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REPUBBLICA ITALIANA

N.491/08 REG.DEC.
N. 36 REG.RIC.

ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 36/07 proposto dalla ESPERIA S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Abbamonte con domicilio eletto in Roma, Via degli Avignonesi 5;
contro
l’AZIENDA OSPEDALIERA SAN MARTINO DI GENOVA, rappresentata e difesa dall'avv. prof. Piergiorgio Alberti, elettivamente domiciliata in Roma, via G. Carducci n. 4;
il MINISTERO DELL'INTERNO, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato;
l’UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO-PREFETTURA DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sez. 1, n. 827/2006.
Visto l'atto di appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 552/07;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 relatore il Consigliere Nicola Russo;
Uditi, altresì, gli avvocati Abbamonte e Alberti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al TAR Liguria r.g.n. 1323/05, Esperia S.p.a. impugnava la determinazione dell'Azienda Ospedaliera San Martino di Genova n. 3046 del 14.11.2005 recante risoluzione del rapporto di appalto in essere per il servizio di pulizia delle infrastrutture ospedaliere già assegnato alla stessa Esperia giusta determinazione n. 2491 del 17.10.2003.

La risoluzione era motivata con richiamo alla nota della Prefettura di Napoli n. 446/area 1 Bis del 20.10.2005 (anch'essa impugnata in uno al provvedimento di risoluzione) nella quale si forniva un'informativa antimafia sfavorevole, a sua volta giustificata con riferimento a vicende di natura penale che avevano coinvolto l'amministratore della Esperia.

2. L'impugnativa era affidata a cinque motivi. Con il primo motivo veniva censurata la incompetenza della Prefettura di Napoli, dovendo l'informativa provenire dalla Prefettura di Benevento ove aveva sede legale la Esperia. Con il secondo motivo era censurata la risoluzione del rapporto per mancanza di motivazione, non potendo questa esaurirsi in un mero richiamo di una informativa antimafia atipica. Con i restanti motivi, tra loro connessi, si contestava nel merito la scelta della Prefettura, prima, e della Azienda Ospedaliera, poi, perché il loro intervento giungeva mesi dopo che in sede penale (Tribunale del riesame e poi Corte di Cassazione) era stato accertato che il legale rappresentante di Esperia era estraneo alla ipotesi accusatoria.

Era proposta anche domanda risarcitoria.

3. Sia l'Amministrazione dell'Interno che l'Azienda Ospedaliera si costituivano in giudizio per difendere il loro operato. L'Amministrazione sosteneva che l'adozione della informativa non poteva esser messa in discussione dopo le vicende di carattere penale nelle quali era rimasto coinvolto l'Amministratore di Esperia, mentre la Azienda Ospedaliera, in primo luogo, negava l'incompetenza del Prefetto di Napoli (perché la richiesta era stata inviata a questo allorché Esperia aveva ancora sede in quel luogo) e poi insisteva per la correttezza della scelta della risoluzione perché tale potere, anche nel caso di informative atipiche, può dirsi correttamente motivato con il semplice richiamo al contenuto dell'informativa stessa.

4. Il ricorso veniva respinto dal TAR Liguria con sentenza n. 827/06. A parere del TAR, escluso il vizio di incompetenza perché il trasferimento di sede dell'impresa aveva avuto luogo a procedimento in corso, nessuna censura poteva esser mossa all'Azienda Ospedaliera poiché questa si era basata su un'informativa ritenuta legittima.

5. La sentenza n. 827/06 veniva appellata da Esperia s.p.a. che, sostanzialmente, riproponeva le censure originarie. Col primo motivo si rilevava che l'informativa rilasciata dalla Prefettura di Napoli aveva avuto come destinatario un soggetto che, alla data di adozione del provvedimento, non rientrava più nelle competenze di quell'Ufficio, sicché evidente avrebbe dovuto risultare il vizio di incompetenza. Col secondo motivo, diretto nei confronti dell'atto di risoluzione del rapporto, si ribadiva che avendo assunto a presupposto di tale scelta caducatoria una informativa antimafia cd. atipica, l'Azienda Ospedaliera avrebbe dovuto esporre le ragioni della sua scelta, noto essendo che in questo caso il potere di risoluzione del rapporto ha natura discrezionale. Col terzo motivo si evidenziava che il TAR non aveva rilevato che i fatti di natura penale posti a base dell'informativa prefettizia gravata, all'atto della sua adozione, erano inesistenti perché il Tribunale di Potenza (ord. 4.1.2005) e la Corte di Cassazione (sent. 1639/05 del 20.4.2005) avevano prosciolto l'amministratore della Esperia da qualunque reato. Col quarto motivo si insisteva sotto altro profilo per la illegittimità della nota prefettizia e, con essa, della risoluzione del rapporto perché era emerso che l'informativa si basava unicamente sulle vicende di natura penale che avevano coinvolto l'amministratore di Esperia mentre queste erano state già escluse nelle competenti sedi. L'appellante, infine, riproponeva la domanda di risarcimento sia in termini di danno emergente che di lucro cessante sia in termini di perdita di chance e di qualificazione, oltre ad accessori.

7. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio. Entrambe concludono per la conferma della sentenza di primo grado ed insistono nelle rispettive difese.

La causa è passata in decisione all'udienza del 27 novembre 2007 ed è stato pubblicato il dispositivo n. 552/07.

DIRITTO

L'appello è fondato. Va premesso che l'informativa prefettizia 446/area I Bis del 20.10.2005 è stata già annullata con sentenza n. 363/07 del TAR Campania, Sez. I, che questa Sezione ha confermato con decisione n. 2828 del 31 maggio 2007.

Da tale decisione il Collegio non ha motivo di discostarsi. Se è pacifico infatti che l'interesse pubblico al cui soddisfacimento è diretto l'insieme delle misure di prevenzione antimafia giustifica anche interventi basati sul mero sospetto e quindi privi di quell'accertamento rigoroso che il nostro ordinamento esige nella sede penale è, per converso, evidente che un fatto che ha trovato smentita all'esito di un procedimento penale non può esser richiamato per assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell'informativa antimafia (Sez. V, 31 maggio 2007, 2828; 27 giugno 2006, n. 4135). Il che è proprio quanto accade nella citata informativa, la quale a distanza di mesi dalla smentita in sede penale delle vicende che avevano riguardato l'amministratore di Esperia s.p.a., assume quelle stesse vicende quale presupposto per ritenere sussistente un attuale tentativo di infiltrazione mafiosa.

Una volta ribadito l'annullamento dell'informativa prefettizia n. 446/2005, analoga sorte tocca alla determinazione con la quale l'Azienda Ospedaliera San Martino di Genova (n. 3046 del 14.11.2005) ha disposto la revoca del rapporto in essere con l'appaltratice Esperia. E' infatti nella stessa (annullata) informativa prefettizia che si esaurisce la motivazione della revoca del rapporto da parte dell'Azienda Ospedaliera. Quest'ultima, ancorché avrebbe dovuto, trattandosi di informativa prefettizia atipica (come è stato stabilito dalla sentenza confermata dalla Sezione con decisione n. 2828/07) , non ha invero compiuto alcuna autonoma valutazione e si è limitata all'acritico recepimento del punto di vista espresso nell'informativa prefettizia.

Per le anzidette, assorbenti, ragioni la sentenza gravata merita di essere riformata, con conseguente annullamento sia della nota prefettizia n. 446/area 1 bis del 20.10.2005 sia della determinazione dell'Azienda Ospedaliera n. 3046 del 14.11.2005.

Fondata dunque risulta anche la domanda risarcitoria. In ossequio a principi di derivazione anche comunitaria va privilegiata, ove possibile (se del caso previa presa d'atto della caducazione di rapporti eventualmente costituiti per sostituire quello revocato ad Esperia), la reintegrazione in forma specifica.

Nell'ipotesi in cui ciò non sia possibile le Amministrazioni intimate saranno tenute in solido al risarcimento per equivalente. Da questo punto di vista va anzitutto precisato che l'importo della commessa da assumere a base del calcolo dell'entità del risarcimento va identificato nell' (intero) importo del contratto per il terzo anno di servizio più il solo 80% dell'importo degli ulteriori tre anni previsti sia in sede di gara che dal contratto: a tale decurtazione equitativa il Collegio ritiene di poter pervenire tenuto conto del dato che la prosecuzione del rapporto per il triennio in questione, pur non essendo tecnicamente vincolata, era legata al verificarsi di presupposti che la rendevano pressoché scontata (id est, mantenimento del prezzo pattuito tre anni prima).

Così individuato l'ammontare della commessa non eseguita, si può passare alla liquidazione delle diverse voci di pregiudizio. La prima voce consiste nel danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla procedura. A questo titolo il Collegio ritiene equo fissare un risarcimento pari al 2% del valore dell'appalto, beninteso come sopra quantificato. Al danno emergente si aggiunge il danno per lucro cessante, che la giurisprudenza ha ormai pacificamente individuato nel 10% del valore dell'appalto (anche in questo caso come sopra quantificato). Come stabilito dalla Sezione, con precedente cui il Collegio ritiene di dover dare adesione, va poi riconosciuto un importo pari al 3% del valore dell'appalto (sempre come sopra quantificato) a titolo di perdita di chance, legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell'appalto non eseguito (Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5592). Ai fini dell'integrale ristoro della sfera patrimoniale va, da ultimo, riconosciuto un ulteriore importo, equitativamente individuato nel 3% del valore dell'appalto, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari. Sulle somme così liquidate, poiché si tratta di debito di valore, va progressivamente effettuata la rivalutazione e poi occorre applicare gli interessi dalla data della risoluzione fino al deposito della presente sentenza. Dalla data di deposito e fino al soddisfo, trattandosi ora di debito di valuta, dovranno essere corrisposti i soli interessi legali.

Va inoltre risarcito, a prescindere dalla esecuzione in forma specifica, anche il cd. danno esistenziale. Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere l'orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza 4 giugno 2007, n. 12929, dove si chiarisce che il diritto all'immagine, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche. Tale diritto, traente fondamento dalla previsione dell'art. 2 Cost., è nella specie menomato sia dall'informativa del 20.10.2005, la quale risulta irragionevolmente adottata senza alcun riferimento alle opposte valutazioni provenienti dalla sede penale, che dalla revoca dell'appalto, che su quell'informativa si è appiattita.
Per la relativa quantificazione, il Collegio ritiene di dover far uso dell'istituto di cui all'art. 35, secondo comma, del d.lgs. 80/98, demandando alle Amministrazioni appellate di formulare nel termine di 180 giorni una proposta di risarcimento che tenga conto delle conseguenze pregiudizievoli che un'informativa prefettizia negativa nonché la revoca di un appalto regolarmente aggiudicato sono suscettibili di arrecare alla sfera giuridica di un'impresa, dal punto di vista della sua esistenza e della sua capacità di operare sul mercato. Trattandosi di debito di valore, le somme individuate, previamente rivalutate, dovranno essere maggiorate degli interessi legali.

Le spese del doppio grado, vista la peculiarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Condanna le Amministrazioni appellate, in solido tra loro, al risarcimento dei danni in favore dell’appellante, come specificato in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

L’ESTENSORE                                             IL PRESIDENTE
F.to Nicola Russo F.to                                  Claudio Marchitiello
IL SEGRETARIO
F.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
F.to Livia Patroni Griffi

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