Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.5196/05 REG.DEC.
N. 6887 e 7263
ANNO 2004
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente
decisione
sui ricorsi in appello nn. 6887/2004 e 7263/2004, proposti:
a) - quanto all’appello n. 6887/2004:
da CITELUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e
COGEI s.r.l., in persona del legale rappresentante Presidente e Direttore
Generale Michel TESCONI, rappresentata e difesa dagli avv.ti: Ernesto STICCHI
DAMIANI, Giovanni PASCONE e Luigi NILO, con domicilio eletto in Roma, via L.
Mantegazza, 24, presso il Cav. Luigi GARDIN
contro
HERA s.p.a., GEMMO IMPIANTI s.p.a., CO.I.M.I. s.r.l., I.T. - INNOVAZIONI e
TECNOLOGIE s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Feliciana
FERRENTINO, Giovanni PELLEGRINO e Lorenzo LENTINI e presso il secondo
elettivamente domiciliate in Roma, corso del Rinascimento 11,
e nei confronti di:
Comune di TARANTO, COMMISSIONE GARA APPALTO GESTIONE TECNOLOGICA PUBBLICA
ILLUMINAZIONE del COMUNE DI TARANTO, ENEL SOLE s.p.a., Soc. EMILIO ALFANO s.p.a.,
SIRET s.r.l., ELETTROVIT s.r.l., SMEA s.r.l., ACEA LUCE s.p.a., UTILITAS s.r.l.,
ARISTEA SERVICE s.c.a r.l., in persona dei rispetivi legali rappresentanti pt.,
non costituitisi in giudizio,
*****
b) - quanto all’appello n. 7263/2004:
dal Comune di TARANTO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso
dall’avv. Piero G. RELLEVA presso il quale domicilia elettivamente in Roma,
viale G. Mazzini 142,
contro
HERA s.p.a. GEMMO IMPIANTI s.p.a., COIMI s.r.l., I.T. - INNOVAZIONI e TECNOLOGIE
s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., costituitesi in
giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Feliciana FERRENTINO, Giovanni
PELLEGRINO e Lorenzo LENTINI e presso il secondo elettivamente domiciliate in
Roma, corso del Rinascimento 11,
e nei confronti di
CITELUM s.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI
s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;
*****
per la riforma
della sentenza del TAR della Puglia, Sezione II di Lecce, n. 3721 del 14 giugno
2004;
visti gli atti di appello con i relativi allegati;
visti, nei due appelli, gli atti di costituzione in giudizio delle società HERA
s.p.a. GEMMO IMPIANTI s.p.a., CO.I.M.I. s.r.l., I.T. - INNOVAZIONI e TECNOLOGIE
s.r.l.;
viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 Maggio 2005, il Consigliere Paolo
Buonvino;
uditi, per le parti, gli avvocati Ernesto Sticchi Damiani, Gian Luigi
Pellegrino, per delega dell’avv. Giovanni Pellegrino, Piero Relleva e Lorenzo
Lentini;
visto il dispositivo n. 296 del 17 maggio 2005.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
F A T T O
1) - Con il ricorso di primo grado le odierne appellate, società Hera s.p.a.,
Gemmo Impianti s.p.a., Co.I.M.I. s.r.l. e I.T. s.r.l. (di seguito ATI Hera),
hanno impugnato:
a) - i verbali di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione
tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione
del Comune di Taranto n. 1 del 12/05/2003; n. 2 del 19/05/2003; n. 3 del
29/05/2003; n. 4 del 16/06/2003; n. 5 del 24/06/2003; n. 6 del 27/06/2003; n. 7
del 07/07/2003; n. 8 del 21/07/2003; n. 9 del 29/07/2003; n. 10 del 17/09/2003;
n. 11 del 22/09/2003; n. 12 del 29/09/2003; n. 13 del 06/10/2003; n. 14 del
16/10/2003; n. 15 del 21/10/2003; n. 16 del 06/11/2003; n. 17 del 28/11/2003; n.
18 del 04/12/2003; n. 19 del 10/12/2003; n. 20 del 16/12/2003;
b) - il provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione della gara e del
contratto di appalto, ove stipulato;
c) - tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi
compresi:
- la determinazione del dirigente Settore LL.PP. del Comune di Taranto n. 89 del
15 luglio 2002, con la quale sono stati approvati gli atti di gara per l’appalto
misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di
pubblica illuminazione del Comune di Taranto (relazione tecnica - Capitolato
Speciale di Appalto - bando di gara - avviso di gara - lettera d’invito);
- se del caso, la relazione tecnica, il Capitolato Speciale di Appalto, il bando
di gara,. l’avviso di gara, la lettera d’invito, approvati con la determinazione
dirigenziale n. 89/02;
- la determinazione del dirigente del Settore Gestione del Patrimonio e LL.PP.
n. 182 del 25 ottobre 2002 di integrazione e riapprovazione dell’avviso di gara;
- la determinazione del dirigente Studi Pianificazione Controllo Servizio
Appalti - Contratti del Comune di Taranto n. 8 del 2 magio 2003 di nomina della
Commissione giudicatrice dell’esame delle offerte della gara d’appalto in
questione;
- all’occorrenza, la deliberazione di G.M. n. 141 del 31 gennaio 2003 di
istituzione del Servizio Appalti - Contratti;
ha chiesto, inoltre, il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa
dell’illegittima aggiudicazione della gara in questione.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 aprile 2004 e depositato il 16
aprile 2004, sono stati impugnati altresì:
d) - la determinazione dirigenziale n. 25 del 2 marzo 2004, con cui il dirigente
responsabile ha preso atto del contenuto dei verbali della Commissione di gara e
delle sue determinazioni, ha approvato la graduatoria ed ha aggiudicato
definitivamente il servizio all’ATI con capogruppo CITELUM s.a.;
e) - per quanto occorra, la delibera di Giunta municipale n. 50 del 10 gennaio
2003.
Ha svolto ricorso incidentale in primo grado l’odierna appellante CITELUM s.a.,
in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. s.r.l. e
SIRAM s.p.a., chiedendo l’annullamento:
- della determinazione dirigenziale n. 65 del 19 marzo 2003 - Direzione
Risanamento Città Vecchia e Progetti Speciali - con la quale è stato approvato
l’elenco delle imprese da invitare alla gara in argomento, nella parte in cui è
stata disposta l’ammissione dell’ATI Hera s.p.a. con Gemmo Impianti s.p.a., I.T.
s.r.l. e Co.I.MI. s.r.l.;
- della nota del 23 marzo 2003 con cui è stato inoltrato alla suddetta ATI
l’invito a partecipare alla gara;
- del provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI ricorrente principale e, in
particolare, del verbale di gara n. 1 del 12 maggio 2003 nella parte in cui la
suddetta ATI è stata ammessa con riserva e del verbale di gara n. 20 del 16
dicembre 2003, nella parte in cui, sciolta la riserva in senso favorevole all’ATI
stessa, quest’ultima è stata ammessa in via definitiva alla gara;
- nonché, ove occorra, dell’avviso di gara del 25 ottobre 2002, nella parte in
cui, relativamente all’esecuzione dei lavori, tutte le categorie sono state
definite scorporabili ed è stato omesso di indicare la categoria OG10,
classifica V, come categoria prevalente, illegittimamente annoverandola tra i
lavori scorporabili.
2) - Premette il TAR, in linea di fatto, nella sentenza appellata, che il Comune
di Taranto, con determinazione dirigenziale n. 89 del 15 luglio 2002, ha indetto
una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli
impianti di pubblica illuminazione (importo a base d’asta € 30.212.729,56, IVA
esclusa), per un periodo di nove anni; il bando di gara prevedeva in
particolare:
- che alla gara fossero ammesse persone fisiche e/o giuridiche, associazioni o
raggruppamenti temporanei di imprese che svolgono attività di gestione integrata
e manutenzione di impianti di pubblica illuminazione;
- che l’attività prevalente, ai fini dell’individuazione della disciplina
applicabile, fosse quella dei servizi gestionali, regolati quindi dalla
Direttiva n. 92/50/CEE e dal D. Lgs. n. 157/95;
- quale ulteriore elemento dell’appalto, la realizzazione di lavori
scorporabili, ricompresi nelle seguenti categorie (ai sensi del DPR n. 34 del
2000): Ctg. OG10 classifica V; Ctg. OG11 classifica IV e Ctg. OG1 classifica III;
- l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa
(art. 23 del d.lgs. n. 157/95), previa attribuzione dei seguenti punteggi
massimi: valutazione economica, 40 punti; valutazione tecnica, 60 punti.
Per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, era stata
prevista, dal capitolato speciale d’appalto, l’applicazione della seguente
formula:
Pc = 40 - 10 x (Ctx - Ct min)
Ct max - Ct min
(dove Pc è il punteggio da attribuire all’offerta del concorrente da valutare;
Ct min è il valore dell’offerta più economica; Ct max è il valore dell’offerta
più alta e Ctx il valore dell’offerta del concorrente da valutare).
Per l’offerta tecnica erano stati invece individuati i seguenti elementi di
valutazione:
- progetto dell’attività di gestione globale: massimo 30 punti;
- progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in
sicurezza degli impianti: massimo 25 punti;
- descrizione dell’organizzazione aziendale: massimo 5 punti.
Alla gara sono stati invitati sette raggruppamenti temporanei di imprese, dei
quali solo cinque hanno inviato offerta nei termini previsti. In sede di
verifica della documentazione allegata all’offerta, è stata esclusa l’ATI con
capogruppo SME Impianti. Le quattro ATI ammesse alla fase successiva hanno
conseguito i seguenti punteggi relativi all’offerta tecnica:
- ATI con capogruppo Citélum: punti 60;
- ATI con capogruppo SO.L.E.: punti 42,6;
- ATI con capogruppo Hera: punti 40,8;
- ATI con capogruppo ACEA Luce: punti 25,65.
Successivamente, applicando la formula suindicata, la Commissione di gara ha
assegnato i seguenti punteggi relativi alle offerte economiche:
- ATI Citélum: punti 30;
- ATI So.L.E.: punti 35,5;
- ATI Hera: punti 35,9;
- ATI ACEA Luce: punti 40;
per cui la graduatoria finale ha visto primeggiare l’ATI capeggiata da Citélum
con un punteggio totale di 90, mentre il raggruppamento ricorrente si è
classificato al secondo posto con 78,13 punti.
3) - L’esito della gara e i provvedimenti che ne hanno scandito le varie fasi,
sono stati impugnati, in primo grado, dalla costituenda ATI con capogruppo Hera.
Si sono costituiti resistendo, in primo grado, ed eccependo l’inammissibilità
del ricorso, il Comune di Taranto e l’ATI Citélum, aggiudicataria dell’appalto;
quest’ultima, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale, ha proposto
ricorso incidentale, teso a contestare, sotto molteplici profili, l’ammissione
alla gara dell’ATI Hera.
4) - Il TAR, dopo aver rigettato il ricorso incidentale anzidetto, ha ritenuto
ammissibile e accolto il ricorso principale.
5) - La sentenza è appellata, anzitutto (appello n. 6887/2004)
dall’aggiudicataria della gara che, nel contestarla, ribadisce i motivi di
ricorso incidentale di primo grado ed insiste, comunque, anche per
l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito dell’originario ricorso
principale.
Le parti hanno ampiamente ribadito i propri assunti difensivi nelle rispettive
memorie.
6) - Con autonomo ricorso in appello (n. 7263/2004) la sentenza è appellata
anche dal Comune di Taranto, che ne chiede la riforma nella parte in cui
accoglie l’originario ricorso nel merito.
Si è costituita, anche in questo appello, l’ATI Hera, che insiste, nelle proprie
difese, per il rigetto del gravame.
D I R I T T O
1) - Gli appelli in epigrafe indicati (n. 6887/2004 e n. 7263/2004), in quanto
proposti avverso le stessa sentenza, debbono essere riuniti.
2) - Il primo di essi (n. 6887/2004) è proposto dalla società CITELUM s.a., in
proprio e quale mandataria del R.T.I. con SIRAM s.p.a. e COGEI s.r.l., per la
riforma della sentenza con la quale il TAR, nell’accogliere il ricorso proposto
dalla Hera s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con
Gemmo Impianti s.p.A., Co.I.M.I. s.r.l. e I.T. - Innovazioni e Tecnologie s.r.l.
(in seguito, ATI Hera), ha annullato gli atti di gara per l’affidamento
dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli
impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto.
L’appellante, seguendo l’impostazione della sentenza appellata, la contesta,
anzitutto, laddove ha rigettato il ricorso incidentale dalla stessa odierna
deducente svolto in primo grado.
3) - In particolare, con il primo dei motivi svolti con detto ricorso
incidentale - rigettato dal TAR e qui riproposto con il primo motivo d’appello -
l’odierna appellante, nel contestare, sul punto, la decisione appellata, lamenta
il fatto che i primi giudici abbiano rigettato la censura con la quale l’ATI
Citélum aveva denunciato la violazione, da parte dell’ATI Hera, dell’art. 11 del
d.lgs. n. 157/95, relativamente alla dichiarazione di impegno a costituirsi in
ATI e ad attenersi alle disposizioni di cui alla citata norma; violazione che
avrebbe dovuto portare alla sua esclusione dalla gara.
Il TAR ha ritenuto, da un lato, che la dichiarazione rilasciata dalle società
facenti capo al costituendo raggruppamento con capogruppo Hera di costituirsi in
associazione temporanea di imprese ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/95
implicasse l’impegno ad accettare tutte le clausole contenute nella citata norma
(come si desume dal comma 2 dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995); dall’altro,
con riferimento alla ratio della norma, ha osservato che la stazione appaltante
avrebbe avuto la possibilità di verificare, prima della stipula del contratto,
se l’ATI si fosse effettivamente costituita e se, negli atti di costituzione,
fossero chiaramente riportati gli impegni di cui ai commi 4 e ss. del citato
articolo 11, senza di che potesse decretare la decadenza dell’aggiudicatario.
Per l’appellante la sentenza, sul punto, sarebbe erronea in quanto le
dichiarazioni rese dalle imprese facenti capo all’ATI appellata non recherebbero
lo specifico impegno richiesto dal legislatore; inoltre, le dichiarazioni in
questione dovrebbero essere contenute nell’offerta economica, con la conseguente
irrilevanza della verifica successiva da parte della stazione appaltante.
Tali censure sono infondate.
Le appellate, in sede di offerta, hanno dichiarato di partecipare congiuntamente
alla gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995;
ebbene, deve ritenersi che, in tal modo, abbiano soddisfatto l’onere previsto
dalla disciplina normativa dianzi richiamata; non prescrivendo, il legislatore -
né la lettera d’invito - l’uso di formule sacramentali, deve ritenersi
sufficiente la dichiarazione di partecipazione congiunta ora detta, ad essa
ricollegandosi, naturalmente, sul piano negoziale, tutti gli obblighi ed oneri
dalla norma stessa scaturenti e, primi tra tutti, quelli riconducibili ex lege
alla costituzione di una associazione temporanea di imprese (art. 11, commi 4 e
seguenti del citato decreto legislativo).
La lettera d’invito, in particolare, si limitava a richiedere, in caso di ATI,
che “l’offerta dovrà riportare l’indicazione che le imprese raggruppate si
conformeranno all’art. 11 del d.lgs. n. 157/1995”; espressione, questa,
sostanzialmente sovrapponibile a quella usata dall’ATI qui appellata.
Quanto al fatto che il TAR abbia anche prospettato la possibilità, per la
stazione appaltante, di verificare, nel prosieguo e prima della stipula del
contratto, il rispetto degli impegni prescritti dal legislatore, non si tratta
di una sorta di sostituzione - ipotizzata dal TAR - delle dichiarazioni delle
concorrenti con la verifica da parte della P.A., ma semplicemente del pacifico
riconoscimento, in capo alla stazione appaltante, di una possibilità di
controllo dei reali contenuti delle dichiarazioni rese; controllo esperibile,
naturalmente, anche nel caso di dichiarazione di impegno resa in termini
ripetitivi del dettato normativo primario.
4) - La sentenza appellata è contestata anche nella parte in cui il TAR ha
rigettato la censura svolta, con ricorso incidentale, dall’odierna appellante,
di violazione della lettera d’invito relativamente alle modalità di
sottoscrizione della dichiarazione di presa visione degli impianti e delle
condizioni locali (dichiarazione sottoscritta, si assume, in violazione della
disciplina di gara, da un tecnico della concorrente e non dal suo legale
rappresentante).
Il TAR ha ritenuto la censura infondata in quanto la dichiarazione prevista dal
punto 1.c. della lettera d’invito (ovvero, la dichiarazione di presa visione
degli impianti e delle condizioni locali) è una dichiarazione di scienza, ossia,
un atto con il quale si comunica ad un altro soggetto di essere a conoscenza di
un certo fatto, per cui esso può provenire solo dal soggetto che quel certo
fatto ha verificato essere esistente. Nel caso di specie essa, per i primi
giudici, poteva provenire solo da un dipendente tecnico dell’impresa, non
necessariamente da identificare nel legale rappresentante, chiamato a osservare
e valutare questioni di natura eminentemente specialistica, sulla base delle
quali l’impresa avrebbe poi redatto il progetto tecnico e l’offerta economica.
D’altro canto, ha osservato, ancora, il TAR, la lettera d’invito ha previsto
specifiche modalità per la compilazione della dichiarazione, dalle quali si
desume implicitamente che il regime della stessa era diverso da quello degli
altri documenti da allegare all’offerta; quindi, la previsione di cui al
successivo punto 3 della lettera d’invito - nella parte in cui si prevede la
possibilità che gli atti di gara siano sottoscritti da un procuratore
dell’impresa, debitamente autorizzato dal legale rappresentante, oltre che da
quest’ultimo - non era applicabile alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo.
Per cui - conclude la sentenza appellata - le previsioni di cui ai punti 1.c. e
3 della lettera d’invito (che sembrano in contrasto fra di loro) vanno
correttamente interpretate nel senso che il legale rappresentante dell’impresa
concorrente (o il procuratore speciale) fa propria la dichiarazione di avvenuto
sopralluogo (compiuto da un qualsiasi dipendente dell’impresa, opportunamente
qualificato) al momento in cui sottoscrive l’offerta e acclude ad essa i
documenti richiesti dal bando. Solo in questo momento, infatti, la dichiarazione
di scienza viene a confluire in una dichiarazione di volontà dell’impresa
(ossia, nell’offerta), quest’ultima certamente sottoscrivibile solo dal legale
rappresentante o da un procuratore appositamente delegato. Ogni altra
interpretazione della lettera d’invito (peraltro difficilmente sostenibile)
sarebbe da considerare formalistica e contraria al principio del favor
partecipationis che presidia immanentemente le gare ad evidenza pubblica.
L’appellante deduce, in proposito, l’erroneità della sentenza appellata in
quanto la lex specialis della gara sarebbe, sul punto, chiara e inderogabile;
difettando la sottoscrizione della dichiarazione da parte del legale
rappresentante o del procuratore speciale della concorrente interessata, questa
avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La censura è infondata.
Il punto 1.c. della lettera d’invito prevede che venga prodotta una
“dichiarazione in carta semplice vistata dal Responsabile del procedimento…..con
la quale la ditta concorrente…..attesta” di avere proceduto ad una accurata
visita degli impianti, di aver preso conoscenza delle caratteristiche e
strutture degli stessi, delle condizioni locali etc.; è, poi, previsto che
l’incaricato produca, al tecnico dell’ente, all’atto del sopralluogo e per
l’esecuzione dello stesso, apposita delega.
Tale procedura sta ad indicare che la dichiarazione in parola non deve provenire
direttamente dal legale rappresentante della concorrente, ma (almeno di norma)
da un tecnico della stessa (in quanto dotato delle specifiche competenze
professionali, tecniche e specialistiche), purché munito di apposita delega (la
presenza dell’atto di delega non viene contestata).
Se la visita dei luoghi e degli impianti è curata dal tecnico dell’impresa
concorrente, è naturale che la relativa dichiarazione, richiesta dalla lettera
d’invito, sia sottoscritta dal medesimo (sulla dichiarazione stessa, viene, poi,
apposto - a garanzia dell’espletamento dell’accesso - il visto del tecnico
dell’Ente).
Ed è da ritenere che tale dichiarazione debba essere allegata alla
documentazione di cui alla busta 1 senza dovere essere necessariamente
sottoscritta anche dal legale rappresentante dell’impresa; si tratta, infatti,
di una mera dichiarazione di scienza (tra l’altro vistata dalla stessa
amministrazione) che può essere resa solo dal tecnico dell’impresa, ad ogni buon
conto appositamente incaricato per iscritto (dotato di “apposita delega”) che ha
curato l’incombente; in tal caso, quindi, l’adempimento prescritto deve
ritenersi soddisfatto con la produzione di tale dichiarazione in seno
all’offerta, dal momento che questa vincola, comunque, l’impresa che la produce
e fa fede della sua provenienza e accettazione da parte dell’impresa stessa in
quanto basata su apposita delega e, quindi, su atto comunque proveniente dal
legale rappresentante dell’impresa medesima.
Né in contrario vale la previsione, pure contenuta nella lettera d’invito,
secondo cui “per tutti gli atti di gara è ammessa la sottoscrizione da parte di
procuratori in vece del legale rappresentante, purché muniti di poteri
occorrenti”; ciò in quanto tale previsione va raccordata con la peculiare
disciplina relativa alla dichiarazione di cui al n. 1. c). anzidetto della
lettera d’invito, la cui osservanza da parte dell’odierna appellata appare,
comunque, in grado di garantire la stazione appaltante circa la provenienza
della stessa dall’impresa e circa la relativa assunzione di responsabilità da
parte di quest’ultima.
Una diversa e più rigorosa interpretazione della disciplina contenuta nella
lettera d’invito, non appare, invero, plausibile sul piano logico-operativo e,
in ogni caso, eventuali dubbi in proposito dovrebbero essere risolti, come
ritenuto dai primi giudici, nel senso del favor partecipationis.
5) - La sentenza è, poi, gravata nella parte in cui il TAR ha disatteso le
censure incentrate sulla non ammissibilità alla gara di una società quale Hera,
in considerazione del divieto di partecipazione alle gare extra moenia per le
società miste locali a partecipazione maggioritaria pubblica (e ciò anche in
relazione alle norme del Trattato CEE poste a presidio della libera concorrenza
fra operatori economici).
In particolare - si assume - per tale categoria di società esisterebbe un
vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale;
con la conseguenza che l’attività extraterritoriale, da parte delle stesse,
dovrebbe ritenersi subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene
soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività la quale - lungi
dal tradursi in un mero ritorno di carattere imprenditoriale - determini
concretamente la promozione della comunità locale d’origine; ciò che
implicherebbe l’esigenza di verificare se, nel concreto, l’impegno
extraterritoriale distolga, eventualmente e in quale rilevanza risorse e mezzi
per l’attività di riferimento
E, nella specie, attesa la rilevanza e gravosità dell’impegno economico ed
organizzativo/funzionale correlato all’espletamento del servizio di cui si
tratta e, in particolare, alle specifiche attività di gestione di cui la
medesima avrebbe dovuto farsi carico, era da escludere che sussistessero i
presupposti di ammissibilità dell’impresa stessa alla gara.
Avrebbe errato, perciò, il TAR nel ritenere che Hera non fosse da escludere,
essendo irrilevante, tra l’altro, quanto in proposito rilevato dai primi giudici
in merito al fatto:
- che la società stessa ha partecipato in proprio e in associazione con altre
imprese, mentre i servizi pubblici locali nella regione di provenienza erano
gestiti da società controllate, sicché la capogruppo non avrebbe distolto
risorse a danno dei comuni aderenti al patto di sindacato;
- che la volontà di prendere parte ad una gara extra moenia era da presumere che
fosse stata deliberata dagli organi sociali competenti in seno ai quali gli enti
locali erano rappresentati;
- che non è mai entrato in vigore il divieto legislativo di svolgere tale tipo
di attività extraterritoriale da parte delle società miste con capitale
pubblico-privato.
La censura è infondata.
Come più volte ribadito da questo Consiglio (cfr. le decisioni della Sezione: n.
6325 del 27 settembre 2004; 9 maggio 2003, n. 2467; n. 3448 del 25 giugno 2002;
cfr. anche Sezione VI, n. 5843/04) non possono evidenziarsi particolari problemi
per quanto attiene alla dimensione territoriale di riferimento delle società
miste a maggioranza pubblica, stante la necessità che per queste, costituite
appositamente per lo svolgimento di servizi pubblici, si addivenga, a differenza
del modello delle aziende speciali, ad una maggiore flessibilità nel
dimensionare il vincolo funzionale, nel senso di valutarne gli effetti secondo i
connotati del caso concreto, ammettendo così l’impegno extraterritoriale ove
questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e soprattutto non distolga in
maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento.
La Sezione, in proposito (cfr. 3 settembre 2001, n. 4586), ha anche ritenuto
insussistenti - alla luce della natura delle società miste - i limiti
all’attività extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta
attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal
Comune.
Questa interpretazione è stata corroborata dal comma 2 dell’art. 35 della legge
28 dicembre 2001, n. 448 (“disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002”), nella parte in cui prevede
che a far tempo dalla scadenza del periodo transitorio “è comunque vietato alle
società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per
cento, se ancora affidatarie, di partecipare ad attività imprenditoriali al di
fuori del proprio territorio”; il che significherebbe, a contrario, che prima di
tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra moenia da parte
delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria pubblica.
Dai richiamati arresti giurisprudenziali si evince (trasponendo le
considerazioni svolte dal piano territoriale a quello funzionale) che mentre
l’azienda speciale è configurabile quale ente strumentale del Comune,
nell’apparato organizzativo di questo compiutamente integrata, la società mista
pubblico-privata è, innanzitutto, un soggetto imprenditoriale, rientrante nello
schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e, pertanto,
non sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende
speciali.
Alla luce di tale ricostruzione, è possibile affermare che l’ordinamento
giuridico non pone, in linea di principio, alcun limite all’assunzione, da parte
delle società miste, di compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata
dall’ente locale.
Rimane, peraltro, ferma l’esigenza che detta attività non incida negativamente
sulla gestione del servizio affidato dal Comune o Comuni interessati.
Ebbene, per ciò che specificamente attiene al caso di specie, l’ammissione di
Hera alla gara in questione - alla luce di quanto sin qui enunciato - non appare
censurabile.
Premesso che l’appellante non lamenta il fatto che una valutazione circa
l’ammissibilità di Hera alla gara per difetto dei requisiti anzidetti non sia
stata operata direttamente dalla commissione valutatrice, può osservarsi, circa
la convenienza economica dell’investimento, che la stessa, come correttamente
rilevato dal TAR, è da ritenersi essere stata logicamente apprezzata dall’organo
statutario di vertice, in cui confluiscono i rappresentanti dei Comuni presenti
nella società (giusta la struttura societaria desumibile dal certificato CCIAA
in atti) con la conseguenza che i Comuni stessi hanno potuto apprezzare, in tal
sede, l’utilità dell’investimento in parola per le rispettive comunità locali,
nonché valutare se da tale impegno potesse discendere un qualche pregiudizio per
le stesse.
Hera, ad ogni buon conto, è un gruppo multiservizi che ha aggregato numerose
aziende che si occupavano di servizi pubblici in Emilia-Romagna.
Si tratta di una società con un controllo di maggioranza da parte di
numerosissimi enti pubblici (137 comuni), dotata di un elevato numero di
dipendenti (oltre 5000) e un vasto bacino di utenza che già all’epoca della gara
comprendeva le province di Bologna, Ravenna, Rimini, Forlì-Cesena.
Si articola in una capogruppo - che svolge un ruolo di indirizzo e coordinamento
- e in Società Operative Territoriali, interamente partecipate dalla capogruppo.
Nel proprio oggetto sociale ha, per scopo, quello dell’esercizio, in Italia e
all’estero, di molteplici attività tra le quali quella relativa
all’illuminazione pubblica; il suo capitale sociale (aprile 2003) superava i 786
milioni di euro (a fronte di una gara di importo annuo prossimo ai tre milioni
di euro).
Si aggiunga che la capogruppo Hera, per ciò che attiene alla gara in questione,
si riproponeva - nella ripartizione dell’appalto - di curare solo la
progettazione, l’esercizio degli impianti e l’approvvigionamento energetico,
mentre le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria per la messa in
sicurezza, quelle relative al risparmio energetico e alla valorizzazione
ambientale erano rimesse alle società mandanti o a subappaltatori.
In definitiva, l’impegno previsto, per le concrete dimensioni e oggetto
aziendali (non si tratta di una società che fa capo ad un singolo Comune, ma ad
un elevato numero di enti locali che coprono un vastissimo ambito territoriale),
per l’entità dell’appalto (di non grande rilevanza se rapportato alle oggettive
dimensioni del gruppo) e tenuto conto della ripartizione dei compiti (che non
impegnavano le società operative partecipate dalla stessa Hera e attive nei
comuni emiliano-romagnoli, ciò che ha consentito di non sottrarre ingenti
risorse operative alle esigenze dell’ambito locale di origine), non appariva
suscettivo di produrre pregiudizio per l’interesse degli enti locali anzidetti.
Infine, per ciò che attiene alla vigenza, al momento dell’indizione della gara,
della disciplina limitativa, per le società miste di cui si tratta,
dell’attività extraterritoriale (di cui all’art. 35, comma 2, della legge 28 n.
448/2001), come ammesso dalla stessa appellante e come ricordato da questo
Consiglio nelle decisioni dianzi citate, si trattava di norma la cui efficacia
era espressamente subordinata all’adozione di una disciplina esecutiva di fonte
regolamentare che non ha mai visto la luce e che, quindi, non poteva, all’epoca,
inibire lo svolgimento di attività siffatte; e, anzi, proprio la previsione ex
novo di un divieto siffatto - ad efficacia subordinata all’adozione di apposita
disciplina regolamentare - appariva, sul piano logico-interpretativo, indice del
fatto che un siffatto divieto non esisteva in precedenza, né era operativo allo
stato, essendo rimessa al Governo la sua effettiva introduzione mediante
adozione (peraltro, mai intervenuta) di tale peculiare normativa.
6) - Deduce, ancora, l’appellante che l’ammissione alla gara di Hera sarebbe
stata illegittima per violazione dei principi comunitari di non discriminazione,
imparzialità e libera concorrenza sul mercato.
Hera, per la sua struttura dianzi descritta, sarebbe un gruppo nato con un
vincolo di esponenzialità funzionale rispetto agli enti locali che la
costituiscono e ne detengono la maggioranza di capitale e, soprattutto,
opererebbe imprenditorialmente con risorse e mezzi di carattere derivato
rispetto alla matrice pubblica d’origine; donde una posizione di rilevante
privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e
concorrenziale; con la conseguenza che, ove si verifichi, da parte della stessa,
l’ipotesi di attività extraterritoriale, l’effetto distorsivo della concorrenza
e il vulnus ai principi di matrice comunitaria anzidetti sarebbero inevitabili e
gravi.
Si assume, in particolare, che l’ammissione di società miste a gare pubbliche al
di fuori del territorio geografico di riferimento violerebbe il principio di
imparzialità e di libera concorrenza sul mercato, consentendo che il confronto
concorrenziale si svolga anche con la partecipazione di imprese in posizione di
privilegio con riferimento, quanto meno, alla spendita della capacità tecnica e
organizzativo-finanziaria, costituente requisito minimo di partecipazione ed
elemento suscettibile di valutazione di merito.
Si deduce, ancora, da parte dell’appellante, che un’impresa quale quella qui
appellata, se potesse operare extra moenia, non correrebbe, di fatto, i rischi
che incombono su tutti gli altri soggetti economici essendo oggetto di
sovvenzionamenti pubblici, in violazione del principio della par condicio,
proponendosi come concorrente privilegiato, anche per il fatto che, ab origine,
sarebbe costituita per la gestione di un servizio pubblico non affidato nel
rispetto delle regole concorsuali.
Con la conseguenza che avrebbe errato il TAR nel ritenere insussistente il
vulnus ai principi comunitari, direttamente applicabili nel diritto interno, la
cui violazione non potrebbe che comportare l’esclusione dalla gara di Hera.
Il TAR , poi, avrebbe errato anche nell’affermare che sarebbe indimostrato il
fatto che Hera sia rimasta affidataria di servizi pubblici senza gara, in quanto
ciò sarebbe generalmente noto; così come sarebbe irrilevante quanto rilevato
nella sentenza appellata in merito al fatto che la posizione di privilegio di
cui la società stessa godrebbe non le avrebbe impedito di classificarsi solo
terza su quattro concorrenti
Anche tali censure appaiono prive di consistenza.
Il fatto che una società mista a partecipazione maggioritaria pubblica possa
partecipare a gare extraterritoriali è da ritenere, per la ragioni e alle
condizioni dianzi indicate, certamente ammissibile; né tale tipo di
partecipazione può essere fonte di specifico e differenziato discrimine sul
piano comunitario; se le società miste possono partecipare legittimamente a gare
sul territorio di pertinenza senza con questo ledere principi di fonte
comunitaria, non si vede la ragione per la quale la partecipazione a gare extra
moenia possa produrre lesione della norma comunitaria stessa; non è, infatti, la
partecipazione a gare extraterritoriali a modificare l’impatto dell’azione
societaria nell’ambito di interesse comunitario.
Quanto, poi, al fatto che una società siffatta beneficerebbe di sovvenzionamenti
pubblici in violazione del principio della par condicio, vi è da dire che tale
eventualità sarebbe presente anche in gare relative al territorio di pertinenza
della società mista; e che, comunque, come rilevato dalla Sezione nella già
citata decisione n. 6325/2004, che il Collegio pienamente condivide, il Trattato
di Roma (art. 86) e la direttiva 92/50/CEE, art. 1, lett. C), prevedono che le
Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le
imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti
pubblici che forniscono servizi; con il che è esclusa ogni limitazione alla
facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare
pubbliche.
Sul punto giova anche rammentare la pronuncia della Corte di Giustizia secondo
cui gli organismi che beneficiano di sovvenzioni (anche in forma di
sottoscrizione del capitale) sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le
regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di
trattamento; il principio di parità di trattamento degli offerenti di cui alla
direttiva 92/50/CEE non è, invero, violato per il solo fatto che
l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono da essa
stessa, o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni,
indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di
presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri
offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni (Corte Giustizia CE, 7
dicembre 2000, Arge Gewasserschutz c. Bundesministerium fur Land und
Forstwirtschaft).
7) - Con il successivo motivo l’appellante torna sulla disciplina di cui
all’art. 35, comma 2, della legge n. 448/2001, che ha modificato l’art. 113 del
TU n. 267/2000; norma, la prima, vigente al momento delle operazioni di gara e
che inibisce alle società di capitali la cui partecipazione pubblica è superiore
al 50%, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività
imprenditoriali al di fuori del proprio territorio; poiché il termine di entrata
in vigore di detta norma è stato, dalla stessa, differito, come dianzi
ricordato, all’adozione di una espressa previsione regolamentare governativa,
peraltro mai assunta, si eccepisce la manifesta illegittimità costituzionale
della norma in parola per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 Cost..
In particolare, si deduce la violazione dell’art. 117 Cost. nella parte in cui
stabilisce che la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli
derivanti dal diritto comunitario (vincoli scaturenti dalla tutela della
concorrenza che la norma stessa non rispetterebbe); la violazione dell’art. 3
Cost. in quanto la norma stessa, determinando effetti lesivi al principio della
libertà di concorrenza, oltre che porsi in contrasto con il diritto comunitario,
esulerebbe dalla finalità proprie della funzione legislativa nella materia, con
la conseguente violazione della norma costituzionale ora detta.
Sarebbe, poi, privo di logica giustificatrice l’avere ancorato l’operatività
della norma al decorso di un termine transitorio, la particolare natura delle
società miste e il carattere di “stabilità” che le contraddistingue non
giustificando un regime di favore siffatto, che consentirebbe il verificarsi,
sul mercato, di effetti distorsivi della concorrenza.
La norma in esame violerebbe, inoltre, i principi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza codificati dall’art. 118 Cost., in quanto non
avrebbe tenuto conto degli elementi di discrimine fisiologicamente connaturati
nell’impresa pubblica caratterizzata del vincolo della strumentalità della
funzione rispetto ai compiti dell’ente locale partecipante.
Dette eccezioni appaiono manifestamente infondate.
Già si è detto della compatibilità, a livello comunitario, delle disciplina
normativa che non preclude alle società miste a partecipazione maggioritaria
pubblica di partecipare alla gare extra moenia; con la conseguenza che non può
configurarsi la violazione degli invocati principi costituzionali di cui agli
articoli 3 e 117 Cost., che - nella prospettazione dell’appellante -
imporrebbero la conformità della disciplina nazionale a quella comunitaria.
Il fatto, poi, che il legislatore abbia previsto un periodo transitorio di non
operatività della norma appare conforme ad un corretto principio di gradualità
degli interventi normativi; in particolare, è valso ad evitare che soggetti in
formazione, quali le società miste derivanti dalla trasformazione -
espressamente prevista dalla legge - delle aziende speciali in compagini
societarie, potessero vedere preclusa con immediatezza ogni loro possibilità di
collocarsi autonomamente sul mercato e di acquisire le necessarie esperienze e
capacità di sviluppo anche in ambiti territoriali differenti da quello di
provenienza, altrimenti vedendosi le stesse destinate a vedere esaurite le
proprie capacità e risorse nell’espletamento dei servizi in affidamento diretto,
senza possibilità, nelle more, di sviluppare la propria struttura societaria ed
operativa direttamente in un confronto concorrenziale aperto sul mercato.
Quanto alla ritenuta lesione dei principi di cui all’art. 118 Cost., l’eccezione
appare manifestamente infondata in quanto, come si è detto, il vincolo
funzionale che contraddistingue le società miste di cui si tratta è attenuato
rispetto a quello delle aziende speciali e non è tale, comunque, da inibire, a
determinate condizioni, il soddisfacimento degli interessi delle comunità locali
di provenienza.
L’appellante lamenta anche l’illegittimità - a livello costituzionale e
comunitario - della disciplina normativa sopravvenuta, che preclude alle società
di partecipare a gare d’appalto qualora siano affidatarie dirette di servizi, ma
solo a partire dal 1° gennaio 2007 (comma 15 quater dell’art. 113 del d.lgs. n.
267/2000, introdotto dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350 del 24 dicembre
2003).
Pure in tal caso - che involge anche società diverse dalle società miste -
valgono le considerazioni reiettive appena svolte in tema di legittimità degli
interventi normativi miranti, in un delimitato periodo transitorio e in
considerazione di un corretto criterio di gradualità, ad assicurare
l’inserimento sul mercato dei soggetti di cui si tratta per rendere effettiva la
loro capacità concorrenziale.
8) - L’appellante ribadisce, poi - nel criticare la sentenza appellata - la
censura secondo cui Hera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in questione
in applicazione del disposto di cui all’art. 8, comma 2bis, della legge n.
287/1990, nel testo introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge n. 57/2001;
norma che prevede che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico
generale o sono monopolisti legali, qualora intendano intraprendere un’attività
imprenditoriale in mercati diversi, hanno l’obbligo di procedere a separazione
societaria (“operano mediante società separate”); poiché Hera ha partecipato
alla gara con la sua capogruppo Hera s.p.a. e non mediante società operative
separate, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La censura è infondata.
A parte ogni altra possibile considerazione, vi è, infatti, da notare,
principalmente, che la norma invocata dall’appellante si riferisce alle sole
imprese di cui al comma 2 dello stesso articolo 8; e il comma 2 ora detto
riguarda esclusivamente le imprese che “per disposizioni di legge, esercitano la
gestione di servizi di interesse generale”; sennonché, Hera non gestisce servizi
di interesse generale “per disposizioni di legge” (trattandosi di un gruppo
formatosi per spontanea aggregazione) e, pertanto, si sottrae all’applicabilità
della disposizione in parola.
9) - Ribadisce, poi, l’appellante il motivo di ricorso incidentale con il quale
aveva dedotto che Hera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del
requisito della qualificazione obbligatoria ai sensi del DPR n. 34 del 2000;
insiste anche per l’accoglimento, in subordine, della censura rivolta avverso la
clausola del bando che non ha espressamente indicato la categoria prevalente,
per violazione delle disposizioni di cui all’art. 73 del DPR n. 554/1999.
Deduce, in particolare, che il TAR avrebbe errato nel disattendere dette censure
avendo ritenuto:
- che le norme in materia di lavori pubblici non si applicherebbero
integralmente all’appalto in questione in quanto in esso i lavori hanno rilievo
economico inferiore al 50% dell’importo a base d’asta;
- che, nella specie, le disposizioni relative agli appalti di lavori si
applicherebbero limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad
eseguire i lavori stessi, sicché le attestazioni SOA per le categorie di opere
scorporabili indicate nel bando dovevano essere possedute solo dalle imprese
esecutrici;
- il bando di gara era, perciò, da ritenere legittimo nella parte in cui non ha
indicato la categoria prevalente (a qualificazione obbligatoria) per la
componente lavori.
Nella specie, deduce l’appellante, avrebbero dovuto trovare comunque
applicazione - anche in base alla lex specialis della gara - le
disposizioni di cui alla legge n. 109/1994, che prescrivono l’indicazione della
categoria prevalente e il possesso da parte della mandataria della qualifica
nella categoria stessa.
A ciò non osterebbe il fatto che il bando di gara abbia qualificato tutte le
categorie di lavori previsti come scorporabili, poiché ciò non sarebbe idoneo ad
esonerare, in mancanza di un’espressa indicazione in tal senso, la capogruppo di
un ATI concorrente dal possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla
lex specialis della gara e poiché la qualificazione di categoria prevalente è
contenuta già nell’art. 73 della legge Merloni, indicandosi quella di importo
più elevato tra le categorie costituenti l’intervento (nella specie, la ctg.
OG10).
Con la conseguenza che la stessa disciplina di gara sarebbe illegittima laddove
la definizione di tutte le categorie di lavori come scorporabili (senza
individuazione della prevalente) dovesse essere interpretata nel senso di
consentire l’ammissione alla gara di un’ATI con mandataria non dotata della
qualificazione in categoria prevalente.
Anche tali censure sono prive di consistenza.
Correttamente i primi giudici hanno fatto riferimento al disposto di cui
all’art. 8, comma 11 septies, della legge n. 109/1994, che prevede che, “nel
caso di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico
inferiore al 50%, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati
ai sensi del presente articolo”.
Tale disposizione richiede, invero, che negli appalti misti - quale quello di
specie - in cui i lavori non raggiungono un importo pari ad almeno la metà del
valore dell’appalto, i lavori stessi siano eseguiti da soggetti qualificati
secondo la disciplina generale del settore lavori pubblici, ma non implica anche
l’esigenza che l’impresa capogruppo, allorché, come nella specie, non deve
realizzare lavori ma si faccia espressamente carico - nella ripartizione
dell’appalto - solo di attività di servizio, sia qualificata in alcuna delle
categorie di lavori caratterizzanti la parte di appalto che li prevede.
E, in tal senso, appare pienamente legittima e coerente anche la lex specialis
della gara, che definisce tutte le opere come scorporabili, senza indicare la
categoria prevalente; e ciò proprio nella logica della norma anzidetta, che
consente la partecipazione a tali tipi di appalto di imprese - anche mandatarie
- prive della prescritta qualificazione SOA, purché le stesse non eseguano
lavori e questi vengano eseguiti da altre imprese mandanti debitamente
qualificate (e salvo il ricorso al subappalto, nei limiti consentiti dalla
legge).
Vero che la disciplina di gara individuava espressamente, quali fonti
legislative e regolamentari applicabili alla procedura, il d.lgs. n. 157/1995,
la direttiva 92/50/CE, la legge n. 109/1994 e il DPR n. 34/2000, indicando, con
riferimento ai lavori, talune specifiche categorie; ma proprio il riferimento
alle norme anzidette stava a significare che la disciplina degli appalti di
servizi assumeva valore qualificante, mentre quella relativi ai lavori era
applicabile nei limiti dallo stesso legislatore stabiliti, implicando, quindi,
la qualificazione dell’impresa solo se la stessa - mandataria o mandante non
importa - fosse, nella ripartizione dell’appalto, chiamata ad eseguire lavori.
Da notare, ancora, che una differente lettura del disposto di cui all’art. 8
della legge n. 109/1994 porterebbe, invero, a risultati ingiustificatamente
discriminatori; in particolare, implicherebbe che, negli appalti misti di
servizi e lavori, in cui i servizi siano prevalenti, non di meno la capogruppo
dovrebbe essere necessariamente un’impresa munita di qualificazione SOA e ciò,
in astratta ipotesi, anche in presenza di lavori di portata trascurabile; fatto,
questo, che implicherebbe una irragionevole distorsione del mercato, finendo, in
effetti, per privilegiare le imprese qualificate per l’esecuzione dei lavori in
danno di quelle prive di tale specifica qualificazione, ma, non di meno,
fortemente strutturate per ciò che attiene all’espletamento del servizio
(costituente, in appalti quale quello di specie, la parte prevalente
dell’appalto stesso).
10) - Assume, ancora, l’appellante che l’ATI con capogruppo Hera avrebbe dovuto
essere esclusa dalla gara anche per violazione delle norme in materia di
subappalto e di dichiarazioni da rendere a tale riguardo, avendo dichiarato di
voler subappaltare la quasi totalità delle lavorazioni oggetto dell’appalto,
privando, in tal modo, di qualsiasi compito operativo, nell’ambito dell’ATI, le
mandanti Gemmo e Co.I.M.I., le quali hanno dichiarato di assumere, in sede di
suddivisione dei compiti nell’esecuzione dell’appalto, la realizzazione degli
interventi di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e risparmio
energetico e gli interventi di valorizzazione ambientale, ma hanno, altresì,
dichiarato di volere subappaltare gli stessi interventi.
Avrebbe errato, perciò, il TAR nel ritenere che, nella specie, non fosse stata
violata la disciplina di gara.
Dalle dichiarazioni contenute nel documento recante l’offerta economica dell’ATI
Hera si evincerebbe, infatti:
- che non corrisponderebbe al vero che la predette mandanti abbiano reso una
dichiarazione di subappalto riguardante parte dei lavori, poiché sarebbero stati
indicati, senza alcuna specificazione di parzialità, tutti gli interventi di
manutenzione straordinaria e di valorizzazione ambientale, pure oggetto
dell’appalto;
- che il richiamo all’art. 33 del CSA non sarebbe stata circostanza idonea a far
presumere la volontà di limitare al 30% delle lavorazioni le opere oggetto della
dichiarazione di subappalto ove si consideri che la norma suddetta reca il
divieto di subappalto con riferimento ai servizi di esercizio e di manutenzione
ordinaria, nulla disponendo in ordine alla subappaltabilità dei lavori di
manutenzione straordinaria e di valorizzazione ambientale.
Né ragionevolmente potrebbe ritenersi che la volontà di subappaltare parte degli
interventi oggetto della detta dichiarazione possa implicitamente derivare dal
richiamo all’art. 33 del CSA che, a sua volta, richiama la normativa vigente,
che vieta il ricorso al subappalto nei lavori pubblici per un valore eccedente
il 30% di quello posto a base di gara; le dichiarazioni negoziali contenute
negli atti di gara, andrebbero, invero, interpretate secondo il significato
proprio di esse, senza che possa legittimarsi il ricorso a presunzioni
illogiche, risultanti da operazioni ermeneutiche suscettive di attribuire alle
dichiarazioni significati che le stesse non hanno.
In definitiva, la mancata esclusione dell’ATI con capogruppo Hera si sarebbe
posta in contrasto sia con la disciplina di gara, sia con la disciplina generale
regolante gli appalti e, in particolare, con il disposto di cui all’art. 18 del
d.lgs. n. 157/1995, con l’art. 18 della legge n. 55/1990 e con l’art. 95 del DPR
n. 554/1999.
Dette censure sono infondate.
È precisato, nell’offerta dell’ATI Hera, che gli interventi di manutenzione
straordinaria per la messa in sicurezza e risparmio energetico, nonché gli
interventi di valorizzazione ambientale, nella ripartizione dei compiti di
esecuzione dell’appalto facenti capo a Gemmo Impianti e Co.I.M.I., sarebbero
stati eseguiti dalle imprese medesime, salvo, in caso di aggiudicazione,
subappaltarli nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 33 del CSA; e la norma
ora detta prevedeva, a sua volta, che per tali attività potesse procedersi con
subappalti, secondo quanto disposto dalle normative vigenti.
Ebbene, il richiamo alle normative vigenti in materia di subappalto contenuto
nel citato art. 33 del CSA era indice della volontà dell’amministrazione di
rispettare la disciplina di settore, concernente sia gli appalti di servizi che
di lavori (trattandosi, come si ripete, di appalto misto); e richiamandosi a
detta norma l’ATI con capogruppo Hera ha chiaramente manifestato l’intento di
rispettare, in materia di subappalto, la disciplina contenuta nella lex
specialis della gara, logicamente coincidente, del resto, con la disciplina
generale del settore; non si tratta, in tal caso, di inferire la reale volontà
della concorrente attraverso una complessa ed incerta operazione ermeneutica, ma
semplicemente di desumerla dal chiaro tenore letterale delle espressioni usate,
di subordinazione incondizionata alla lex specialis della gara e alle
presupposte norme dell’ordinamento statale vigenti in materia di subappalto (e,
quindi, con il rispetto del citato limite percentuale).
11) - L’appellante censura, poi, la sentenza appellata nella parte in cui, nel
merito, ha ritenuto fondato il motivo di ricorso relativo alla formulazione del
criterio di assegnazione dei punteggi relativi all’offerta economica (criterio
contenuto nel capitolato speciale d’appalto).
In via preliminare eccepisce l’inammissibilità dell’originaria censura in quanto
la stessa impingerebbe prettamente nel merito delle scelte amministrative;
l’attribuzione dei punteggi legati a valutazioni d’ordine tecnico, nel metodo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe espressione di
discrezionalità tecnico-amministrativa censurabile solo sotto il profilo della
manifesta illogicità; nel caso di specie, le valutazioni discrezionali operate
dal Comune non costituirebbero scelte manifestamente irragionevoli.
In particolare, osserva ancora, il rapporto intercorrente, in termini ponderali,
tra elementi valutativi quantitativi e valutativi varierebbe in ragione delle
caratteristiche peculiari dell’appalto, sicché, ove questo sia caratterizzato da
prestazioni ad elevato contenuto tecnico e, al contempo, sul versante dei costi,
da fissità ed immodificabilità di una parte di questi, non potrebbe ritenersi
irragionevole - al contrario di quanto sostenuto dal TAR - individuare parametri
ponderali prevalenti, se non selettivi, con riferimento agli elementi valutativi
della qualità tecnica, rispondenti all’interesse della P.A. di ottenere
prestazioni e/o servizi rilevanti sotto il profilo tecnico, risultando non
significativa l’area di oscillazione dell’offerta economica.
Nella specie, deduce l’appellante, sarebbe accaduto che il peso attribuito
complessivamente all’offerta tecnica sia stato di punti 60, mentre quello
attribuito all’offerta economica sia stato di punti 40, assegnabili (deduce
sempre l’appellante) “attraverso una formula matematica che, in effetti,
consente un’oscillazione valutativa nell’ambito di un range che va da 30 a 40
punti”; sennonché tale diversità di range valutativo troverebbe, con riferimento
al caso in esame, chiara giustificazione nella specificità delle prestazioni
richieste e nella peculiarità della tipologia d’appalto.
In particolare:
- i profili di carattere tecnico del presente appalto sarebbero chiaramente
preponderanti;
- appalti quale quello in esame sarebbero caratterizzati da costi fissi
preponderanti correlati all’approvvigionamento dell’energia elettrica, mentre i
costi per il personale sarebbero da ritenere sostanzialmente fissi.
Per l’effetto, non sarebbe stata manifestamente irragionevole la previsione -
censurata in primo grado - di un sistema di attribuzione del punteggio che per
l’offerta tecnica consentiva un’oscillazione da 0 a 60 punti, mentre, per quella
economica, consentiva un’oscillazione tra 30 e 40 punti, ciò corrispondendo alla
minore incidenza della variabilità effettiva dell’offerta economica in relazione
ai costi fissi ed alla consequenziale minore rilevanza di tale profilo
nell’economia complessiva del quadro esigenziale richiesto dall’Amministrazione
appaltante.
L’appellante adduce, poi, una serie di argomentazioni esemplificative atte a
chiarire come, in effetti, il criterio valutativo in questione non avrebbe
alterato, di fatto, sul piano sostanziale, i risultati della gara; e, si
aggiunge, se anche, in ipotesi, fosse stata utilizzata, nella specie, la formula
matematica dell’interpolazione lineare di cui all’allegato B al DPR n. 554/1999
(o altre valide formule matematiche), non di meno lo scarto nei punteggi
attribuiti sarebbe rimasto sostanzialmente stabile, con la conseguente
inammissibilità del gravame per carenza di interesse.
12) - Tali doglianze non possono essere condivise.
È pacifico, invero, tra le parti che, ai fini dell’assegnazione del punteggio
all’offerta economica sia stato utilizzato, in conformità con la lex specialis
della gara, un criterio in virtù del quale il punteggio assegnabile alle
concorrenti, indipendentemente dall’entità del ribasso offerto, non poteva mai
scendere al di sotto di punti 30, e ciò anche nell’ipotesi di un’offerta con
ribasso minimale (anche, se del caso, di un solo euro), mentre la stessa
disciplina di gara prevedeva, per l’offerta economica, la possibilità di
assegnare un punteggio massimo fino a punti 40 su di un totale di punti 100
(punti 60 erano assegnabili per l’offerta tecnica).
Ora, è vero che compete all’Amministrazione la scelta del criterio valutativo da
applicare per l’assegnazione dei punteggi in parola e che tale scelta non è, di
norma, sindacabile, rientrando tra quelle di ampia discrezionalità tecnica
spettanti alle amministrazioni; non di meno, non si può ritenere che il giudice
vada ad operare apprezzamenti rientranti nella sfera propria dell’esercizio
delle potestà discrezionali amministrative tutte le volte in cui, imbattendosi
in criteri valutativi manifestamente illogici, ne affermi l’illegittimità sotto
il profilo dell’eccesso di potere e pervenga, quindi, all’annullamento delle
stesse operazioni di gara.
Ebbene, nel caso in esame si è determinato - a seguito dell’utilizzazione del
contestato criterio valutativo - un appiattimento del punteggio spettante per
l’offerta economica (da un range massimo potenziale di punti 40 ad uno di soli
punti 10); in tal modo, il punteggio economico massimo attribuibile, pari, in
astratto, ai 4/10 del punteggio totale, si è ridotto, di fatto - con la predetta
sterilizzazione del punteggio massimo assegnabile all’offerta economica - ad un
rapporto pari a circa 1/6; percentualmente, il valore dell’offerta economica,
nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi è disceso, quindi, dal 40%
ad un valore di poco superiore al 15%.
In particolare, all’art. 40 del capitolato speciale era precisato che sarebbe
stato aggiudicato, l’appalto, all’offerta economicamente più vantaggiosa,
valutata secondo i seguenti elementi: valutazione economica - 40 punti;
valutazione tecnica - 60 punti.
Sennonché, il criterio valutativo subito dopo indicato, dallo stesso capitolato,
per l’assegnazione del punteggio economico era il seguente:
Pc = 40 - 10 x (Ctx - Ct min)
(Ct max - Ct min).
Ebbene, tale criterio assegna invariabilmente all’offerta recante il minore ribasso, sia esso anche solo di un euro, un punteggio pari a 30 (Ctx è l’offerta della concorrente presa in considerazione; Ct min è l’offerta economica più conveniente, Ct max quella più elevata); così appiattendo il valore assegnabile all’offerta economica stessa da un range effettivo, potenziale e qualificante, di punti 40 ad uno reale di soli punti 10; così da privare ampiamente di contenuto la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione e che era stato fissato in 40/60.
Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare illogica e contraddittoria,
finendo per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per
l’assegnazione dei punteggi e potendo produrre, inoltre, una situazione per cui
già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio
all’offerta tecnica la commissione giudicatrice potrebbe essere in grado di
definire, sostanzialmente, l’esito della gara.
Assegnando, infatti, alla migliore offerta tecnica un punteggio ottimale di
punti 60 e, alle altre graduate, punteggi inferiori di oltre 10 punti, si
perverrebbe alla individuazione del vincitore in una situazione in cui la
portata dell’offerta economica finirebbe per manifestarsi come del tutto
ininfluente ai fini del risultato finale.
E questo è esattamente ciò che si è verificato nella specie, dal momento che l’ATI
Hera, terza graduata in sede di valutazione dell’offerta tecnica, seguiva la
prima graduata ad una distanza di circa 20 punti, non recuperabile, quindi, in
sede di offerta economica; mentre se fosse stato utilizzabile l’intero divario
tra punti 0 e 40 - dalla stessa lex specialis della gara previsto per l’offerta
economica - la posizione delle concorrenti ben avrebbe potuto, astrattamente,
invertirsi.
E, invero, i criteri di attribuzione del punteggio economico possono essere
molteplici e variabili e consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre
tra loro coincidenti; ciò che conta è, peraltro, che nell’assegnazione degli
stessi venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la
voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento
di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.
Può, quindi, convenirsi, di massima, con l’appellante principale, nel ritenere
che l’utilizzazione di un determinato criterio, in se corretto, avrebbe potuto,
in astratta ipotesi, comportare - pur utilizzando l’intero differenziale di
punteggio 0/40 - l’assegnazione di punteggi non significativamente differenti
rispetto a quelli assegnati nella specie; ma non può essere escluso, al
contrario, che l’utilizzazione di un differente criterio, parimenti corretto,
potesse portare a risultati significativamente differenti e risolventisi, in
definitiva, in un differente risultato di gara.
E, in proposito, in un altro giudizio d’appello deciso in pari data proposto da
altra concorrente, classificatasi in seconda posizione nella gara in questione,
è stato riportato un criterio valutativo esemplificativo pienamente logico (e,
tra l’altro, di ordinaria utilizzazione in pubbliche gare) che avrebbe potuto
portare ad una radicale inversione nel risultato della gara stessa; criterio che
si basa su di una applicazione - che non appare irragionevole - del metodo
dell’interpolazione lineare di cui all’allegato B, lett. b), al D.P.R. n.
554/1999, in virtù della quale:
40 - 40 x (Ctx - Ct min)
(BA - Ct min)
(ove Ctx è l’offerta della concorrente presa in considerazione; Ct min l’offerta più economica e BA la base d’asta) sarebbe possibile operare una ripartizione dei punteggi tra le singole offerte economiche che appare connotata da non incongrui rapporti proporzionali, assegnando all’offerta con il maggiore ribasso il punteggio massimo conferibile e poi via via gradando i punteggi fino all’assegnazione potenziale di punti zero all’offerta in ipotesi coincidente con la base di gara (applicando un criterio siffatto il divario di punteggio economico tra le due contendenti eccederebbe i punti 17 a favore dell’odierna appellata, consentendo - anche tenuto conto di quanto si dirà in seguito - un ipotetico rovesciamento dell’esito finale della gara).
Ora, non si vuole certamente dire che un criterio siffatto dovesse essere
necessariamente utilizzato nella gara in questione, attesa la già richiamata
discrezionalità della stessa amministrazione in sede di definizione dei criteri
di gara; ciò che rileva, invece, è il fatto che possono ipotizzarsi altri
criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in
concreto) in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da
assegnare alle offerte economiche; ciò che radica l’interesse dell’originaria
ricorrente alla positiva definizione del gravame.
In definitiva, il criterio utilizzato, nel ridurre l’effettivo divario di
punteggio assegnabile all’offerta economica da potenziali punti 40 a non più di
punti 10, altera contraddittoriamente i rapporti interni relativi ai punteggi
assegnabili alle singole componenti dell’offerta, fino a rendere scarsamente
significativo, se non quasi irrilevante, ai fini dell’individuazione del
vincitore, l’offerta economica stessa.
Né può convenirsi, infine, con l’appellante nel ritenere che la scelta operata
dall’Amministrazione discenderebbe dal carattere assolutamente prevalente, nella
specie, della componente tecnica del progetto e dall’estrema complessità
dell’appalto; se questo fosse stato vero, come rilevato dai primi giudici,
sarebbe bastato differenziare maggiormente il rapporto tra i punteggi massimi
relativi alle due componenti, tecnica ed economica, qui in considerazione,
mentre era del tutto irragionevole, dapprima, prefigurare - in sede di bando e
di lettera d’invito - un differenziale massimo, per l’offerta economica, pari a
punti 40 e, subito dopo, in sede di CSA, ridurlo ad un quarto del suo valore, di
fatto assegnando, immotivatamente, all’offerta tecnica una preponderanza
assolutamente determinante.
In conclusione, deve ritenersi che correttamente il TAR abbia annullato l’art.
40 del CSA.
13) - Ad avviso dell’appellante il TAR avrebbe errato anche nel ritenere
illegittimi i criteri di assegnazione di punteggio tecnico elaborati dalla
Commissione valutatrice.
In proposito giova premettere che, in base al CSA, i 60 punti della valutazione
tecnica avrebbero dovuto essere assegnati con i seguenti pesi:
a) - per il progetto dell’attività di gestione globale punti 30;
b) - per il progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria, per
la messa in sicurezza, del risparmio energetico nonché di altri interventi
necessari al miglioramento del servizio, completo di computo metrico non
estimativo, punti 25;
c) - descrizione dell’organizzazione aziendale punti 5.
A sua volta, la lettera d’invito richiedeva, ai fini dell’assegnazione del
punteggio relativo alla descrizione dell’organizzazione aziendale, delle risorse
disponibili e della capacità tecnica aziendale, la descrizione
dell’organizzazione complessiva della società, indicando, per consentire alla
commissione “un confronto su basi oggettive”, il fatturato in servizi,
certificati di buona esecuzione riferiti a servizi identici, numero di punti
luce complessivamente in gestione o manutenzione, organico complessivo, numero
di automezzi in possesso, numero di telefoni cellulari, elenco attrezzature.
Ebbene, è da ritenere che correttamente i primi giudici abbiano ritenuto
illegittima la previsione di assegnazione di punteggio in relazione a tali voci;
si tratta, infatti, di requisiti soggettivi delle concorrenti, utili ai fini
della valutazione in merito alla ammissibilità alla gara (in quanto volti ad
assicurare che le concorrenti stesse si pongano su livelli strutturali,
funzionali ed economico finanziari tali da garantire la loro capacità di
assolvimento dei compiti conseguenti all’aggiudicazione dell’appalto), mentre
non possono essere nuovamente utilizzati anche per graduare i punteggi di gara,
in quanto, in tal caso, gli elementi di prequalificazione in questione
varrebbero solo a privilegiare i soggetti più strutturati.
In definitiva, il criterio in questione finisce per assumere portata
discriminatoria consentendo l’assegnazione alle imprese di maggiori dimensioni e
da più tempo presenti sul mercato di beneficiare, solo per tali loro
caratteristiche, di un punteggio più elevato rispetto alle concorrenti, invece,
più “giovani” e di minore dimensione; il differenziale di punteggio da assegnare
alle offerte deve dipendere, invero, in una gara quale quella di specie, dalle
caratteristiche del progetto presentato e dal prezzo offerto e non certo dalla
valutazione di semplici elementi di prequalificazione che, nell’economia della
gara, hanno esaurito la propria funzione nel momento stesso dell’ammissione ad
essa della concorrente.
14) - La Commissione valutatrice stabiliva, poi, quale sub-elemento di
valutazione relativo al progetto tecnico, “l’analisi dello stato dell’impianto
esistente”.
Ritiene la Sezione che correttamente il TAR abbia ritenuto illegittima la
previsione di tale sub-criterio, in quanto operata solo dalla Commissione
valutatrice; se tale voce fosse stata preventivamente inserita, infatti, nella
lex specialis (bando, lettera d’invito, CSA) della gara, tra gli elementi
oggetto di specifica attribuzione dei punteggi, le concorrenti avrebbero potuto
meglio puntualizzare gli aspetti relativi alla voce così indicata.
Si tratta, in definitiva, non di una mera specificazione dei criteri indicati
dalla lex specialis di gara, ma della vera e propria enucleazione di un criterio
nuovo (al quale, tra l’altro, è stato assegnato un punteggio elevato - punti 8 -
che ha contribuito significativamente a differenziare i punteggi delle
contendenti, avendo per tale voce l’ATI aggiudicataria fruito di un
differenziale favorevole di 3 punti rispetto all’ATI So.L.E. e di 2 punti
rispetto all’ATI Hera), che la concorrenti avrebbero dovuto preventivamente
conoscere per correttamente modulare, sul punto, le rispettive offerte e che,
pertanto, non poteva essere introdotto dalla stessa commissione valutatrice
senza determinare, di fatto, un’alterazione della par condicio tra le
concorrenti medesime e senza violare i principi di buona amministrazione e di
trasparenza dell’azione amministrativa.
Vero che la commissione valutatrice può specificare i criteri di valutazione
delle offerte, ma ciò può fare solo in termini circoscritti, assegnando pesi
specifici a singole voci che debbono comporre le offerte stesse; voci che,
peraltro, debbono essere state sufficientemente precisate da bando, lettera
d’invito e CSA per consentire un’appropriata e conforme formulazione
dell’offerta; ma tanto non può dirsi in relazione alla voce di cui qui si
discute, che è stata puntualizzata, in effetti, solo dalla commissione predetta
e che è assente, per converso, negli atti indittivi della gara; in contrario non
potendosi ritenere che essa fosse riconoscibile nel “computo metrico non
estimativo” che le concorrenti dovevano produrre secondo quanto previsto dalla
lettera d’invito e dal CSA, non essendovi piena e manifesta identità tra i due
elementi in questione, tra l’altro caratterizzati, nella stessa disciplina di
gara, da terminologia difforme.
15) - Vanno, infine, rigettate le eccezioni di inammissibilità delle censure di
merito testé esaminate in relazione alla asserita mancanza di prova di
resistenza.
Le due voci prese in considerazione ai punti 13) e 14) che precedono attengono,
globalmente, al riparto di punti 13 (5 + 8); il divario tra ATI Citélum e ATI
Hera è di poco superiore a tale valore (punti 13,30); tanto basta a rimettere in
discussione l’esito della gara non potendosi, a priori, stabilire in quale modo
i punteggi stessi, una volta “recuperati” potrebbero essere ripartiti in modo
conforme alla lex specialis della gara, soprattutto se si tiene conto della già
rilevata illegittimità del criterio di assegnazione del punteggio economico;
donde l’esigenza di una riformulazione dei criteri e di rinnovazione della gara.
16) - Il rigetto delle censure di cui ai punti da 11 a 15 che precedono vale
anche ai fini del rigetto dell’appello n. 7263/2004 proposto dal Comune di
Taranto (volto a censurare la sentenza appellata nella sola parte in cui ha
accolto le predette censure di merito).
17) - L’appello va, invece, accolto per ciò che attiene alla declaratoria, da
parte del TAR, di nullità dell’aggiudicazione, anziché di inefficacia della
stessa.
In proposito il Collegio si richiama all’orientamento giurisprudenziale espresso
di recente dalla Sezione (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346), secondo cui
all’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia - e
non, come ritenuto, invece, dal TAR, la nullità - del contratto medio tempore
stipulato.
Nella predetta decisione (che di seguito si riporta e dalla quale non vi è
ragione di discostarsi) è stato sottolineato, in particolare, che la tesi
dell’inefficacia è stata recentemente sostenuta dalla decisione Cons. Stato
6666/2003, secondo cui la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa,
di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto
la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di
privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a
negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto,
una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del
procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la
deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella
condizione di aver stipulato privo della legittimazione che gli è stata
conferita dai precedenti atti amministrativi (cfr. Cass., 20 novembre 1985, n.
5712): “la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma
l’inefficacia.
E, infatti, nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie
pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla
validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il
contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene
meno per una qualsiasi causa” (cfr. Cass., 5 aprile 1976, n. 1197).
Secondo tale impostazione l’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento
degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione (in sede
giurisdizionale, amministrativa o in via di autotutela) è relativa e può essere
fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento
dell’aggiudicazione. Secondo tali principi, l’annullamento della deliberazione
formativa della volontà contrattuale dell’ente "non pregiudica i diritti
acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della
deliberazione medesima" (art. 23 e 25 c.c.).
Più di recente, si è fatto strada nella giurisprudenza amministrativa
l’orientamento della caducazione automatica (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1998,
n. 677, in un caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; Cons. St.,
Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, che afferma il travolgimento automatico del
contratto per effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione;
Cons. St., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, muovendo dal principio di
conservazione degli atti, per cui la graduatoria della gara conserva i suoi
effetti per il caso in cui venga meno la prima aggiudicazione, afferma che
l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo graduato comporta
l’aggiudicazione automatica in favore del secondo graduato; di recente, Cons. St.,
Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2003, n. 1518).
La tesi della caducazione automatica è stata, poi, di recente approfondita dalla
VI Sezione del Consiglio di Stato (cfr. dec. 5 maggio 2003, n. 2332), che ha
ripreso la tesi, di matrice dottrinaria, della inefficacia del contratto per
mancanza legale del procedimento, vale a dire per carenza del presupposto legale
di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica (mancanza
legale del procedimento), riconducendone l’effetto al principio generale,
proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria, secondo
cui simul stabunt, simul cadent.
Altro orientamento della VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene accoglibile
l’impostazione tradizionale relativa alla normale efficacia caducante
dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto conseguente, ma con il
temperamento costituito dalla salvezza dei diritti dei terzi in buona fede in
applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile,
applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11
dello stesso codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992).
Il Collegio ritiene di condividere la tesi dell’inefficacia del contratto
stipulato medio tempore, nel caso di annullamento giurisdizionale (come in
quello dell’ eliminazione a seguito di autotutela o di ricorso giustiziale)
degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di
consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto
successivamente stipulato.
Nel caso in esame, pertanto, erroneamente il giudice di primo grado ha
dichiarato la nullità, anziché l’inefficacia, del contratto stesso.
18) - Per i motivi che precedono l’appello in epigrafe indicato, n. 6887/2004,
appare fondato nei soli termini e limiti precisati nell’esposizione che precede
e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, deve procedersi
alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra
l’odierna appellante e il Comune di Taranto; va, invece, respinto l’appello (n.
7263/2004) proposto dal Comune di Taranto.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta:
a) - riunisce gli appelli nn. 6887/04 e 7263/04;
b) - accoglie in parte l’appello n. 6887/04;
c) - respinge l’appello n. 7263/04;
d) - compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Maggio 2005 con
l’intervento dei Sigg.ri:
SERGIO SANTORO - Presidente
PAOLO BUONVINO - Consigliere est.
A L D O F E R A - C o n s i g l i e r e
M A R Z I O B R A N C A - Consigliere
ANIELLO CERRETO - Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
PER IL DIRIGENTE
f.to Paolo Buonvino
f.to Sergio Santoro
f.to Agatina Maria Vilardo
f.to Livia Patroni Griffi
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 settembre 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
1) Appalti - Natura delle società miste - Gestione del servizio affidato dal Comune - Attività extraterritoriale - Limiti - Condizioni. Sono insussistenti - alla luce della natura delle società miste - i limiti all’attività extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune (cfr. 3 settembre 2001, n. 4586). Pertanto, non possono evidenziarsi particolari problemi per quanto attiene alla dimensione territoriale di riferimento delle società miste a maggioranza pubblica, stante la necessità che per queste, costituite appositamente per lo svolgimento di servizi pubblici, si addivenga, a differenza del modello delle aziende speciali, ad una maggiore flessibilità nel dimensionare il vincolo funzionale, nel senso di valutarne gli effetti secondo i connotati del caso concreto, ammettendo così l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e soprattutto non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento (cfr. le decisioni della Sezione: n. 6325 del 27 settembre 2004; 9 maggio 2003, n. 2467; n. 3448 del 25 giugno 2002; cfr. anche Sezione VI, n. 5843/04). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196
2) Appalti - Società miste - Compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata dall’ente locale - Presupposti. L’ordinamento giuridico non pone, in linea di principio, alcun limite all’assunzione, da parte delle società miste, di compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata dall’ente locale. Rimane, tuttavia, ferma l’esigenza che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune o Comuni interessati. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196
3) Appalti - Azienda speciale e società mista pubblico-privata - Differenza - ATI - Partecipazione agli atti di gara aventi a oggetto un appalto misto. In tema di partecipazione agli atti di gara aventi a oggetto un appalto misto, l’azienda speciale è configurabile quale ente strumentale del Comune, nell’apparato organizzativo di questo compiutamente integrata, mentre la società mista pubblico-privata è, innanzitutto, un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende speciali. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196
4) Appalti - Annullamento degli atti di gara - Inefficacia - Nullità - Esclusione. All’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia e - non, la nullità - del contratto medio tempore stipulato (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196
5) Appalti - Annullamento degli atti di gara o dell’aggiudicazione (giurisdizionale, amministrativa o in autotutela) - Effetti - Diritti acquistati dai terzi di buona fede. L’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione (in sede giurisdizionale, amministrativa o in via di autotutela) è relativa e può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo tali principi, l’annullamento della deliberazione formativa della volontà contrattuale dell’ente "non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima" (art. 23 e 25 c.c.). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196
6) Appalti - Atti di gara - Annullamento - Effetti - Giurisprudenza. All’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia e - non, la nullità - del contratto medio tempore stipulato (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346). La tesi dell’inefficacia è stata recentemente sostenuta dalla decisione Cons. Stato 6666/2003, secondo cui la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi (cfr. Cass., 20 novembre 1985, n. 5712): “la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia. E, infatti, nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa” (cfr. Cass., 5 aprile 1976, n. 1197). Più di recente, si è fatto strada nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento della caducazione automatica (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1998, n. 677, in un caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, che afferma il travolgimento automatico del contratto per effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, muovendo dal principio di conservazione degli atti, per cui la graduatoria della gara conserva i suoi effetti per il caso in cui venga meno la prima aggiudicazione, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo graduato comporta l’aggiudicazione automatica in favore del secondo graduato; di recente, Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2003, n. 1518). La tesi della caducazione automatica è stata, poi, di recente approfondita dalla VI Sezione del Consiglio di Stato (cfr. dec. 5 maggio 2003, n. 2332), che ha ripreso la tesi, di matrice dottrinaria, della inefficacia del contratto per mancanza legale del procedimento, vale a dire per carenza del presupposto legale di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica (mancanza legale del procedimento), riconducendone l’effetto al principio generale, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria, secondo cui simul stabunt, simul cadent. Altro orientamento della VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene accoglibile l’impostazione tradizionale relativa alla normale efficacia caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto conseguente, ma con il temperamento costituito dalla salvezza dei diritti dei terzi in buona fede in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196
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