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Legislazione Giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III - 12 novembre 2003 sentenza n. 1893
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III - 12 novembre 2003 sentenza n. 1893
Pres. Vitellio, Est. Leotta - Parrino (Avv. Zanghì) c. Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste ed altro (Avv.ra Stato) e Impresa CEIT di Mammoliti Ing. Giuseppe (Avv. Librizzi).
(omissis)
per l’annullamento
previa sospensione, degli atti seguenti:
- bando e disciplinare di gara relativi ad "Appalto di lavori per Opere di primo
impianto, di ripristino ambientale e tabellazione della Riserva Naturale
Orientata Isola di Alicudi. Gara del 02.07.2003" bandito dall’Amministrazione
resistente, nella parte in cui prevedono l’allegazione del modello GAP e
dell’impegno di un fideiussore a stipulare la polizza cauzionale definitiva in
caso di aggiudicazione pur relativamente ad un appalto di importo inferiore ad
Euro 150.000;
- provvedimenti di esclusione della ricorrente e di altre controinteressate, del
verbale di gara e della conseguente aggiudicazione alla controinteressata CEIT
dell’appalto in questione;
- provvedimento di rigetto del ricorso per riesame in autotutela prot. n. 33732
del 15 luglio 2003;
- ogni altro atto del procedimento, connesso, antecedente, presupposto o
consequenziale non meglio conosciuto, con riserva di motivi aggiunti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata e
dell'Impresa controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 28 ottobre 2003 il Consigliere Dott.
Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale di causa;
Visto l'art. 26 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato
dall'art. 9 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella Camera di
consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare, il Tar può decidere il
ricorso con sentenza succintamente motivata, ove si ravvisi la manifesta
fondatezza (o infondatezza) del ricorso stesso;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria;
Premesso quanto rappresentato nell'atto introduttivo del giudizio, notificato il
19 settembre 2003, depositato il 22 settembre 2003;
A - Premesso che:
L'Azienda Regionale Foreste Demaniali - Ufficio Provinciale di Messina, ha
indetto una gara d'appalto, a pubblico incanto, per l'affidamento dei lavori di
opere di primo impianto, di ripristino ambientale e tabellazione della riserva
naturale orientata Isola di Alicudi, da eseguirsi nel territorio del Comune di
Lipari, per l'importo di Euro 120.235,53 (di cui Euro 3.615,20 per oneri
relativi alla sicurezza, non soggetti al ribasso)..
Il bando relativo è stato pubblicato all'Albo pretorio del Comune di Messina dal
5 giugno 2003 all'1 luglio 2003, .
Nel disciplinare di gara (Punto 1, Busta A, numeri 7 ed 8) è stata richiesta la
produzione da parte delle Imprese concorrenti dei seguenti atti:
"7. Modello G.A.P. appaltatori e subappaltatori previsto dalla circolare
26.04.1989 n.89065/82/GAP della Prefettura di Palermo ai sensi dell'art. 2 della
Legge 12.10.1982 n.726, debitamente compilato in ogni sua parte.
8. Dichiarazione di un istituto bancario, ovvero di una compagnia di
assicurazione contenente l`impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell
appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione bancaria ovvero una
polizza assicurativa fideiussoria, relativa alla cauzione definitiva, in favore
di questa stazione appaltante, valida fino ad esplicito svincolo da parte di
questa stazione appaltante da effettuarsi a termini di legge (solo se la
cauzione provvisoria è con polizza assicurativa o fideiussione bancaria).
Si precisa che ai sensi dell'art. 30 comma I bis della legge n. 109/1994 nel
testo coordinalo con le norme della legge regionale 2 agosto 2002, n.7, e
successive modificazioni ed integrazioni, non viene richiesta alcuna cauzione a
corredo dell 'offerta che sarà presentata per l 'affidamento dell'esecuzione dei
lavori".
Alla gara di cui trattasi hanno partecipato n. 41 imprese e ne sono state
escluse n. 25, alcune per mancanza del modello GAP, altre per mancanza
dell'impegno del fideiussore di cui al punto 1.8 del Disciplinare.
In particolare, l'Impresa individuale Parrino Gaetano è stata esclusa per
mancanza dell'impegno del fideiussore.
Indi il seggio di gara, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte
economiche, ha escluso il 10% (arrotondato all’unità superiore) rispettivamente,
delle offerte di minor ribasso e di maggior ribasso (c.d. taglio delle ali),
onde sono rimasti in gara n. 12 concorrenti.
Infine lo stesso seggio di gara ha determinato la media aritmetica dei ribassi
percentuali delle offerte rimaste in gara (c.d. prima media), pari a 17,70, l'ha
incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano
la predetta media, ottenendo la percentuale del 19,91%, ed ha aggiudicato
l'appalto all'Impresa CEIT dell'Ing. Giuseppe Mammoliti, con il ribasso del
19,64%.
Avverso la propria esclusione e la successiva aggiudicazione dell'appalto
l'Impresa Parrino ha prodotto un reclamo, rigettato dal Dirigente dell'Ufficio
provinciale di Messina con nota n. 4659/Pos. XII - 1 - 79 del 15 luglio 2003.
Con il presente gravame l'Impresa Parrino impugna gli atti indicati in epigrafe,
deducendo l'illegittimità delle prescrizioni del Disciplinare relative al
modello GAP ed all'impegno del fideiussore, al fine di ottenere la riammissione
di tutti i concorrenti esclusi e, qundi, l'aggiudicazione dell'appalto.
B – Considerato che:
Il modello G.A.P. è stato istituito dalla L. 12 ottobre 1982, n. 726, al fine di
consentire all'Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la
delinquenza mafiosa di avere immediato accesso a notizie di carattere
organizzativo, finanziario e tecnico delle imprese partecipanti a gare
pubbliche.
Il ricorrente sostiene che, in base all'art. 1 della L. n. 726/1982 citata, la
presentazione del modello G.A.P. potrebbe essere richiesta soltanto in sede di
aggiudicazione, e non all'atto della presentazione dell'offerta.
Per il Tribunale tale assunto non può essere condiviso.
L'art. 1, comma 5, del D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito in L. 12 ottobre
1982 n. 726, così dispone:
"A richiesta dell'Alto commissario, le imprese, sia individuali che costituite
in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o
a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere
organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni
indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa
ovvero delle azioni o delle quote sociali."
La giurisprudenza amministrativa (Cfr. C.G.A. 6 maggio 1998, n. 298) ha chiarito
che "l'obbligo di presentare il modello G.A.P. sin dalla fase del concorso
risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all'Alto Commissario per il
coordinamento della lotta contro delinquenza mafiosa di avere accesso a notizie
riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la
sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della
criminalità organizzata nei rapporti economici con l'amministrazione pubblica".
L'essenzialità della produzione del predetto modello G.A.P. è stata ribadita dal
Giudice di appello con recente decisione (Cfr. C.G.A. 3 marzo 2003, n. 94),
nella quale è stato affermato testualmente:
" ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve
ritenersi che il documento in questione adempia al sensi delle leggi n. 726/1982
e 410/ 1991 ad un essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale
indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione
della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza
che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola
inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis
l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente ".
In sostanza, il concorrente che non produca il modello G.A.P. richiesto dal
bando di gara dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia
contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione.
Nel caso sottoposto all'esame del Collegio, la produzione del modello G.A.P. è
stata prevista nel disciplinare di gara a pena di esclusione, per cui tutti i
concorrenti inadempienti sono stati legittimamante esclusi.
Per le considerazioni che precedono, la I^ censura, (con la quale sono stati
dedotti la falsa applicazione dell'art. 1 del D.L. 6 settembre 1982 n. 629,
convertito in L.12 ottobre 1982 n. 726, irragionevolezza, incompetenza, eccesso
di potere, difetto di motivazione per carenza di interesse dell'Amministrazione
a richiedere il modello G.A.P.) dev'essere rigettata.
C - Considerato che:
Con il secondo motivo di gravame il ricorrente deduce l'illegittimità del
requisito indicato, a pena di esclusione, al punto 1.8 del disciplinare di gara,
laddove si prescrive la produzione della dichiarazione di un istituto bancario,
ovvero di una compagnia di assicurazione contenente l`impegno a rilasciare, in
caso di aggiudicazione dell'appalto, a richiesta del concorrente, una
fideiussione bancaria ovvero una polizza assicurativa fideiussoria, relativa
alla cauzione definitiva.
L'interessato sostiene che, in base all'art. 30, comma 1 bis, della L. n.
109/1994 (nel testo introdotto dalla L.R. n. 7/2002 e sucessive modificazioni)
per i lavori d'importo a base d'asta fino a 150.000 euro non sarebbe richiesta
la cauzione, onde sarebbe del tutto contraddittorio richiedere per tale tipo di
lavori "l'impegno" del fideiussore a rilasciare la cauzione.
Per il Tribunale anche tale rilievo è privo di pregio.
L'art. 30 della legge suindicata, che riporta in rubrica la dizione "Garanzie e
coperture assicurative", ai commi 1, 1 bis e 2, dispone testualmente:
"1 - L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori
pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei
lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa ... e
dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2
qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata
sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata
automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
1 bis - Per i lavori d'importo a base d'asta inferiori alla soglia comunitaria e
superiore a 150.000 euro, la cauzione di cui al comma 1 è ridotta allo 0,50 per
cento da prestarsi a mezzo di fldeiussione bancaria. Per i lavori d'importo a
base d'asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta ...
2 - L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria
del 10% dell'importo degli stessi. ...".
La norma riportata prescrive (Cfr. Cons. Stato, V, 15 giugno 2001, n. 3183):
- una cauzione provvisoria del 2% (contemplata dal comma 1), relativa alla fase
di partecipazione alla gara, nonché l'impegno di un fideiussore a rilasciare la
cauzione definitiva in caso di aggiudicazione;
- una cauzione definitiva del 10% a carico dell'aggiudicatario (contemplata dal
comma 2).
Quando al comma 1 bis si afferma che "per i lavori d'importo a base d'asta fino
a 150.000 euro la cauzione non è richiesta", il Legislatore regionale ha inteso
eliminare la "cauzione provvisoria " di cui al comma 1, mantenendo fermi sia
"l'impegno" del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di
aggiudicazione, sia la "cauzione definitiva" stessa.
Tali prescrizioni sono state puntualmente riportate al Punto 1, Busta A, numero
8) del Disciplinare di gara, laddove l'Amministrazione si è limitata a
richiedere l'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in
caso di aggiudicazione, precisando, immediatamente dopo, che la cauzione
provvisoria non era richiesta, ai sensi del comma 1 bis (ovviamente per essere
l'appalto in questione d'importo inferiore a 150.000 euro).
Per le consideraioni che precedono, anche la censura in esame (con la quale sono
stati dedotti i vizi di falsa applicazione del bando di gara, dell'art. 30 della
L. n. 109/1994 come recepito in Sicilia e modificato dalle Leggi regionali 7
agosto 2002 n. 7 e 19 maggio 2003 n. 7, nonché l'eccesso di potere per
irragionevolezza e contraddittorietà anche in raffronto sistematico con l'art.
8, comma 11, della L. n. 109/ 1994) dev'essere rigettata.
D - Considerato che, come prima detto, nel redigere il Disciplinare di gara
l'Amministrazione si è attenuta alle norme di legge richiamate - che distinguono
tra cauzione provvisoria, impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione
definitiva e cauzione definitiva - onde il vizio di contraddittorietà ed
oscurità del bando e del disciplinare (denunciato con la III^ censura) deve
essere ritenuto insussistente.
Ritenuto, in conclusione, di rigettare il ricorso in esame, compensando
integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di
Catania – Sezione Terza rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 28 ottobre 2003.
L’Estensore Il Presidente.
Depositata in Segreteria il 12 novembre 2003.
1) Appalti - garanzie e coperture assicurative - impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione - Necessità - lavori d'importo a base d'asta fino a 150.000 euro. L'art. 30 comma 1 bis, della L. n. 109/1994 che riporta in rubrica la dizione "Garanzie e coperture assicurative", (recentemente introdotto dalla L.reg. Sicilia n. 7/2002 e s.m.), prescrive: a) una cauzione provvisoria del 2%, dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa ... e dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2 qualora l'offerente risultasse aggiudicatario; b) una cauzione definitiva del 10% a carico dell'aggiudicatario esecutore dei lavori. Per i lavori d'importo a base d'asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta", il Legislatore regionale ha inteso eliminare la "cauzione provvisoria " di cui al comma 1, mantenendo fermi sia "l'impegno" del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, sia la "cauzione definitiva" stessa. TAR SICILIA -CATANIA, SEZ. III - 12 novembre 2003 sentenza n. 1893
2) Bando di gara - lotta contro la delinquenza mafiosa - modello G.A.P. - mancata presentazione - esclusione - legittimità. Il modello G.A.P. è stato istituito dalla L. 726/1982, al fine di consentire all'Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa di avere immediato accesso a notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico delle imprese partecipanti a gare pubbliche. L'art. 1, comma 5, del D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito in L. 12 ottobre 1982 n. 726, così dispone: “A richiesta dell'Alto commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali”. Per tale motivo il modello G.A.P. ai sensi dell’art. 1, 5° comma, della citata L. n. 726/1982, va prodotto dalle imprese non soltanto in sede di aggiudicazione, ma anche all'atto della presentazione dell'offerta; deve ritenersi in particolare che il concorrente che non produca il modello G.A.P. richiesto dal bando di gara dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione, posto che anche la sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l'amministrazione pubblica. TAR SICILIA -CATANIA, SEZ. III - 12 novembre 2003 sentenza n. 1893
3) Appalti - P.A. - le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti - obbligo di presentazione del modello G.A.P. - lex specialis - esclusione dalla gara - legittimità - imprese che partecipano alle pubbliche gare - lotta contro delinquenza mafiosa - l'obbligo di presentare il modello G.A.P. - causa di esclusione dalla gara - bando di gara - sanzione dell'esclusione in caso di omissione negli adempimenti documentali - dichiarazione d'impegno del fideiussore - garanzia definitiva - cauzione provvisoria. La giurisprudenza amministrativa (Cfr. C.G.A. 6 maggio 1998, n. 298) ha chiarito che "l'obbligo di presentare il modello G.A.P. sin dalla fase del concorso risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all'Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro delinquenza mafiosa di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l'amministrazione pubblica". L'essenzialità della produzione del predetto modello G.A.P. è stata ribadita dal Giudice di appello con recente decisione (Cfr. C.G.A. 3 marzo 2003, n. 94), nella quale è stato affermato testualmente:"...con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia al sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/ 1991 ad un essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente ". In sostanza, il concorrente che non produca il modello G.A.P. richiesto dal bando di gara dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione. Nel caso in cui il bando di gara, per la manutenzione di impianti termici, preveda espressamente la sanzione dell'esclusione in caso di omissione negli adempimenti documentali, deve essere esclusa l'impresa che abbia omesso di produrre la dichiarazione d'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'art. 30 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109, senza che vi sia spazio per la valutazione di un errore scusabile nell'interpretazione del bando. L'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva deve essere contestuale all'offerta e, quindi, alla prestazione della cauzione provvisoria. Consiglio di Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3183. TAR SICILIA -CATANIA, SEZ. III - 12 novembre 2003 sentenza n. 1893
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