiti tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria. Ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa, come nel caso di specie, per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (cfr. in tal senso TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430).

Pertanto, la dichiarazione di avvalimento prodotta dalla ricorrente, attesa la sua portata generica e non individualizzante, non poteva essere ritenuta conforme all’art. 49 cit. e alle prescrizioni della lex specialis, rendendo così doverosa per la stazione appaltante l’adozione del provvedimento di esclusione, in diretta applicazione dell’apposita clausola contemplata all’art. 6, punto 8, del bando.

Inoltre, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, non può imputarsi alla commissione giudicatrice alcun comportamento contraddittorio e/o illogico nel recepire il parere del legale di fiducia, il quale non si sarebbe attenuto all’oggetto dei quesiti sottoposti alla sua attenzione; infatti, correttamente il predetto legale, chiamato ad esprimersi sull’idoneità dell’impresa ausiliaria, ha esteso la sua indagine sui presupposti di validità dell’avvalimento stesso, la cui evidente carenza ha reso superflua ogni ulteriore disamina delle caratteristiche proprie della ditta chiamata in ausilio.

Né, come invocato in gravame, l’incompletezza della dichiarazione di avvalimento avrebbe potuto essere sanata mediante l’acquisizione di chiarimenti integrativi ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Si osserva che il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile, per giurisprudenza costante, solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nella presente fattispecie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127).

La rilevata insufficienza della dichiarazione di avvalimento in questione è idonea di per sé a supportare l’intero impianto motivazionale del provvedimento di esclusione. Ciò rende ininfluenti le rimanenti doglianze della ricorrente dirette a contestare altri profili, dal momento che non riescono a scalfire la legittimità di tale atto; infatti, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301);

In conclusione, resistendo il provvedimento di esclusione (unitamente ai presupposti verbali di gara) a tutte le censure prospettate dalla ricorrente, l’odierno gravame deve essere respinto per infondatezza.

Sussistono giusti motivi, attesa la novità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 05/11/2008 e 17/12/2008 con l'intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere

Carlo Dell'Olio, Referendario, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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