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CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, - 1 dicembre 2003, sentenza n. 7836

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2003 ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 580/2003, proposto da S.I.P.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mario BUSIRI VICI ed elettivamente domiciliata in Roma, viale G. Mazzini 11, presso l’avv. Pasquale DI RIENZO,
CONTRO
la S.S.I.T. – Società Spoletina di Imprese Trasporti – s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo STEFANORI e Mario RAMPINI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via G. Ferrari 2,

APPELLANTE INCIDENTALE

e nei confronti
del Comune di FOLIGNO, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio,
della Commissione Asta Pubblica per la concessione del servizio di Gestione delle Aree destinate a parcheggio, n.c.
per l’annullamento
della sentenza del TAR dell’Umbria 30 novembre 2002, n. 890;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio e appello incidentale della società appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003, il Cons. Paolo BUONVINO; uditi gli avv.ti STEFANORI e RAMPINI per l’appellata;
visto il dispositivo n. 312 del 20 ottobre 2003.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F A T T O

1) - Con il presente appello è impugnata la sentenza con cui il TAR ha accolto il ricorso proposta dalla S.S.I.T. s.p.a. per l’annullamento del verbale 9 settembre 2002 con il quale la Commissione di gara ha escluso la società stessa da un’asta pubblica per la concessione del servizio di gestione delle aree destinate a parcheggio presso il Comune di Foligno.

L’esclusione dalla gara era stata disposta per violazione dell’art. 12, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 157/1995, in quanto la S.S.I.T. s.p.a. non era in regola con il pagamento di imposte e tasse (in particolare, risultava non pagata la cartella esattoriale relativa alla TARSU 2000).

Il TAR ha ritenuto che la norma ora detta fosse inapplicabile in pendenza di ricorso innanzi al giudice tributario – e correlata richiesta di sospensione cautelare – avverso il titolo esattoriale.

A seguito della riammissione della S.S.I.T. s.p.a., conseguente alla sentenza qui appellata, la medesima è risultata aggiudicataria della gara, in luogo dell’odierna deducente.

2) - Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto la pendenza del ricorso e della correlata istanza cautelare senza che, nelle more, fosse intervenuto il pagamento di quanto richiesto, avrebbero legittimato pienamente l’esclusione della concorrente S.S.I.T. s.p.a. che, ad ogni buon conto, avrebbe avuto, quanto meno, l’onere di attivare tempestivamente la procedura accelerata di definizione provvisoria della domanda cautelare mediante decreto presidenziale; inoltre, i primi giudici sarebbero andati, nella loro pronuncia, ultra petita.

3) - Resiste la società appellata, insistendo, nelle proprie difese, per il rigetto del gravame; svolge, peraltro, anche appello indentale, contestando alcuni contenuti argomentativi della sentenza appellata.

Con ordinanza n. 583 del 18 febbraio 2003 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza appellata.

D I R I T T O

Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto la pendenza del ricorso e della correlata istanza cautelare senza che, nelle more, fosse intervenuto il pagamento di quanto richiesto, avrebbero legittimato pienamente l’esclusione della concorrente S.S.I.T. s.p.a. che, ad ogni buon conto, avrebbe avuto, quanto meno, l’onere di attivare tempestivamente la procedura accelerata di definizione provvisoria della domanda cautelare (chiedendo, quindi, con immediatezza il relativo provvedimento presidenziale, senza attendere l’esito dell’esame della sospensiva; definita, questa, quasi un anno dopo la presentazione dell’istanza e dopo l’ultimazione della gara, ancorché avanzata alcuni mesi prima della pubblicazione del bando); inoltre, i primi giudici sarebbero andati, nella loro pronuncia, ultra petita.

2) - L’appello è infondato.

L’art. 12, comma 1, lettera e), del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, prevede l’esclusione dalle gare di appalto di servizi di coloro “che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Ebbene, nella specie, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, era stata emessa, nei confronti della S.S.I.T. s.p.a., una cartella esattoriale per il pagamento di un debito relativo alla TARSU per l’anno 2000; sennonché, tale cartella è stata tempestivamente impugnata alcuni mesi prima della pubblicazione del bando.

Ora, è vero che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie non sospende, di per sé, l’obbligo del pagamento della pretesa tributaria; ma, allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia, deve escludersi che l’obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara dianzi ricordata.

Né, al contrario di quanto deduce l’appellante, può assumere rilievo dirimente il fatto che la società appellata non abbia proposto istanza di definizione provvisoria della misura cautelare a mezzo di pronuncia presidenziale; i ritardi degli uffici giudiziari nella definizione di un procedimento per sua natura caratterizzato dal crisma della celerità – quale è quello destinato a tradursi nell’ordinanza cautelare di sospensiva – non possono pregiudicare la parte che a tale procedimento si sia affidata, né costringerla ad attivarsi con la procedura di ricorso presidenziale, così aggravando ulteriormente la propria posizione processuale; e il ritardo della Commissione tributaria, nella specie, è stato di non poco conto, se è vero che la domanda cautelare, avanzata nel mese di gennaio, è stata definita a quasi un anno di distanza.

Ne consegue che, indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all’applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall’art. 75 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000, n. 412), non di meno deve escludersi - con specifico riguardo alla presente fattispecie - il consolidamento dell’obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare.

3) - L’appellante si duole anche del fatto che i primi giudici non avrebbero correttamente rilevato che, al momento della trattazione del ricorso all’udienza collegiale di merito (20 novembre 2002), la pronuncia sulla domanda di sospensione innanzi al giudice tributario era già intervenuta (11 novembre 2002); donde l’erroneità della decisione stessa in quanto basata su presupposti decisivi non veritieri.

La circostanza è, peraltro, irrilevante ai fini del decidere, dal momento che, ciò che conta, è che la pronuncia cautelare non fosse ancora intervenuta al momento dell’inoltro dell’offerta; e, in quel momento, la domanda cautelare non era stata, con certezza, ancora definita, mentre privo di ogni rilievo è il fatto che la pronuncia fosse o meno intervenuta al momento del passaggio della causa in decisione.

4) – In merito alla censura con la quale si denuncia il fatto che, nella propria pronuncia, il TAR sarebbe andato ultra petita, essa appare pure infondata.

Secondo l’appellante, in particolare, l’originaria ricorrente avrebbe svolto il ricorso essenzialmente basandosi sul carattere di definitività dell’accertamento tributario; carattere, invece, assente nel testo dell’art. 12, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 157/1995.

In proposito osserva, peraltro, il Collegio che, se è vero che ai punti 1.1 e seguenti l’originaria ricorrente incentra i contenuti del proprio ricorso sul carattere della “definitività” che dovrebbe assumere l’accertamento tributario per consentire l’esclusione della concorrente non in regola con i relativi versamenti, non di meno, al punto 1 della parte in diritto pone in evidenza l’illegittimità dell’esclusione disposta in suo danno pur in pendenza di ricorso al giudice tributario e di domanda di sospensione del credito vantato dall’ufficio esattoriale; si tratta di motivo già sufficientemente definito e che legittima pienamente la pronuncia resa dal TAR sul punto, incentrata proprio sulla illegittimità dell’esclusione avvenuta in presenza della predetta istanza cautelare innanzi al giudice tributario.

Il fatto, poi, che l’originaria ricorrente abbia svolto anche altre considerazioni in diritto, puntando sul requisito della “definitività” dell’accertamento ai fini dell’esclusione, è una circostanza priva di rilievo sostanziale, ben potendo il giudice circoscrivere l’esame della controversia a quelle censure che, nell’economia del processo, assumono, come nel caso di specie, carattere preliminare e assorbente.

Si aggiunga che, con l’ultimo motivo di ricorso, l’originaria ricorrente ha anche contestato il fatto che la Commissione valutatrice non abbia, immotivatamente, tenuto conto del fatto, pur segnalatole, della pendenza del ricorso innanzi al giudice tributario e della relativa istanza cautelare di sospensione; anche per tale via, quindi, è stata evidenziata l’illegittimità di una determinazione preclusiva che non ha tenuto alcun conto di una circostanza significativa e, per quanto si è detto, paralizzante ai fini dell’esclusione del concorrente dalla gara; concorrente che – pendendo la ripetuta istanza cautelare - correttamente ha dichiarato l’assenza di cause di esclusione riconducibili al ripetuto art. 12, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 157/1995.

5) - Quanto all’appello incidentale svolto dalla società appellata, può assorbirsene l’esame, in quanto l’accoglimento dell’originario ricorso per i motivi di cui si è detto ed esplicitati dai primi giudici appare pienamente satisfattivo della posizione dell’originaria ricorrente, che, a seguito della sentenza qui appellata, è stata riammessa in gara ed è divenuta affidataria del servizio, avendo stipulato il relativo contratto.

6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 17 ottobre 2003 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
ALFONSO Q U A R A N T A – Presidente
PAOLO BUONVINO - Consigliere est.
GOFFREDO ZACCARDI - Consigliere
FRANCESCO D’OTTAVI - Consigliere
GERARDO MASTRANDREA-Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE IL SEGRETARIO IL DIRIGENTE
f.to Paolo Buonvino f.to Alfonso Quaranta f.to Francesco Cutrupi f.to Dott. Antonio Natale

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 1° Dicembre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

M A S S I M E

Sentenza per esteso

1) Appalti – Commissione di gara - Esclusione dalle gare di appalto di servizi per irregolarità della partecipante con il pagamento d’imposte e tasse (in specie debito relativo alla TARSU) – Ricorso avanti alle commissioni tributarie – Effetti – Inapplicabilità del d.lgs. 1995, n. 157 art. 12, comma 1, lettera e), in pendenza di ricorso innanzi al giudice tributario. L’art. 12, comma 1, lettera e), del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, prevede l’esclusione dalle gare di appalto di servizi di coloro “che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. In specie, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, era stata emessa, nei confronti della S.S.I.T. s.p.a., una cartella esattoriale per il pagamento di un debito relativo alla TARSU per l’anno 2000; sennonché, tale cartella è stata tempestivamente impugnata alcuni mesi prima della pubblicazione del bando. Ora, è vero che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie non sospende, di per sé, l’obbligo del pagamento della pretesa tributaria; ma, allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia, deve escludersi che l’obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara. Ne consegue che, indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all’applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall’art. 75 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000, n. 412), non di meno deve escludersi - con specifico riguardo alla presente fattispecie - il consolidamento dell’obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare. Fattispecie: la Commissione di gara ha escluso la società da un’asta pubblica per la concessione del servizio di gestione delle aree destinate a parcheggio presso il Comune di Foligno. L’esclusione dalla gara era stata disposta per violazione dell’art. 12, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 157/1995, in quanto la S.S.I.T. s.p.a. non era in regola con il pagamento di imposte e tasse (in particolare, risultava non pagata la cartella esattoriale relativa alla TARSU 2000). Il TAR ha ritenuto che la norma ora detta fosse inapplicabile in pendenza di ricorso innanzi al giudice tributario – e correlata richiesta di sospensione cautelare – avverso il titolo esattoriale. A seguito della riammissione della S.S.I.T. s.p.a., conseguente alla sentenza qui appellata, la medesima è risultata aggiudicataria della gara, in luogo dell’odierna deducente. Pres. Quaranta - Est. Buonvino - S.I.P.A. s.p.a. (Avv. BUSIRI VICI) c. S.S.I.T. – Società Spoletina di Imprese Trasporti – s.p.a. (Avv.ti STEFANORI e RAMPINI) - (Conferma TAR dell’Umbria 30 novembre 2002, n. 890) CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, - 1 dicembre 2003, sentenza n. 7836

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