Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
Copyright © Ambiente Diritto.it
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 6772/05 REG.DEC
N. 961 962 REG.RIC
ANNO 2005
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la
seguente
SENTENZA
sui ricorsi in appello n. 961/2005 e n. 962/2005, rispettivamente
proposto da:
1) quanto al n. 961/2005 dalla Co.SAN. srl., dalla ditta Edil Strade di Torriaca
Donato e dalla ditta Procaccini Anna, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Felice Laudadio,
Ferdinando Scotto, Carlo Russo e Mario Sanino ed elettivamente domiciliati nello
studio di quest’ultimo in Roma Viale Parioli, n. 180;
CONTRO
R.C.M. Costruzioni s.r.l., GECOPREM s.r.l., BRANCACCIO Costruzioni S.p.A., in
persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli
avv.ti Paolo Minervini ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma
piazza Augusto Imperatore n. 22;
E, NEI CONFRONTI
dell’amministrazione provinciale di Salerno, in persona del presidente p.t.
della giunta provinciale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Casella, ed
elettivamente domiciliato in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14, presso l’avv.
Gerardo Romano Cesareo;
2) quanto al n. 962/2005 dalla Co.Ge.Nu.Ro. s.r.l. quale capogruppo mandataria
dell’A.T.I. fra la ditta Procaccini Anna, la ditta Edil Strade di Terriaca
Donato, la ditta Co.SAN. s.r.l., la ditta Centro Sud Prefabbricati s.r.l., in
persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli
avv.ti Felice Laudadio, Ferdinando Scotto, Carlo Russo e Mario Sanino ed
elettivamente domiciliati nello studio di quest’ultimo in Roma Viale Parioli, n.
180;
CONTRO
la R.C.M. Costruzioni s.r.l., la GECOPREM s.r.l., e BRANCACCIO Costruzioni S.p.A.,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi
dall’avv. Paolo Minervini ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in
Roma piazza Augusto Imperatore n. 22;
E, NEI CONFRONTI
dell’amministrazione provinciale di Salerno, in persona del presidente p.t.
della giunta provinciale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Casella, ed
elettivamente domiciliato in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14, presso l’avv.
Gerardo Romano Cesareo;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Salerno –
Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431, che ha accolto il ricorso principale n.
642/2004 ed i motivi aggiunti proposti dalla R.C.M. Costruzioni, la Brancaccio
Costruzioni spA. e la GECOPREM srl., ed ha respinto quello incidentale delle
imprese Co.Ge.Nu.Ro. srl., ditta Procaccini Anna, ditta EDILE STRADE di Terriaca
Donato, srl. Co.Bas e srl. Centro Sud Prefabbricati ed ha annullato il
provvedimento 30/12/2003 di aggiudicazione provvisoria della gara per
l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di
ampliamento e completamento sulla s.p. n. 417 Aversana 2° stralcio, nonché dei
verbali di gara dal n. 1 al n. 7, del parere di congruità reso dal responsabile
unico del procedimento;
Visti gli appelli con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli intimati e dei contro
interessati;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 aprile 2995, relatore il Consigliere Cesare
Lamberti ed udito, altresì gli avv.ti M. Sanino, C. Russo e V. Minervini.
FATTO
1. La provincia di Salerno ha indetto una gara per l’affidamento della
progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di ampliamento e completamento
sulla s.p. n. 417 Aversana 2° stralcio, da aggiudicarsi con il criterio del
prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari al netto degli
oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza e delle spese di progettazione
esecutiva, con la precisazione che “con riferimento alla valutazione
dell’anomalia si avrà riguardo ai seguenti elementi: economicità dei
procedimenti di costruzione, soluzioni tecniche e produttive, condizioni
particolarmente favorevoli”. Il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione,
che le imprese partecipanti inserissero nella busta “C” le giustificazioni dei
prezzi offerti relativi a tutte le voci della lista categorie dei lavori e
forniture per l’esecuzione dei lavori precisando che per le offerte da parte
della ATI costituende e non ancora costituite l’offerta sia sottoscritta da
tutte le imprese. Con nota di chiarimenti 18.7.2003 i concorrenti venivano
informati che, ai fini della formulazione dell’offerta, doveva tenersi conto
delle seguenti norme in sede di progettazione esecutiva: nuova mappa sismica
regionale che classifica l’area in oggetto come zona sismica di seconda
categoria e con grado di sismicità S=9 e coefficiente di intensità sismica pari
a 0.07; - nuova normativa in materia di barriere stradali.
1.1. All’esito delle sedute del 28 agosto e del 2 settembre 2003, la commissione
indicava nel 36% la soglia di anomalia, e rilevava che le offerte di quattro
concorrenti, tra cui l’ATI fra R.C.M. Costruzioni, Brancaccio Costruzioni e
GECOPREM e la costituenda ATI Co.Ge.Nu.Ro., risultata poi aggiudicataria,
oltrepassavano la soglia di anomalia. In sede di valutazione delle
giustificazioni entrambe sono state ritenute congrue dal R.U.P e la gara è stata
aggiudicava provvisoriamente all’ATI costituenda fra la CO.Ge.NU.RO. -
Procaccini Anna e Co.SAN. srl. - Edil Strade di Terriaca Donato - Centro Sud
Prefabbricati srl.
2. Avverso l'aggiudicazione hanno prodotto ricorso R.C.M. Costruzioni s.r.l. e
GECOPREM s.r.l. deducendo i seguenti motivi: 1) violazione della lex specialis e
dell’art. 21 della l. n. 109/1994 in quanto l’ATI controinteressata avrebbe
dovuto essere esclusa per non aver presentato con l’offerta le giustificazioni
dei prezzi relativi a tutte le voci della lista delle categorie di lavorazioni e
forniture per l’esecuzione dei lavori, richiesta dal bando a pena di esclusione;
2) eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illegittimità del parere di
congruità in quanto le giustificazioni addotte dalla costituenda ATI
controinteressata sono state sottoscritte solo dalla capogruppo e non dalle
mandanti; 3) eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione in quanto
il giudizio di congruità del R.U.P. non conterrebbe alcuna motivazione; 4)
violazione dell’art. 21 della l. n. 109/1994 ed eccesso di potere per difetto
dei presupposti in quanto l’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa
per mancata presentazione delle giustificazioni, sia in sede di offerta che in
sede di richiesta aggiuntiva; 5) eccesso di potere per difetto di istruttoria ed
illogicità del parere di congruità in quanto le giustificazioni addotte dalla
Co.Ge.Nu.Ro. sarebbero generiche ed indeterminate.
2.1 Innanzi al primo giudice si sono costituite la provincia di Salerno,
opponendosi all’accoglimento del gravame siccome infondato e l’ATI Co.Ge.Nu.Ro.
controinteressata, che ha proposto ricorso incidentale, deducendo una serie di
motivi di violazione della direttiva CEE 93/37, dell’art. 21 della l. n.
109/1994 e della lex specialis in quanto l’ATI ricorrente non avrebbe offerto
giustificazioni adeguate e quindi avrebbe dovuto essere esclusa.
2.2 Il Tar della Campania ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n.
383/04, annullata in sede di appello con ordinanza n. 2846/04, sul rilievo che
“le giustificazioni successive non risultano sottoscritte da tutte le imprese
del costituendo raggruppamento”.
2.3 Con provvedimento del 6/9/04, il R.U.P. ha comunicato alle concorrenti la
riapertura del procedimento di aggiudicazione e poi, in data 9/9/04, ha
annullato gli atti di gara limitatamente al provvedimento di aggiudicazione
definitiva (n. 1116 del 24/4/04) ed al verbale di aggiudicazione provvisoria,
invitando l’aggiudicataria provvisoria a produrre giustificazioni integrative
dei prezzi offerti, sottoscritte da tutte le partecipanti al raggruppamento.
2.4 Avverso tali atti le ricorrenti R.C.M. Costruzioni S.r.l. e GECOPREM s.r.l.
hanno proposto motivi aggiunti, notificati l’1/10/04 e depositati il 4/10
successivo, deducendo le seguenti doglianze: 1) violazione dell’art. 21 della l.
n. 1034/1971 e dell’art. 388 cp. in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto
attendere la decisione di merito in presenza dell’ordinanza cautelare del
Consiglio di Stato; 2) e 5) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990,
dell’art. 21 della l. n. 109/1994 e dell’art. 89 del DPR. n. 554/1999 ed eccesso
di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione in
quanto, a seguito della richiamata ordinanza cautelare, l’amministrazione
avrebbe dovuto escludere l’ATI controinteressata e non invitarla a regolarizzare
la propria posizione, anche perché eventuali giustificazioni successive non
possono sanare la carenza di quelle originali che imporrebbe l’esclusione dalla
gara; 3) e 4) violazione dell’art. 21 della l. n. 109/94 e dell’art. 7 della l.
n. 241/90 ed eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria
e di motivazione in quanto l’annullamento degli atti di gara, disposta senza
motivazione e senza comunicazione dell’avvio del procedimento, colpisce solo i
verbali di aggiudicazione provvisoria e definitiva, senza coinvolgere il
giudizio di congruità delle offerte formulato dal RUP.
3. Con la decisione impugnata la Sezione di Salerno del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Campania accoglieva il ricorso principale ed i motivi aggiunti,
proposti da R.C.M. Costruzioni, la Brancaccio Costruzioni spA. e la GECOPREM
srl., e respingeva il ricorso incidentale proposto dalle imprese Co.Ge.Nu.Ro.
srl., ditta Procaccini Anna, ditta Edile Strade di Terriaca Donato, srl. Co.Bas
e srl. Centro Sud Prefabbricati.
3.1 Ad avviso del Collegio la mancata sottoscrizione delle giustificazioni
richieste dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia
dell’offerta, da parte di tutte le imprese che hanno dichiarato di volersi
costituire in ATI. in caso di aggiudicazione, non costituisce una irregolarità
sanabile ex post ma rappresentata causa di esclusione dalla gara, in mancanza di
un centro unitario di imputazione degli interessi delle varie imprese. Respinta
l’eccezione di tardività del ricorso incidentale, il Tar Salerno lo rigettava ne
merito per inammissibilità delle relative censure dato il carattere
tecnico-discrezionale della valutazione del R.U.P, il cui sindacato è precluso
al giudice di legittimità, qualora immuni da vizi logico-giuridici, come nella
specie.
4. Nei confronti della decisione proponevano appello, con atti di analogo
contenuto le ditte Co.SAN. srl., Edil Strade di Terriaca Donato e Procaccini
Anna (n. 961/2005) e le ditte Co.Ge.Nu.Ro. srl., Co.SAN. srl., Centro Sud
Prefabbricati srl., Edil Strada di Terriaca Donato e Procaccini Anna (n.
962/2005) per i seguenti motivi: 1) violazione della direttiva CE 93/37 e
dell’art. 21-bis comma 1, l. 109/94 nonché della lex specialis della gara:
all’Amministrazione poteva chiedere ulteriori precisazioni anche se quelle
presentate mancavano di sottoscrizione. 2) contraddittorietà, violazione della
direttiva CE 93/37 e dell’art. 21-bis comma 1, l. 109/94: le giustificazioni
integrative spiegano un’offerta già specificata nella sua totalità e si
estendono alle imprese del gruppo che non le hanno sottoscritte. 3) omessa
valutazione di un punto decisivo della controversia: la Co.Ge.Nu.Ro. è incorsa
in errore scusabile causa richiesta di giustificazioni indirizzata dalla
provincia esclusivamente alla mandataria. 4) omessa valutazione di un punto
decisivo della controversia e violazione della direttiva CE 93/37 e dell’art.
21-bis comma 1, l. 109/94: non erano inammissibili le censure nei confronti
dell’operato del RUP che aveva ritenuto idonee le giustificazioni dell’ATI RCM
circa la congruità dell’offerta, benché prive delle caratteristiche dell’opera.
5. Si sono costituite la RCM Costruzioni e società Brancaccio Costruzione e
CECOPREM con controricirso ed appello incidentale. Nel contro ricorso sono state
analiticamente confutate le eccezioni del primo grado e nell’appello incidentale
sono stati riproposti i motivi del ricorso incidentale in primo grado: 1)
violazione della lex specialis dell’art. 21 della l. n. 109/1994: l’ATI CoGeNuRo
non aveva corredato l’offerta con le giustificazioni delle voci di prezzo più
significative. 2) illogicità, carenza di motivazione e illegittimità derivata:
il giudizio di congruità del RUP manca di motivazione sulla congruità
dell’offerta delle imprese facenti capo all’ATI Co.Ge.Nu.Ro. 3) violazione
dell’art. 21 comma 1-bis della l. n. 109/1994: mancano le giustificazioni
aggiuntive richieste in sede di verifica dell’anomalia. 4) insufficienza
d’istruttoria e illogicità del parere di congruità: le giustificazioni dell’ATI
CoGeNuRo sono generiche e non basate su dati reali. 5) violazione dell’art. 21
l. n. 1034/1971 e dell’art. 388 c.p.: gli atti oggetto dei motivi aggiunti di
primo grado sono in contrasto con l’ordinanza di questo Consiglio che avrebbe
imposto all’Amministrazione di non provvedere sino alla decisone in merito del
ricorso. 6) carenza di istruttoria e violazione della legge n. 241/1990: la
provincia ha aggravato il procedimento dopo la decisione cautelare di questo
Consiglio. 7) violazione dei principi generali sull’autotutela e degli artt. 7 e
segg. l. n. 241/1990. 8) violazione della legge n. 109/1994 e dell’art. 89, DPR
n. 554/99 e dei principi che regolano la scelta del contraente.
5.1 La provincia di Salerno si è costituita in giudizio, chiedendo
l’accoglimento dell’appello principale e l’inammissibilità dell’appello
incidentale. Nella successiva memoria del 19 aprile 2005, RCM ha ulteriormente
esposto le proprie ragioni ed ha riproposto in via incidentale i motivi del
ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dalla sentenza: Nella successiva
memoria del 22 aprile 2205 Cosan ha confutato i motivi dell’appello incidentale.
DIRITTO
1) Gli appelli devono essere riuniti e decisi con un’unica pronuncia per
evidenti motivi di connessione soggettiva e oggettiva. Gli appelli sono
infondati, vanno respinti e va confermata la decisione di primo grado.
Correttamente, infatti, la sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso
proposto da R.C.M. Costruzioni, Brancaccio Costruzioni e GECOPREM, ha annullato
l’aggiudicazione provvisoria 30 dicembre 2003 dell’affidamento alle imprese
odierne appellanti (Co.Ge.Nu.Ro. s.r.l. quale capogruppo mandataria dell’A.T.I.
fra le ditte Procaccini Anna, Edil Strade, Co.SAN. s.r.l., Centro Sud
Prefabbricati) della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di
ampliamento e completamento sulla s.p. n. 417 Aversana 2° stralcio (nonché i
verbali di gara dal n. 1 al n. 7 e il parere di congruità reso dal R.U.P.).
2) Va precisato, in punto di fatto, che dopo l’esaurimento della fase di
valutazione delle offerte delle concorrenti, il presidente della gara, con nota
4 settembre 2003, n. 531/AA.GG. aveva trasmesso al R.U.P. le offerte e le
relative giustificazioni delle A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. ed R.C.M.. Quest’ultimo, dopo
aver convocato i rappresentanti del nucleo di progettazione dell’opera (nota 9
ottobre 2003, n. 19181), ha richiesto all’A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. la giustificazione
dei prezzi offerti in sede di gara basate sull’economicità del procedimento di
costruzione, sulle soluzioni tecniche adottate, sulle condizioni dell’offerente,
rilevato che, dall’esame della documentazione, i prezzi offerti sono corredati
da approfondite analisi ma non da giustificazioni conformi alle prescrizioni
normative (nota 29 ottobre 2003, n. 4719).
2.1) Sul ricorso istaurato da R.C.M., seconda classificata nella gara di che
trattasi, che ha sostenuto l’onere della stazione appaltante di escludere
l’offerta A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. perché priva di giustificazioni, il Tar Salerno ha
respinto la domanda cautelare, ritenute sufficienti le giustificazioni
presentate dall’Ati aggiudicataria, mentre questo Consiglio, in sede di
accoglimento dell’appello cautelare ha osservato che “le giustificazioni
successive non risultano sottoscritte da tutte le imprese del costituendo
raggruppamento”. La provincia di Salerno che, con determina 22 aprile 2004, n.
1116 aveva assegnato la gara all’A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro., ha pertanto disposto la
riapertura del procedimento (nota 3 settembre 2004), l’annullamento
dell’aggiudicazione definitiva e del verbale di aggiudicazione provvisoria
(determina 9 settembre 2004, n. 389/AA.GG) ed ha invitato tutte le partecipanti
e l’aggiudicataria a produrre le giustificazioni integrative sottoscritte da
tutti i soggetti note 13 e 14 settembre 2004).
2.2) La sentenza impugnata ha annullato l’aggiudicazione della gara all’A.T.I.
Co.Ge.Nu.Ro. per violazione della par condicio, ritenuta l’equivalenza della
mancata sottoscrizione delle future mandanti all’assenza di giustificazioni
integrative richieste in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. È seguita
l’illegittimità del procedimento istaurato dalla Provincia di Salerno
successivamente all’ordinanza cautelare n. 2846/2004 di questo Consiglio.
3) La decisione è contestata, nei primi due motivi d’appello, sotto l’aspetto
che la mancanza di giustificazioni integrative produrrebbe l’esclusione della
concorrente dalla gara, stante l’equiparazione dell’assenza di sottoscrizione di
tutte le imprese partecipanti alla cositutenda A.T.I. all’assenza di
giustificazioni e sotto l’aspetto dell’impossibilità di estendere a tutte le
imprese del costituendo raggruppamento le giustificazioni integrative fornite e
sottoscritte dall’impresa indicata come futuro capogruppo.
3.1) Precede, nell’ordine logico l’esame della questione relativa alla validità
delle giustificazioni integrative fornite e sottoscritte dalla sola impresa
capogruppo qualora l’associazione temporanea non sia ancora costituita - oggetto
del secondo motivo - e di quella, strettamente connessa, inerente la possibilità
di estenderle anche alle imprese future mandanti, salva l’esclusione della
partecipante dalla gara, per assenza di giustificazioni integrative, che nella
specie non poteva neppure essere pronunciata, sia perché l’irregolarità delle
giustificazioni integrative non equivale ad assenza di giustificazioni, sia
perché la Provincia di Salerno aveva riaperto il procedimento di acquisizione
delle giustificazioni integrative da parte di tutte le imprese partecipanti al
raggruppamento, come si afferma nel primo motivo.
3.2) La giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2003, n.
1012) ha precisato che solo successivamente al conferimento del mandato con
rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse sussiste
l'attribuzione alla mandataria del potere rappresentativo dei diritti e degli
interessi propri di tutte le imprese associate e del raggruppamento nel suo
complesso, mentre nella fase in cui le imprese partecipanti all'associazione
temporanea si limitano a sottoscrivere congiuntamente l'offerta e si vincolano
alla costituzione formale del raggruppamento ciascuna di esse conserva autonomia
di determinazione in mancanza del vincolo di solidarietà previsto dall’art. 13,
co. 2, l. n. 109/1994. Solo successivamente alla costituzione, infatti,
l’impresa capogruppo e mandataria è l'unica interlocutrice dell'ente appaltante,
cui vanno imputate le dichiarazioni negoziali (offerte, promesse, accettazioni,
impegni e simili) rese in nome e per conto delle altre imprese partecipanti alla
riunione (Cons. Stato, V, 17 marzo 2003, n. 1384; V, 5 febbraio 1993, n. 240),
mentre prima di tale momento rimane integra l’autonomia negoziale delle imprese
mandanti e il loro potere-dovere di autovincolarsi autonomamente rispetto
all’impresa mandataria.
Nella specie, le giustificazioni richieste dal R.U.P. con la nota 9 ottobre
2003, n. 19181 concernevano l’attività delle imprese componenti la riunione nel
suo insieme, perché incentrate su una serie di elementi (economicità del
procedimento di costruzione, soluzioni tecniche adottate, condizioni
dell’offerente) proprie di tutte le imprese componenti il gruppo e non la sola
capogruppo. Comportavano pertanto un’autonoma manifestazione di volontà di parte
di costoro che può essere supplita dalla capogruppo solo nel momento successivo
alla costituzione del raggruppamento, ma non lo poteva non nel momento
antecedente, allorchè sono state rese dalla Co.Ge.Nu.Ro. con la nota 15 novembre
2003.
Anche se le giustificazioni rese dalla partecipante alla gara ai sensi dell'art.
21 comma 1 bis l. n. 109/1994 per la valutazione delle offerte anomale non hanno
di per sé natura negoziale, non può negarsi il loro carattere di manifestazione
di volontà che concorre a dare vita all’offerta nel suo insieme, che come tale
deve provenire da un soggetto autonomamente capace di formularle. Capacità che,
nel caso di raggruppamento ancora da costituire, non può essere ravvisata in
capo alla sola capogruppo, ma esige la partecipazione di tutti i soggetti che
saranno chiamati a costituire il futuro raggruppamento.
Correttamente, pertanto, la prima decisione ha ritenuto di non poter estendere
alle altre imprese che non le hanno sottoscritte le giustificazioni fornite e
sottoscritte dalla sola impresa Co.Ge.Nu.Ro. (ancorché indicata quale capogruppo
del futuro raggruppamento).
3.3) Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio (sez. V, 21 novembre
2003, n. 7615; sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1999) le giustificazioni preliminari,
quand'anche richieste, a norma dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109 del 1994,
quale anticipato corredo documentale dell'offerta, non assurgono a requisito di
partecipazione alla gara a pena di esclusione delle offerte non documentate,
venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase
successiva quella della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta ne
risulti sospetta.
In mancanza della possibilità di estendere alle altre imprese le deduzioni ed
osservazioni della impresa capogruppo, ancora correttamente la decisione
impugnata ha considerato che la mancata sottoscrizione delle integrazioni da
parte delle future mandanti equivaleva a mancata presentazione delle
giustificazioni.
La mancata sottoscrizione equivale infatti ad impossibilità di imputare le
integrazioni alle altre imprese partecipanti al gruppo, che ne determina la
nullità per violazione degli artt. 21 comma 1 bis della legge n. 109/1994 e 30
n. 4 della direttiva n. 93/37 in quanto inidonee a garantire la valutazione
dell'anomalia delle offerte, da svolgersi in contraddittorio fra stazione
appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed
indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di
presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2003, n. 232).
3.4) E’ infatti pacifica l’autonomia dalle giustificazioni previamente fornite
in sede di presentazione dell'offerta rispetto a quelle integrative, richiesta
dalla stazione appaltante successivamente all’apertura delle buste a
giustificazione dell’anomalia, la cui verifica da luogo ad un apposito
subprocedimento, incentrato sulla presentazione dei chiarimenti, precisazioni e
degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta onde assicurare il rispetto
dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della "par condicio" dei
concorrenti, nonché di quelli di legalità, imparzialità e buon andamento
dell'azione amministrativa, sanciti dall'art. 97, cost., nell'ambito dei quali
trovano adeguata tutela anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono
state sospettate di anomalia (Cons. sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013; 4 febbraio
2003, n. 546).
Nell’ambito di siffatto subprocedimento, il difetto di un requisito essenziale
nelle giustificazioni integrative prescritto a pena di nullità preclude loro di
svolgere la funzione prevista dalla legge: l’impossibilità di imputarne la
provenienza a tutte le imprese del futuro raggruppamento implica infatti la
mancanza dell’elemento indispensabile per il contraddittorio fra imprese e
stazione appaltante e radica l’assunto dell’impugnata decisione circa l’identità
fra assenza di giustificazioni e nullità delle stesse.
3.6) La sentenza è da confermare anche nella parte in cui ha ritenuto contraria
alla par condicio dei concorrenti la riapertura del sub procedimento di
acquisizione delle giustificazioni integrative ad opera della Provincia di
Salerno dopo l’ordinanza n. 2846/2004 di questo Consiglio.
La possibilità di sanare la nullità delle dichiarazioni dei partecipanti alla
gara è soggetta al limite della tutela dei terzi interessati all’aggiudicazione
della medesima, quali sono le altre imprese successivamente qualificatesi e le
cui offerte erano ab initio regolari e non viziate.
La riammissione alla gara del costituendo raggruppamento Co.Ge.Nu.Ro. e la
valutazione delle giustificazioni integrative avrebbe infatti precluso alla
ricorrente in primo grado R.C.M. la possibilità di aggiudicarsi la gara,
cagionandole uno svantaggio difforme ai precetti di par condicio.
4) Degli ulteriori motivi d’appello, il terzo è infondato e il quarto è
inammissibile.
4.1) Qualora l’associazione temporanea di imprese partecipi alla gara nella
modalità del raggruppamento ancora da costituire, destinataria delle
comunicazioni è l’impresa mandataria, cui compete, in quanto capogruppo, la
sottoscrizione del contratto.
Correttamente la Provincia di Salerno ha avvertito della necessità delle
giustificazioni integrative, l’appellante Co.Ge.Nu.Ro., che non può dolersi del
mancato avviso anche alle altre imprese chiamate a costituire il gruppo.
4.2) Non potendo poi essere aggiudicataria della gara di che trattasi,
l’appellante Co.Ge.Nu.Ro. non ha interesse a dolersi di eventuali illogicità
nella giustificazioni presentate da R.C.M. come fa nel quarto motivo.
5 Gli appelli siccome riuniti devono essere conclusivamente respinti accolto per
i suesposti motivi con assorbimento degli ulteriori profili di censura ed
inammissibilità dell’appello incidentale di R.C.M. che ripropone i motivi non
esaminati in primo grado. Va confermata la decisione impugnata. Sussistono i
giusti motivi per compensare fra tutte le parti in causa le spese del presente
grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli
appelli e li respinge. Spese del presente grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 29 aprile 2005 con
l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere, est.
Marzio Branca Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL DIRIGENTE
f.to Cesare Lamberti
f.to Sergio Santoro
f.to Antonio Natale
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 novembre 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
1) Appalti - Raggruppamento d’imprese - Conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse - Potere rappresentativo - Associazione temporanea - Autonomia negoziale delle imprese mandanti - Valutazione delle offerte anomale – Giustificazioni – Limiti - Art. 21 c. 1 bis l. n. 109/1994. Solo successivamente al conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse sussiste l'attribuzione alla mandataria del potere rappresentativo dei diritti e degli interessi propri di tutte le imprese associate e del raggruppamento nel suo complesso, (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2003, n. 1012), mentre nella fase in cui le imprese partecipanti all'associazione temporanea si limitano a sottoscrivere congiuntamente l'offerta e si vincolano alla costituzione formale del raggruppamento ciascuna di esse conserva autonomia di determinazione in mancanza del vincolo di solidarietà previsto dall’art. 13, co. 2, l. n. 109/1994. Solo successivamente alla costituzione, infatti, l’impresa capogruppo e mandataria è l'unica interlocutrice dell'ente appaltante, cui vanno imputate le dichiarazioni negoziali (offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili) rese in nome e per conto delle altre imprese partecipanti alla riunione (Cons. Stato, V, 17 marzo 2003, n. 1384; V, 5 febbraio 1993, n. 240), mentre prima di tale momento rimane integra l’autonomia negoziale delle imprese mandanti e il loro potere-dovere di autovincolarsi autonomamente rispetto all’impresa mandataria. Anche se le giustificazioni rese dalla partecipante alla gara ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109/1994 per la valutazione delle offerte anomale non hanno di per sé natura negoziale, non può negarsi il loro carattere di manifestazione di volontà che concorre a dare vita all’offerta nel suo insieme, che come tale deve provenire da un soggetto autonomamente capace di formularle. Capacità che, nel caso di raggruppamento ancora da costituire, non può essere ravvisata in capo alla sola capogruppo, ma esige la partecipazione di tutti i soggetti che saranno chiamati a costituire il futuro raggruppamento. Correttamente, pertanto, è stato ritenuto di non poter estendere alle altre imprese che non le hanno sottoscritte le giustificazioni fornite e sottoscritte da una sola impresa ancorché indicata quale capogruppo del futuro raggruppamento. Pres. Santoro - Est. Lamberti - Co.SAN. srl. (avv.ti Laudadio, Scotto, Russo e Sanino) ed altri c. R.C.M. Costruzioni s.r.l. (avv. Minervini) ed altri (conferma TAR Campania - Salerno – Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 29/04/2005), Sentenza n. 6772
2) Appalti – Offerta anomala - Verifica di anomalia - Corredo documentale dell'offerta - Deduzioni ed osservazioni della impresa capogruppo - Mancata sottoscrizione - Nullità – Sussiste - Artt. 21 c.1 bis L. n. 109/1994 e 30 n. 4 Dir. n. 93/37. Le giustificazioni preliminari, quand'anche richieste, a norma dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109 del 1994, quale anticipato corredo documentale dell'offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva quella della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta (sez. V, 21 novembre 2003, n. 7615; sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1999). In mancanza della possibilità di estendere alle altre imprese le deduzioni ed osservazioni della impresa capogruppo, ancora correttamente la decisione impugnata ha considerato che la mancata sottoscrizione delle integrazioni da parte delle future mandanti equivaleva a mancata presentazione delle giustificazioni. La mancata sottoscrizione equivale infatti ad impossibilità di imputare le integrazioni alle altre imprese partecipanti al gruppo, che ne determina la nullità per violazione degli artt. 21 comma 1 bis della legge n. 109/1994 e 30 n. 4 della direttiva n. 93/37 in quanto inidonee a garantire la valutazione dell'anomalia delle offerte, da svolgersi in contraddittorio fra stazione appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2003, n. 232). Pres. Santoro - Est. Lamberti - Co.SAN. srl. (avv.ti Laudadio, Scotto, Russo e Sanino) ed altri c. R.C.M. Costruzioni s.r.l. (avv. Minervini) ed altri (conferma TAR Campania - Salerno – Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 29/04/2005), Sentenza n. 6772
3) Appalti – Offerta anomala - Apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia - Difetto di un requisito essenziale nelle giustificazioni integrative - Nullità - Associazione temporanea di imprese – Capogruppo. E’ pacifica l’autonomia dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta rispetto a quelle integrative, richiesta dalla stazione appaltante successivamente all’apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia, la cui verifica da luogo ad un apposito subprocedimento, incentrato sulla presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta onde assicurare il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della "par condicio" dei concorrenti, nonché di quelli di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sanciti dall'art. 97, cost., nell'ambito dei quali trovano adeguata tutela anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia (Cons. sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013; 4 febbraio 2003, n. 546). Nell’ambito di siffatto subprocedimento, il difetto di un requisito essenziale nelle giustificazioni integrative prescritto a pena di nullità preclude loro di svolgere la funzione prevista dalla legge: l’impossibilità di imputarne la provenienza a tutte le imprese del futuro raggruppamento implica infatti la mancanza dell’elemento indispensabile per il contraddittorio fra imprese e stazione appaltante e radica l’assunto dell’impugnata decisione circa l’identità fra assenza di giustificazioni e nullità delle stesse. Qualora l’associazione temporanea di imprese partecipi alla gara nella modalità del raggruppamento ancora da costituire, destinataria delle comunicazioni è l’impresa mandataria, cui compete, in quanto capogruppo, la sottoscrizione del contratto. Pres. Santoro - Est. Lamberti - Co.SAN. srl. (avv.ti Laudadio, Scotto, Russo e Sanino) ed altri c. R.C.M. Costruzioni s.r.l. (avv. Minervini) ed altri (conferma TAR Campania - Salerno – Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 29/04/2005), Sentenza n. 6772
Per ulteriori approfondimenti ed altre massime vedi il canale: Giurisprudenza
|
|