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REPUBBLICA ITALIANA

N.4964/08 REG.DEC.
N.7163 REG.RIC.
ANNO: 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2007 ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7163/07 Reg. Gen., proposto da INSIEL S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di mandataria dell'a.t.i. costituita con LINE SYSTEM SERVICE s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Scanzano e Corrado Diaco, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via XXIV Maggio n. 43;
CONTRO
EUTELIA S.p.A. (già EUNICS S.p.A.), in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di mandataria del r.t.i. costituendo con Protom S.p.A., e PROTOM S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dagli Avv.ti Pierluigi Piselli e Claudio De Portu, elettivamente domiciliate presso i medesimi in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13;
Regione Campania, in persona del Presidente in carica della Giunta regionale, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza 12 giugno 2007 n. 6073 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sezione I, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dell'appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3 giugno 2008, relatore il consigliere Angelica Dell'Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Scanzano e De Portu;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 3 ed il 7 settembre 2007 e depositato il 12 seguente la Insiel S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell'a.t.i., costituita con Line System Service s.r.l., aggiudicataria dell'appalto concorso indetto dalla Regione Campania per la realizzazione del centro servizi tecnologici (C.S.T.) per le imprese agroalimentari della Campania, ha appellato la sentenza 12 giugno 2007 n. 6073 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione I, con la quale, su ricorso delle Eunics S.p.A. e Protom S.p.A., partecipanti al costituendo raggruppamento temporaneo classificato al secondo posto della relativa graduatoria finale, sono stati annullati il decreto dirigenziale 28 giugno 2006 di aggiudicazione definitiva e gli atti sottostanti.

L'appellante, premesso che la Eunics lamentava la mancanza di dichiarazione dei requisiti di partecipazione della Insiel S.p.A. (1), la mancanza di dichiarazione del fatturato specifico della Line System s.r.l. (2), la mancanza di sottoscrizione di parti dell'offerta tecnica (3), l'assenza o insufficienza del “piano operativo” e del business plan nell'offerta tecnica (4), l'erroneità nell'attribuzione dei punteggi (5), e che il TAR ha accolto in parte i motivi quarto (quanto all'insufficienza del business plan) e quinto (quanto all'attribuzione di p. 4/10 per qualità e completezza del business plan), mentre ha respinto le altre doglianze, a sostegno dell'appello ha dedotto:
1.- Error in iudicando. Erronea e omessa considerazione della sentenza in ordine alla presunta violazione degli artt. 7 e ss. del capitolato speciale, sotto il profilo della valutazione dell'offerta tecnica presentata dall'aggiudicataria. Corretta e regolare presentazione del documento business plan da parte dell'a.t.i. Insiel. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Difetto di motivazione su punto decisivo della controversia.
2.- Error in iudicando. Erronea valutazione dell'art. 4.1 del disciplinare tecnico, sotto il profilo dell'interpretazione dei documenti richiesti alle partecipanti.
3.- Ulteriore error in iudicando in ordine all'attribuzione del punteggio di 4/10. Errata valutazione degli atti di gara.
4.- Error in iudicando. Mancata ed erronea applicazione del principio del favor partecipationis. Mancata valutazione della corretta interpretazione dell'art. 4.1 da parte della commissione di gara.

Con atto notificato i giorni 30 ottobre, 5 e 7 novembre 2007, depositato il 2 novembre 2007, la Eutelia (già Eunics) S.p.A. e la Protom S.p.A hanno proposto appello incidentale, sostenendo la fondatezza dei propri motivi originari secondo, terzo e - integralmente - quarto e quinto, e con memoria del 9 seguente hanno svolto controdeduzioni. Con memoria del 12 novembre 2007 parte appellante principale ha confutato il ricorso incidentale. Con ulteriore memoria del 22 maggio 2008 le appellate ed appellanti incidentali hanno ancora sostenuto la correttezza di quanto ritenuto dai primi giudici. Infine, con memoria del 29 maggio 2008 le appellanti principali hanno insistito per l'accoglimento del proprio gravame e la reiezione di quello avversario.

All'odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Com'è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto degli appelli - principale ed incidentale - in esame la sentenza 12 giugno 2007 n. 6073 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione I, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Eunics S.p.A. e Protom S.p.A., partecipanti al costituendo raggruppamento temporaneo classificato al secondo posto della graduatoria finale dell'appalto concorso indetto dalla Regione Campania per la realizzazione del centro servizi tecnologici (C.S.T.) per le imprese agroalimentari della Campania, avverso il decreto dirigenziale 28 giugno 2006, di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell'a.t.i. Insiel S.p.A. e Line System Service s.r.l., nonché gli atti sottostanti.

In particolare, il primo giudice ha ritenuto fondati il quarto motivo, nella parte in cui si lamentava che il progetto tecnico dell'aggiudicataria fosse privo del business plan, richiesto a pena di esclusione, e comunque il quinto motivo, formulato in subordine, di illogicità ed altri profili di eccesso di potere in relazione al punteggio attribuito all'aggiudicataria, in relazione all'avvenuta valutazione da parte della commissione giudicatrice del detto business plan con 4 punti anziché con zero punti. Tanto nel rilievo che il documento presentato dall'a.t.i. non rispondesse alle prescrizioni della lex di gara in quanto costituito da un semplice schema o mera dichiarazione di intenti con elencazione di contenuti futuri, da sviluppare in seguito.

In primo luogo le appellanti principali, nel premettere che in realtà il TAR non avrebbe accolto il quarto motivo, quanto piuttosto il quinto, contestano ovviamente tali conclusioni, opponendo - in estrema sintesi - che le prescrizioni accennate fossero tali da richiedere la redazione e la presentazione non di un business plan compiuto, ma appunto dell'impegno alla sua redazione da parte dell'aggiudicataria, sicché il documento in questione non poteva essere considerato mancante o incompleto.

Al riguardo, la Sezione ricorda che l'art. 7, lett. a), del capitolato speciale d'appalto, per quanto qui interessa, dispone:
“L'offerta tecnica, regolarmente sottoscritta in tutte le sue parti, deve contenere, pena l'esclusione:
- Presentazione della Ditta e referenze generali e specifiche ...;
- Documento descrittivo del team di lavoro …;
- Progetto tecnico, da redigersi secondo le specifiche dettate dal Disciplinare tecnico, che deve includere appositi e specifici capitoli:
1.-….
10.- Business Plan”.
Inoltre, il punto 4.1 del disciplinare tecnico precisa: “Per rispondere alla necessità di attivare interventi sostenibili, secondo le logiche CIPE, la Ditta aggiudicataria dovrà sviluppare un piano di sostenibilità economico-finanziaria (Business Plan) del PAR come strumento utile al Polo per pianificare la futura gestione del sistema nel momento in cui dopo 2 (due) anni dal collaudo lo prenderanno in carico. Il documento dovrà essere redatto senza indicazioni economiche assolute, pena invalidazione dell'offerta tecnica; esso dovrà costituire un business plan ‘base 100' ed esprimere i valori economici di ogni singola voce in termini percentuali”.

L'a.t.i. Insiel - Line System ha inserito a pagina 329 dell'offerta tecnica il paragrafo 9.5.1, rubricato “Business Plan (Tecnico)”, nel quale ha esposto in undici righe che “l'RTI assicura la stesura di un piano di sostenibilità economico-finanziaria …”, affermando che il documento “verrà redatto” senza indicazioni economiche assolute ma in termini percentuali e “si focalizzerà” sulla realizzazione di un piano a breve-medio periodo e sull'esplicitazione di alcuni indicatori di controllo, non precisati.

Ciò posto, non par dubbio alla Sezione come sia certo che in tal modo l'a.t.i. non abbia assolto all'onere imposto ai concorrenti a pena di esclusione, non avendo in realtà presentato alcun piano, ossia un elemento dell'offerta ritenuto sostanziale dall'Amministrazione, come provato dall'introduzione del criterio di attribuzione del punteggio per il valore tecnico “qualità e completezza del business plan” (art. 10 del capitolato).

Né può ragionevolmente sostenersi che capitolato e disciplinare si limitassero a richiedere un mero impegno alla redazione dello stesso piano, di cui fossero indicate le sole linee guida. Il riportato art. 7, lett. a), n. 10 del capitolato è chiarissimo nel prescrivere l'inclusione nel progetto tecnico di un apposito e specifico capitolo contenente il business plan, la cui mancanza determina l'esclusione dell'offerta. A sua volta, il punto 4.1 del disciplinare ne specifica le finalità ed i contenuti, prevedendo che nel piano i valori economici di ogni singola voce siano indicati in termini percentuali a base 100 e stabilendo un'ulteriore causa di invalidità dell'offerta, ove invece detti valori siano espressi in termini assoluti; prescrizione, questa, che, come osservato dal TAR, non avrebbe senso se un vero e proprio piano, articolato in quantificate voci, non fosse stato richiesto già in sede di offerta tecnica, poiché è in tale sede che si rende necessario non anticipare l'offerta economica. E' infatti ben noto che, quando, come nella specie, l'aggiudicazione avvenga col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ed in ossequio ai principi di par condicio, imparzialità e segretezza delle offerte, la valutazione dell'offerta tecnica, connotata da discrezionalità tecnica, non dev'essere influenzata da elementi attinenti all'offerta economica, che sarà valutata successivamente e con meccanismi automatici (cfr. al riguardo, nel caso in esame, il puntuale disposto dell'art. 10 del detto capitolato). Quanto poi al riferimento del ripetuto punto 4.1 del disciplinare alla “Ditta aggiudicataria”, che “dovrà sviluppare” il piano, la dizione non autorizza la concorrente a non presentare alcun piano, significando piuttosto che gli elementi in esso esposti dovranno essere sviluppati e puntualizzati in seguito dall'aggiudicataria, ovviamente in termini - questa volta - assoluti.

Dunque, deve esser affermato che, sul punto, la lex specialis di gara era inequivoca, sicché non appare utilmente invocabile il principio del favor partecipationis, la cui operatività richiede d'altra parte, oltre ad un'oggettiva incertezza interpretativa delle clausole, che si tratti di adempimenti di carattere meramente formale, mentre nella fattispecie in esame la prescritta produzione attiene al contenuto sostanziale dell'offerta tecnica quale elemento appunto sostanziale del progetto proposto, contenente la definizione delle prestazioni a carico del concorrente in caso di aggiudicazione.

In definitiva, deve ritenersi che con l'appellata sentenza correttamente il TAR ha ritenuto incompleta anche sotto il profilo sostanziale dell'offerta tecnica dell'a.t.i. Insiel- Line System, a fronte della quale, perciò, la Regione Campania avrebbe dovuto escludere la concorrente dall'appalto concorso.

Inoltre, va precisato che le appellanti principali non colgono nel segno neppure laddove espongono che il TAR non avrebbe accolto il quarto motivo del ricorso di primo grado nella parte riferita alla loro mancata esclusione per omessa presentazione del business plan, ma avrebbe utilizzato il censurato processo interpretativo della disciplina di gara per reputare irragionevole il punteggio di 4 da loro conseguito per l'accennata voce “qualità e completezza” del medesimo business plan.

La pronunzia è infatti chiara nell'apprezzamento della fondatezza della censura in parola, mentre l'esame della doglianza relativa al punteggio, esposta nel quinto motivo, risulta condotto come duplice motivazione della stessa sentenza, a riprova della fondatezza del ricorso che, peraltro, è stato espressamente accolto con riguardo al quarto motivo. Tanto appare evidente anche dalla trattazione della domanda di risarcimento in forma specifica (non riproposta in questa sede con l'appello incidentale), respinta per la necessità del rinnovo non già della fase dalla valutazioni delle offerte (fase, anzi, dichiarata espressamente intangibile avendo “l'amministrazione ormai consumato la propria discrezionalità”), come sarebbe stato se l'annullamento fosse stato pronunciato in relazione al vizio prospettato col quinto motivo, bensì delle successive fasi di aggiudicazione e verifica della sussistenza in capo al nuovo primo graduato di tutti i prescritti requisiti.

Per quanto sin qui esposto, ed assorbite le ulteriori deduzioni dell'appello principale, lo stesso appello principale dev'essere respinto, con conseguente dichiarazione di improcedibilità dell'appello incidentale, volto unicamente a far valere la fondatezza dei motivi disattesi dal TAR.

In considerazione della peculiarità della fattispecie trattata, si ravvisano ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, decidendo sul ricorso in appello in epigrafe, respinge l'appello principale e dichiara improcedibile l'appello incidentale.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 giugno 2008 con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Claudio Marchitiello Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere
Nicola Russo Consigliere
Angelica Dell'Utri Costagliola Consigliere, estensore

L'ESTENSORE                                         IL PRESIDENTE
f.to Angelica Dell'Utri Costagliola                f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO
f.to Cinzia Giglio

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi

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