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TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, 26 ottobre 2006, sentenza n. 697

 

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL FRIULI VENEZIA GIULIA

Ric. 278/2005 R.G.R.

Sent. n. 697/06 Reg. Sent.

costiuito da:

Vincenzo Borea Presidente
Enzo Di Sciascio - Consigliere
Oria Settesoldi - Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 278/2006 di Sinergo Engineering s.r.l., Raffaello Guido Antonio Cossu e Davide Rossetti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Anna Domenichelli e Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso lo studio del terzo in Trieste;

c o n t r o

EXE s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Conti, con domicilio eletto presso la segreteria del T.A.R.;

e nei confronti di
Studio Geotecnica Italiano s.r.l., non costituita in giudizio;
Studio Aglietto s.r.l., non costituita in giudizio;
Inarco s.r.l., non costituita in giudizio;

p e r

l’annullamento dei seguenti atti:
nei limiti dell’interesse dei ricorrenti,
il bando e il capitolato della gara indetta dalla EXE spa per l’affidamento dell’incarico professionale per la realizzazione dello studio di fattibilità e della progettazione preliminare e definitiva di due discariche per rifiuti non pericolosi, da realizzarsi in Provincia di Udine:
l’aggiudicazione provvisoria della gara del 27.3.2006;
nonché, tramite i motivi aggiunti impugnatori,
l’aggiudicazione definitiva della gara del 29.6.2006 prot. 2073/mrz e la dichiarazione di nullità del disciplinare d’incarico sottoscritto il 7.7.2006;

Visti il ricorso e i motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati presso la Segreteria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Exe s.p.a;
Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2006 - relatore il Consigliere Oria Settesoldi - i difensori delle parti presenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti hanno impugnato le risultanze della gara in oggetto, dove si sono classificati al secondo posto in graduatoria ( con punti 80,94 complessivi risultanti dai punti 24,94 dell’offerta economica e dai 56 punti dell’offerta tecnico organizzativa), per la mancata esclusione di altre due concorrenti (Inarco srl e Studio Aglietto srl) che avrebbero presentato offerte economiche inferiori a quella minima prevista dal capitolato riportando un punteggio complessivo rispettivamente di 68,218553186 punti e 73 punti.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione della l. n. 155 del 26.4.1989; violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del capitolato di gara; nell’assunto che le ditte sopramenzionate avrebbero presentato offerte inferiori alle vigenti tariffe professionali ed avrebbero quindi dovuto essere escluse.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del D.lg. 157/1995; disparità di trattamento; violazione della lex specialis ( art. 10 e 10.3. del capitolato di gara) e illegittimità della medesima disposizione per illogicità e contraddittorietà; nell’assunto che la formula algoritmica fornita dal capitolato per la valutazione dell’offerta economica sarebbe stata erroneamente applicata dalla commissione giudicatrice e sarebbe stata comunque erronea. Essa sarebbe stata scorrettamente applicata in quanto il punteggio è stato calcolato sulle offerte ribassate e non sul ribasso percentuale. Infatti il termine “proposta” utilizzato nella descrizione della formula algoritmica avrebbe dovuto essere letto alla luce del precedente punto 2 lett. c) dell’art. 10.3. in cui si parla di “ribasso percentuale indicato nell’offerta economica”
In ogni caso, anche applicando correttamente l’algoritmo e considerando il ribasso percentuale anziché l’importo offerto, la formula risulterebbe in contrasto con la disposizione del capitolato di gara che prevede in 30 punti il massimo punteggio attribuibile per l’offerta economica.

Sono poi stati notificati i seguenti motivi aggiunti anche nei confronti della sopraggiunta aggiudicazione definitiva:

3) Violazione e falsa applicazione della l. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di motivazione (incongruità, incompletezza e contraddittorietà della motivazione); nell’assunto che l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata disposta senza dar conto della valutazione effettuata sulla opportunità di attendere l’esito delle vertenze giudiziarie pendenti.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata controdeducendo per il rigetto del ricorso ed eccependone l’inammissibilità per difetto di giurisdizione in considerazione della natura soggettiva della stazione appaltante.

DIRITTO

Ritiene il Collegio, in via preliminare, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

Sostiene al contrario la resistente EXE s.p.a. di non essere tenuta, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica sicchè la controversia non rientrerebbe tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 6 della l. 205/2000, a sensi del quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”

Secondo la resistente, infatti, la scelta di effettuare una gara pubblica per la progettazione delle due discariche sarebbe stata dettata da ragioni di mera opportunità senza che essa fosse al riguardo obbligata, perché l’ambito soggettivo di applicazione della legge regionale n. 14/2002 sarebbe ristretto alle società con capitale pubblico partecipate dalle amministrazioni aggiudicatici “che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza” ( art. 3, c. 5) mentre la resistente afferma che la sua attività non “soffre di limitazioni di sorta, per quanto essa sia ispirata anche a funzioni calmieratici sul mercato e non debba necessariamente rispondere alla logica del massimo profitto economico”.

Ritiene invece il Collegio che la partecipazione quasi integralmente pubblica della società EXE s.p.a., oltre che il suo oggetto sociale e la natura delle prestazioni svolte, la rendano a tutti gli effetti un “organismo di diritto pubblico” ai sensi della direttiva Comunitaria 93/37 e della legge regionale n. 14/2002, art. 3, comma 1, per cui essa non poteva esimersi dall’indire una gara ad evidenza pubblica.
Premesso infatti che lo stesso oggetto sociale della EXE spa ribadisce che questa è caratterizzata da “finalità di tipo pubblicistico e di perseguimento di criteri di economicità per i cittadini” e che in conseguenza di ciò potrà nel corso della propria attività di impresa “ astenersi dal ricercare il massimo profitto e ….. praticare prezzi, imporre tariffe e richiedere corrispettivi inferiori a quelli correnti di mercato…” si deve ricordare che la attualmente vigente direttiva Dir. 31-3-2004 n. 2004/18/CE, ricalcando quanto già previsto dalla precedente direttiva n. 1993/37 chiarisce che “Per «organismo di diritto pubblico» s'intende qualsiasi organismo:

a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,
b) dotato di personalità giuridica, e
c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”

In sintesi, dunque, affinchè sussista un organismo di diritto pubblico è necessario e sufficiente che ricorrano i seguenti elementi: a) possesso di personalità giuridica; b) sussistenza di dominanza pubblica ; c) perseguimento della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale.
Di quest'ultimo elemento, in particolare, i sintomi sono l'assenza di criteri imprenditoriali nella gestione (e dunque la possibile mancanza dell'utile di impresa) e lo svolgimento dell'attività non in regime di concorrenza.

Il Collegio ravvisa in capo alla EXF spa la sussistenza di tutti i citati elementi, dal momento che la stessa - come si è già visto - può "astenersi dal ricercare il massimo profitto" dall'attività, cosi come può "imporre tariffe e richiedere corrispettivi inferiori a quelli correnti sul mercato", cosicchè, il compenso alla sua attività non è necessariamente il risultato di trattative nè cambia a seconda delle condizioni di mercato o dell'incidenza dell'attività concorrenziale delle altre ditte.

Nè possono sorgere dubbi in ordine al requisito della dominanza pubblica, la cui sussistenza nel caso di specie è ictu oculi evidente. La presenza delle citate caratteristiche in capo alla EXE spa fa sì che questa debba essere qualificata come organismo di diritto pubblico.

Alla luce di tali considerazioni ed in ragione dell'art. 3 della L.R. FVG n, 14/2002 ("Disciplina organica dei Lavori pubblici) rubricato "Ambito soggettivo di applicazione della legge", il quale afferma che "la presente legge si applica alle amministrazioni aggiudicatrici, ai loro consorzi di diritto pubblico, agli organismi di diritto pubblico, di cui all 'art. 1 della direttiva 93/37 CEE", appare evidente che la Exe spa era soggetto sicuramente tenuto allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento dell’incarico in questione.

Pertanto, essendo la società appaltante tenuta alla applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici di servizi, la controversia de qua rientra sicuramente tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi della vigente normativa.

Passando ora all’esame del merito del ricorso il Collegio, pur consapevole di avere a suo tempo accolto l’istanza cautelare avanzata in ordine ai motivi aggiunti, ritiene che, melius re perpensa, il ricorso si riveli infondato e debba essere respinto.

Logicamente prioritaria si presenta, ad avviso del Collegio, la disamina della seconda censura di ricorso che si appunta nei confronti della formula algoritmica di valutazione delle offerte economiche, contenuta nell’art. 10, co.3^ del capitolato. Si sostiene infatti in ricorso che essa sarebbe di per sé erronea e che sarebbe stata in ogni caso erroneamente applicata dalla commissione giudicatrice.

Il Collegio ritiene invece che il ragionamento dei ricorrenti sia erroneo e che la censura sia infondata. Si sostiene infatti che la commissione avrebbe dovuto utilizzare, nell’attribuire il punteggio per completare l’algoritmo di cui all’art. 10, co. 3^ del capitolato, l’importo del ribasso percentuale offerto e non quello dell’offerta ribassata. E’ peraltro indubbio che l’art. 10, co. 3^ prevede un algoritmo che ha al numeratore la “proposta più bassa” il che dimostra l’esattezza del procedimento operato dalla commissione. Tra l’altro non si può non considerare che se la “proposta più bassa” avesse dovuto intendersi come “ribasso percentuale più basso” ne sarebbe derivata l’assurda conseguenza che il punteggio più alto, pari a 30, sarebbe stato attribuito al concorrente che aveva formulato il ribasso più basso. Né si può, come vorrebbe in sostanza il ricorrente, stravolgere le parole usate dal capitolato - e in sostanza la scelta fatta dalla stazione appaltante- interpretando la locuzione “ proposta più bassa “ come “ribasso percentuale più alto”. Ma il ricorrente non si ferma qui: si vorrebbe addirittura dimostrare che l’unica valutazione corretta dell’importo economico sarebbe conseguita al totale stravolgimento dell’algoritmo fissato in capitolato, che prevedeva la seguente formula “punteggio dell’offerta economica considerata = (proposta più bassa/proposta considerata) x 30”; parte ricorrente sostiene infatti che la corretta posizione di numeratore e denominatore sarebbe invertita proprio perché si accorge che applicando l’algoritmo così come fissato in capitolato ma sostituendo all’importo della “proposta più bassa” quello del “ribasso percentuale maggiore” “ la formula porta all’attribuzione di punteggi irragionevoli e addirittura superiori al punteggio massimo attribuibile” ( v. ricorso pag. 10).

Ad avviso del Collegio gli irragionevoli risultati cui si giunge con l’applicazione all’algoritmo di capitolato dell’importo percentuale, così come invocato da parte ricorrente, dimostra non che l’algoritmo stesso era sbagliato ed insuscettibile di corretta applicazione, bensì che l’algoritmo è stato correttamente interpretato ed applicato dalla commissione, che ha infatti ottenuto risultati ragionevoli ed una ragionevole valutazione del fattore prezzo cui viene attribuito un peso congruo ma non tale da stravolgere l’esito della gara, che deve seguire il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Una volta acclarato, come appena fatto, che la commissione ha correttamente applicato l’algoritmo previsto in capitolato per la valutazione dell’offerta economica, il Collegio osserva che anche nell’ipotesi di fondatezza della prima censura, con conseguente esclusione delle due offerte inferiori a quella della ricorrente e l’attribuzione a questa del massimo punteggio previsto per l’offerta economica ( cioè 30 punti) i risultati della gara non cambierebbero. Infatti la nuova applicazione dell’algoritmo condurrebbe a dividere l’importo offerto dalla ricorrente (160.000) per quello offerto dalla controinteressata ( 172.306.17) moltiplicando il risultato per 30. La controinteressata otterrebbe quindi un punteggio di 27,86, che, sommato ai punti dell’offerta tecnico organizzativa ( 59), porta ad un punteggio complessivo di 86,86 e quindi sempre superiore ai punti 86 complessivi dell’offerta della ricorrente ( 30 + 56).

La prova di resistenza dimostra quindi la carenza di interesse della parte ricorrente alla prima censura.

Il motivo aggiunto è, infine palesemente infondato; va chiarito anzitutto che la stazione appaltante non ha alcun obbligo di comunicare ai concorrenti non aggiudicatari i provvedimenti successivi alla fase procedimentale cui hanno partecipato e quindi relativi all’aggiudicazione dell’appalto. Per quanto riguarda il dedotto difetto di motivazione va poi precisato che, sotto la rubrica dell’incongruità, incompletezza e contraddittorietà, parte ricorrente mira invece a censurare una valutazione di opportunità dell’amministrazione. E’ infatti indubbio che appartenga al prudente apprezzamento dell’amministrazione che ha indetto la gara la valutazione sull’opportunità di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva in pendenza di ricorsi giurisdizionali.

Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa comprensivo dei motivi aggiunti impugnatori, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente a rifondere a EXE s.p.a le spese e competenze del presente giudizio liquidate in complessivi euro 2.000,00 oltre al contributo unificato che resta a carico dei ricorrenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, l’11 ottobre 2006.

f.to Vincenzo Borea - Presidente
f.to Oria Settesoldi - Estensore

Depositata nella segreteria del Tribunale
il 26 ottobre 2006
f.to Antonino Maria Fortuna.
 

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