TAR Piemonte, Sez. II, 16 febbraio 2008, sentenza n. 258
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIEMONTE,

(Sezione Seconda)

N. 00258/2008 REG.SEN.
N. 01123/2007 REG.RIC.
 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1123 del 2007, proposto da:
LAFUMET BONIFICHE SAN MARTINA S.r.l., con sede in Torino, via Tirreno n. 45, in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante in carica, signor Francesco Marchiaro, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Vittorio Barosio e dall’avv. Bruno Sarzotti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso G. Ferraris n. 120;

contro

il COMUNE di GIVOLETTO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Piovano, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Torino, corso G. Ferraris n. 53;

nei confronti di

RICCOBONI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Gastini, Vincenzo Giovinazzo e Maria Ribaldone, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Torino, via Ponza n. 3;

per l’annullamento, previa sospensiva,

a) della determinazione del Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Givoletto in data 27.6.2007, n. 199, la quale ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto riguardante gli interventi per la messa in sicurezza di emergenza del sito “Ex Lerifond Alluminio S.r.l.”;

b) delle determinazioni del Responsabile dell’Ufficio tecnico comunale in data 26.4.2007, n. 135, e n. 136, con le quali sono state nominate - rispettivamente - la “commissione giudicatrice per la scelta del soggetto affidatario del contratto” e lo “staff tecnico di supporto alla commissione giudicatrice per la scelta del soggetto affidatario del contratto”;

c) per quanto possa occorrere, dei verbali di gara in data 7.5.2007, n. 1, 14.5.2007, n. 2 e 21.5.2007, n. 3;

d) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Givoletto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Riccoboni S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 522/2007 in data 17.10.2007 di questa Sezione con la quale sono stati sospesi gli atti impugnati ed è stata fissata l’udienza di discussione del merito del ricorso ai sensi dell’art. 23 bis comma 3 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28.11.2007 il dott. Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Dato atto che in data 30 novembre 2007 è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 75/2007, ai sensi dell’art. 23 bis, comma sesto della legge 6 dicembre 1971 come introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il comune di Givoletto ha indetto in data 14.2.2007 una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto concernente la messa in sicurezza in emergenza dello stabilimento “Ex Lerifond Alluminio S.r.l. ubicato nel Comune di Givoletto”.

Le prestazioni oggetto dell’appalto hanno un valore complessivo di euro 388.082,50 IVA esclusa. Il criterio per l’aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo i criteri indicati nella sezione IV.2) del bando di gara.

Il Disciplinare di gara prevede, al punto VIII.1, che “la Commissione giudicatrice, appositamente nominata procederà, in una o più sedute riservate, alla valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in conformità al disposto dell’art. 81 comma 1 D.lgs. 163/2006, da valutare sulla base dei seguenti parametri: …”.

Il punto IX.1 del Disciplinare dal Titolo “Svolgimento della gara” sancisce che “la gara si svolgerà in seduta pubblica il giorno 20.4.2007 alle ore 10,00 …. La commissione amministrativa di gara procederà a verificare la correttezza formale della chiusura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica e, in caso di esito negativo, ad escludere dalla gara e, successivamente, procederà a …. Indi la seduta pubblica sarà sospesa al fine di consentire alla commissione giudicatrice di procedere all’esame e alla valutazione delle Relazioni Tecniche e Metodologiche presentate dai concorrenti, in base a quanto previsto al successivo punto VII.1).

Successivamente, in seduta pubblica appositamente riconvocata, la commissione giudicatrice comunicherà i punteggi attribuiti alla Relazione Tecnico-organizzativa, alla Relazione Metodologica, infine procederà all’apertura delle Offerte Economiche dando lettura dei ribassi offerti ....

La commissione giudicatrice potrà essere coadiuvata da un apposito staff tecnico per la fase di verifica delle giustificazioni, fermo restando (i) la natura meramente istruttoria, preparatoria e strumentale dell’attività di tale staff e (II) che le valutazioni tecnico-discrezionali saranno di esclusiva competenza della commissione giudicatrice stessa”.

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte, l’Amministrazione con determinazione del responsabile del servizio n. 135 in data 26.4.2007, ha nominato la commissione giudicatrice, avvalendosi delle figure dei funzionari presenti all’interno dell’Ente, individuati nel Responsabile del procedimento, quale presidente della Commissione, nel Segretario comunale, in qualità di commissario e nel Responsabile del Servizio Finanziario sempre in qualità di commissario.

Con provvedimento n. 136 in pari data, il responsabile del servizio ha nominato lo staff tecnico di supporto alla commissione, individuando l’ing. Franco Scartabelli, quale esperto nei settori di Urbanistica, Ambiente, Architettura ed Ingegneria e il dott. Daniele Denti, laureato in chimica ed esperto in problematiche legate alla tutela ambientale.

In data 7 maggio 2007 si è riunita la commissione giudicatrice, coadiuvata dallo staff tecnico di supporto, che ha provveduto alla constatazione della regolarità dei plichi pervenuti, alla apertura delle sei offerte, alla esclusione di due offerte non in regola con la documentazione di gara e alla conseguente ammissione delle altre quattro offerte.

Infine, nella stessa seduta, il Presidente della commissione giudicatrice dichiarava chiusa la seduta e riconvocava “la commissione e lo staff tecnico di supporto in seduta privata per il giorno 14 maggio 2007 alle ore 9,00 per procedere all’esame e alla valutazione delle Relazioni Tecniche e Metodologiche presentate dai concorrenti, in base a quanto disposto dal disciplinare di gara. Il Presidente dispone inoltre che la seconda seduta pubblica per la comunicazione dei punteggi attribuiti alla Relazione Tecnico-organizzativa ed alla Relazione Metodologica e per l’apertura delle offerte economiche è prevista per il giorno 21.05.2007 alle ore 9,00”.

Il 14.5.2007 (verbale n. 2) si svolgeva la seconda seduta della gara, in sessione privata e la commissione giudicatrice “coadiuvata dallo staff tecnico di supporto” procedeva all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica per l’esame e la valutazione delle Relazioni Tecniche e metodologiche presentate dalle ditte ammesse.

La commissione e lo staff di supporto esaminavano gli aspetti tecnici delle offerte e gli attribuivano un punteggio in relazione ai parametri di giudizio stabiliti dal bando e dal disciplinare di gara.

Il 21 maggio 2007 (verbale n. 3) la commissione di gara coadiuvata dallo staff di supporto tecnico procedeva all’apertura delle offerte economiche e in sessione pubblica e comunicava i punteggi ottenuti dalle singole imprese in relazione all’offerta tecnica.

La graduatoria finale vedeva la società controinteressata aggiudicataria dell’appalto e la società ricorrente seconda classificata. Con determinazione del Responsabile del Servizio assunta in data 27 giungo 2007 l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla controinteressata.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché avverso le determinazioni nn. 135 e 136 in data 26 aprile 2007, con cui sono state nominate la commissione giudicatrice e lo staff tecnico di supporto ha presentato ricorso la seconda classificata deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

Violazione di legge con particolare riferimento all’art. 84 comma 2 del d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per manifesta irrazionalità. Violazione di legge, con particolare riferimento all’art. 84 comma 8 del d.lgs. 163/2006.

Violazione di legge con riferimento alle disposizioni del disciplinare di gara in ordine alla presentazione dell’offerta tecnica, nonché al principio della par condicio. Violazione di legge, con riferimento alle disposizioni di legge in ordine al tempo minimo per l’esecuzione dell’appalto.

Si costituiva in giudizio il Comune di Givoletto, chiedendo la reiezione dell’istanza cautelare e del ricorso nel merito.

Si costituiva la controinteressata chiedendo anch’essa che il ricorso sia respinto nel merito.

Alla camera di consiglio del 17 ottobre 2007 il Collegio ha ritenuto sussistenti gli elementi di fumus boni iuris e ha pertanto accolto l’istanza di sospensione e fissato la trattazione del merito dello stesso al 28 novembre.

Alla odierna pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità della composizione della commissione di gara rispetto alla previsione dell’articolo 84 comma 2 del Codice degli appalti, che recita: la commissione di gara è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto.

Nel caso di specie, la commissione di gara è stata composta dal Responsabile dell’Ufficio tecnico comunale, dal Segretario comunale e dal Responsabile del Servizio Finanziario del Comune: tale composizione, se posta in relazione alla complessità delle valutazioni tecniche a cui l’organo era chiamato in forza del disciplinare di gara e dei contenuti delle relazioni tecnica e metodologica, appare, secondo l’opinione della ricorrente, inadeguata ad assicurare le necessarie competenze tecniche specifiche, con particolare riguardo alla materia di ingegneria ambientale.

La nomina dello staff tecnico di supporto non sana il vizio di fondo che ha inficiato la procedura di gara, in quanto le commissioni giudicatrici devono essere in grado di valutare da sole le offerte che vengono loro sottoposte. Inoltre, il ruolo assunto dallo staff tecnico di supporto è stato più ampio rispetto a quanto era previsto dal disciplinare di gara: infatti, esso doveva essere limitato alla valutazione delle giustificazioni rese dalle imprese in fase di eventuale verifica dell’anomalia delle offerte (pagina 12 del disciplinare), mentre, come si evince dai verbali di gara, lo staff tecnico ha operato insieme alla commissione di gara in tutte le fasi della procedura, firmando gli stessi verbali e facendo proprie in tal modo tutte le decisioni assunte dalla medesima.

Un ulteriore profilo di censura consiste nel fatto che l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 84 comma 8 del d.lgs. 163/2006 (nel testo antecedente alle modifiche introdotte dall’art. 1 d.lgs. 31.7.2007 n. 113) che prevedeva che, in caso di accertata carenza nell’organico dell’amministrazione di adeguate professionalità, i commissari diversi dal presidente potessero essere scelti tra gli appartenenti ad albi professionali, con almeno dieci anni di iscrizione al relativo albo e nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali, ovvero tra i professori universitari di ruolo nell’ambito di un elenco formato dalle facoltà di appartenenza e ciò a garanzia della professionalità dei soggetti nominati e della trasparenza e della scelta.

Nel caso di specie la nomina dei membri dello staff tecnico di supporto è stata effettuata direttamente dal Comune di Givoletto.

Il motivo è fondato.

Il Collegio infatti ritiene che nel caso di specie, la complessità dell’oggetto dell’appalto, così come desumibile dal bando e dal disciplinare di gara, renda illegittima la composizione della commissione di gara alla luce dell’art. 84 comma 2 d.lgs. n. 163/2006, che richiede che i suoi componenti siano “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

Nel caso di specie, la complessità del compito della commissione di gara è evidente sol che si pensi che essa era chiamata ad effettuare la valutazione delle relazioni tecnico-organizzative delle imprese partecipanti, all’interno delle quali le imprese dovevano descrivere, tra l’altro, il gruppo di lavoro che avrebbe effettuato il lavoro, le professionalità specifiche, le relative qualifiche ed esperienze professionali, l’elenco dei lavori analoghi svolti nell’ultimo triennio specificando committente, attività svolta, importo, periodo di esecuzione a dimostrazione della specifica esperienza acquisita nel settore, elenco della strumentazione specifica tecnica a disposizione per l’esecuzione delle attività oggetto della gara; era inoltre chiamata a giudicare le relazioni metodologiche presentate dalle concorrenti, all’interno delle quali vi doveva essere la descrizione delle modalità tecniche di esecuzione dei lavori, l’individuazione delle problematiche da affrontare e delle migliorie da proporre in riferimento alle caratteristiche di tutte le attività oggetto dell’appalto e dei luoghi in cui esse erano previste, la descrizione degli adempimenti inerenti la sicurezza ai sensi del d.lgs. 494/1996, il cronoprogramma delle varie attività previste, l’indicazione delle attività e sottoattività previste in rapporto alle tempistiche in modo da garantire l’ottenimento di standards qualitativi ottimali e del raggiungimento dei migliori obiettivi di messa in sicurezza e bonifica, un riepilogo degli elementi che il concorrente ritiene qualificanti della propria offerta.

Alla luce della necessaria valutazione di tali elementi quale compito ineludibile della commissione di gara, la composizione della stessa non appare assicurare un adeguato livello di professionalità dei componenti: vi è infatti la presenza di un solo soggetto avente una qualificazione, per così dire “tecnica”, ossia il geometra presidente della stessa, laddove gli altri due membri (segretario comunale responsabile del servizio finanziario) non possono ragionevolmente sia pure considerando l’esperienza acquisita essere ritenuti, ragionevolmente, “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, trattandosi, come detto di un intervento di messa in sicurezza e di bonifica di ex sito industriale inquinato, in cui l’esigenza dell’urgenza di provvedere è almeno pari a quella di far eseguire l’intervento dal soggetto scelto a motivo della maggiore qualificazione professionale ed esperienza possibili, cosa che può avvenire solo ove la commissione di gara sia in grado di discernere tra le proposte tecniche pervenute quella maggiormente qualificata.

Il fatto che l’Amministrazione abbia scelto i componenti della commissione di gara tra i propri funzionari non pone al riparo dalla violazione dell’art. 84 comma 2 d.lgs. citato, in quanto è lo stesso comma 8 a prevedere che, in caso di assenza in organico delle specifiche professionalità, i commissari debbano essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo.

Quanto al secondo profilo di illegittimità secondo il quale lo “staff tecnico di supporto” avrebbe di fatto partecipato in modo ultroneo rispetto alle previsioni del disciplinare all’intera procedura di gara, esso è meritevole di accoglimento.

Infatti, la lex specialis di gara prevedeva che la commissione giudicatrice potesse essere coadiuvata da uno staff tecnico di supporto, “fermo restando la natura meramente istruttoria, preparatoria e strumentale dell’attività di staff e che le valutazioni tecnico-discrezionali saranno di esclusiva competenza della commissione giudicatrice stessa”.

La presenza a tutte le sedute della commissione di gara dello staff tecnico e la sottoscrizione di tutti i verbali di gara da parte dei due componenti dello stesso pongono in rilievo una partecipazione attiva a tutte le fasi della procedura di gara, quanto meno nella funzione di “coadiuvare” i momenti decisionali, per cui non può affermarsi, come fa la difesa del Comune, che la sottoscrizione sia stata un fatto meramente formale di attestazione della presenza dei due membri dello staff alle sedute.

Apodittica appare poi l’affermazione contenuta nella memoria difensiva della controinteressata, laddove si afferma che i soggetti eterni si sarebbero limitati a prestare soltanto “attività di consulenza e di assistenza professionale all’organo collegiale perfettamente costituito, il quale ha svolto e conservato tutti i propri poteri di valutazione con particolare riferimento al merito tecnico”: in primo luogo poiché la sottoscrizione di tutti verbali di gara, in assenza di precisazioni al riguardo contenute negli stessi verbali (ad esempio poteva essere indicato che la firma era apposta solo per la presenza), fa propendere per l’opzione contraria ad una presenza meramente formale alle varie fasi della procedura, in secondo luogo poiché, come sopra detto, non pare che la specifica professionalità dei componenti della commissione di gara possa aver assicurato la conservazione in capo alla stessa di tutti i poteri di valutazione in riferimento al merito, altamente tecnico, dell’oggetto dell’appalto.

Sotto un terzo profilo, la composizione della commissione di gara è censurabile per il fatto che ove l’amministrazione appaltante avesse accertato di non avere al proprio interno professionalità adeguate per formare la commissione avrebbe dovuto procedere con la nomina ai sensi dell’art. 84 comma 8 d.lgs. 163/2006 che prevede la scelta tra professionisti ovvero tra professori universitari di ruolo all’interno di rose di candidati già predisposte dagli ordini professionali ovvero dalle facoltà di appartenenza. Tale disposizione ha la funzione di garantire la trasparenza nella scelta dei componenti delle commissioni di gara ove le amministrazioni non riescano ad esprimere professionalità adeguate al tipo di valutazioni tecnico-discrezionali che devono essere compiute in relazione alla natura dell’appalto come era nel caso di specie.

Con il secondo motivo vengono dedotte dalla ricorrente due censure avverso l’operato della commissione di gara, l’una riguardante le modalità di formulazione dell’offerta tecnica della controinteressata, che sarebbero state contrastanti con le prescrizioni del disciplinare di gara in quanto sono stati presentati degli allegati aggiuntivi, che la commissione di gara, infatti, ha dichiarato di non esaminare (verbale n. 2 del 14 maggio 2007), ma che avrebbero dovuto comportare l’esclusione della concorrente dalla procedura di gara; la seconda censura attinente la tempistica dei lavori oggetto dell’offerta della controinteressata, che sarebbe in ciò contrastante con quanto previsto dal disciplinare di gara: infatti, l’allegato al capitolato prevedeva due campagne di monitoraggio sul sito in questione, da effettuare a distanza di sei mesi (180 giorni) l’una dall’altra, mentre l’offerta della controinteressata prevedeva un termine finale di realizzazione dei lavori, ragion per cui essa evidentemente non prevedeva il secondo monitoraggio. Di ciò, del resto, ha dato atto anche la commissione di gara nel verbale n. 2 in data 14 maggio 2007, limitandosi però a attribuire un punteggio pari a zero a questa parte dell’offerta laddove avrebbe dovuto escluderla, giacché non era rispondente ad un aspetto fondamentale del programma contrattuale così come indicato nella legge di gara.

Il primo profilo di censura appare infondato posta la natura formalistica del medesimo: la lunghezza, eccedente rispetto alle prescrizioni del capitolato di gara, della relazione e della documentazione allegata non è sanzionata dal disciplinare di gara con comminatorie “a pena di esclusione” e non appare aver inficiato aspetti sostanziali della procedura, risolvendosi in una mera irregolarità formale.

Il secondo profilo dedotto appare invece meritevole di accoglimento, in quanto la mancata previsione del secondo monitoraggio da parte dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria appare rilevare sotto il profilo dell’interesse sostanziale ad una corretta esecuzione del progetto di messa in sicurezza e bonifica. Ciò si desume, tra l’altro, dal verbale della Conferenza dei Servizi in data 23.1.2006 prot. n. 497, avente ad oggetto l’approvazione del progetto di messa in sicurezza di emergenza ai fini della richiesta del finanziamento regionale ex art. 16 della legge regionale 42/2000, in cui si afferma che “dovranno essere effettuate due campagne di monitoraggio per n. 6 pozzi, compreso il campione del pozzo dell’acquedotto di San Gillio”.

Né può essere accolta l’obiezione della controinteressata in merito al fatto che l’espressa previsione nello stralcio di progetto della dilazione di sei mesi per l’esecuzione della seconda campagna di monitoraggio, “proprio in quanto predeterminata, non necessitasse di specifica indicazione dei tempi di realizzazione dei lavori proposti dalle ditte partecipanti”, in quanto, come la stessa commissione di gara ha riconosciuto attribuendo il punteggio “0” alla controinteressata (e ad altre due concorrenti incorse nello stesso errore), la tempistica di realizzazione dei lavori comprendeva anche il lasso di tempo intercorrente tra il primo e il secondo monitoraggio, non costituendo quest’ultimo una mera aggiunta già disciplinata tempi di realizzazione, ma costituendo parte integrante del progetto di bonifica.

Conclusivamente il Collegio ritiene che siano fondati il primo e, parzialmente, il secondo motivo di ricorso e pertanto che il ricorso sia da accogliere.

Possono tuttavia essere compensate le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, II Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del giorno 28.11.2007, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Calvo, Presidente
Giorgio Manca, Referendario
Emanuela Loria, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 

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