Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
Copyright © Ambiente Diritto.it
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2003 ha pronunciato la seguente
decisione
Sul ricorso in appello n. 2626/2003 del 28/03/2003, proposto dalla LUCI
COSTRUZIONI SRL rappresentato e difeso dagli Avv.ti BRUNA D'AMARIO, MICHELE
PALLOTTINO, ORIO DE MARCHI e ROSSELLA GIADROSSI con domicilio eletto in Roma
PIAZZA MARTIRI DI BELFIORE 2 presso MICHELE PALLOTTINO;
contro
GENERALGIULIA SRL rappresentato e difeso dagli Avv.ti FRANCO GAETANO SCOCA e
GIOVANNI GABRIELLI con domicilio eletto in Roma VIA G.PAISIELLO, 55 presso
FRANCO GAETANO SCOCA;
e nei confronti di
I.T.I.S.-ISTITUTO TRIESTINO PER INTERVENTI SOCIALI rappresentato e difeso dagli
avv.ti Avv.ti SERGIO DEL VECCHIO e SERGIO LEBAN con domicilio eletto in Roma VIA
DEI PRATI FISCALI, 158 presso SERGIO DEL VECCHIO;
per la riforma
della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE n.53/2003, resa tra le
parti, concernente AGGIUDICAZIONE DI GARA AD ASTA PUBBLICA;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della GENERALGIULIA SRL e dell’I.T.I.S.-ISTITUTO
TRIESTINO PER INTERVENTI SOCIALI;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’8 Luglio 2003, relatore il Consigliere Carlo Deodato
ed uditi, altresì, gli avvocati Pallottino, Scoca e Del Vecchio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza appellata, resa in forma semplificata, il T.A.R. del Friuli –
Venezia Giulia annullava, in accoglimento del ricorso proposto dalla
Generalgiulia s.r.l., l’aggiudicazione alla Luci Costruzioni s.r.l. dell’asta
pubblica indetta dall’Istituto Triestino per Interventi Sociali (d’ora innanzi
ITIS) per la vendita di due immobili, giudicandola illegittima per l’omessa
esclusione dalla gara della società aggiudicataria, ritenuta doverosa a causa
della presentazione dell’offerta con il servizio di postacelere, anziché con
quello raccomandato prescritto come esclusivo dal capitolato speciale e
dall’avviso di gara.
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello la Luci Costruzioni
(originaria controinteressata), denunciando l’erroneità del convincimento
espresso dal Tribunale giuliano circa l’illegittimità dell’ammissione all’asta
della propria offerta ed invocando la riforma della decisione appellata.
Resisteva la Generalgiulia (originaria ricorrente), difendendo la correttezza
del convincimento espresso in prima istanza circa la doverosità dell’esclusione
dell’offerta della Luci Costruzioni, riproponendo le censure dichiarate
assorbite con la decisione appellata e domandando la conferma di questa.
Si costitutiva anche l’ITIS, ribadendo la legittimità del proprio operato e
aderendo all’appello della Luci Costruzioni, del quale chiedeva l’accoglimento.
Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante memorie difensive.
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003 il ricorso veniva trattenuto in
decisione.
DIRITTO
1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione all’odierna ricorrente di
un’asta pubblica bandita dall’ITIS per l’alienazione di due beni immobili.
Riscontrando la fondatezza della prima censura dedotta dalla Generalgiulia
(seconda classificata nell’incanto) a sostegno del ricorso in primo grado, il
T.A.R. adìto ha, in particolare, qualificato come essenziale l’adempimento
relativo alla presentazione dell’offerta con il servizio postale raccomandato,
ancorché prescritto dal capitolato speciale e dall’avviso d’asta senza la
comminatoria di alcuna sanzione per la sua inosservanza, ed ha coerentemente
giudicato doverosa l’esclusione dell’offerta della controinteressata, siccome
presentata, in violazione della predetta clausola, con il servizio di
postacelere, ed illegittima la conseguente aggiudicazione della gara.
2.- La società appellante critica il giudizio di illegittimità reso in prima
istanza, rilevando l’erroneità dell’applicazione del criterio finalistico
compiuta dai primi giudici, assumendo che tale tipo di indagine ermeneutica
avrebbe semmai dovuto indurre, se correttamente condotta, ad accertare la
coerenza dell’uso del servizio di postacelere con gli interessi sottesi alla
prescrizione controversa e concludendo, quindi, per l’annullamento della
pronuncia gravata.
2.1- L’appello è fondato e merita accoglimento.
2.2- Occorre premettere, in punto di fatto, che l’art.3 del capitolato speciale
d’oneri e l’avviso d’asta prescrivevano testualmente che “ai fini
dell’ammissione al pubblico incanto, i concorrenti dovranno far pervenire
all’Amministrazione dell’Ente…esclusivamente a mezzo servizio postale
raccomandato…in plico opportunamente sigillato…” l’offerta e gli altri documenti
richiesti, che tale clausola ometteva di sanzionare con l’esclusione
l’inosservanza dell’adempimento ivi stabilito, che delle nove offerte pervenute
all’ITIS tre (tra le quali quella della originaria ricorrente Generalgiulia)
venivano trasmesse a mezzo di raccomandata espresso, tre (tra le quali quella
dell’originaria controinteressata Luci Costruzioni) con il servizio postacelere
e tre con lettere raccomandate semplici e che l’amministrazione provvedeva ad
ammetterle tutte all’incanto, aggiudicando gli immobili messi in vendita
all’odierna appellante (quale miglior offerente).
2.3- La prescrizione asseritamente inosservata dalla Luci Costruzioni risulta,
quindi, sprovvista di qualsivoglia sanzione.
Occorre, allora, verificare se all’accertamento della presunta doverosità
dell’esclusione delle imprese che hanno omesso di trasmettere il plico con il
servizio raccomandato possa pervenirsi, come prospettato dall’originaria
ricorrente e come ritenuto dai primi giudici, per via di un’interpretazione
della relativa clausola del bando che assegni alla stessa la funzione di tutela
di un interesse rilevante della stazione appaltante o della regolarità del
confronto concorrenziale.
2.4- Le conclusioni raggiunte dal T.A.R. in merito alla natura essenziale della
clausola in questione risultano erronee alla stregua dei rilievi appresso
svolti.
2.5- E’ vero, infatti, che la mera mancanza della previsione della sanzione
dell’esclusione non vale, di per sé, ad impedire all’interprete di qualificare
la prescrizione sprovvista di quella pena come essenziale al fine della
regolarità della procedura e di giudicarla, quindi, soggetta a quel grave regime
sanzionatorio, quando risulti preordinata a soddisfare un rilevante interesse
pubblico (C.S., Sez. V, 15 novembre 2001, n.5843), ma tale indagine ermeneutica
deve fondarsi sull’apprezzamento del significato sostanziale dell’adempimento
esaminato e sull’individuazione dei valori che lo stesso mira a soddisfare,
mentre non può validamente risolversi in una tautologica considerazione della
portata precettiva formale e testuale della clausola che lo contiene.
Si rivela, allora, sicuramente inficiata la correttezza logica del percorso
argomentativo seguito dai primi giudici, là dove pretende di evincere la natura
essenziale dell’adempimento in questione dal mero rilievo che la modalità di
recapito del servizio raccomandato era stata prescritta come esclusiva.
Tale argomentazione, a ben vedere, lungi dal fondarsi sulla necessaria ricerca
dell’interesse pubblico sotteso alla prescrizione considerata, risulta
giustificata dal solo, ma inconferente, apprezzamento del contenuto
dell’adempimento.
Sennonchè, l’indagine richiesta al giudice nella fattispecie in esame non può
risolversi nella considerazione dell’esistenza di una prescrizione nella specie
inosservata (del chè nessuno pare dubitare e che costituisce, anzi, la ragione
d’essere del problema), ma esige il diverso ed ulteriore sforzo ermeneutico
indirizzato alla ricerca della natura e della rilevanza degli interessi al cui
perseguimento la clausola risulta preordinata.
2.6- Così accertato l’errore logico insito nella motivazione della decisione
appellata, occorre rilevare che l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione
dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le
offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza dell’amministrazione di
conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio,
identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo
compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale
pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che
garantisce tali attestazioni).
Tale sicura ricostruzione della ratio del discusso adempimento (non dubitabile
nei suoi esiti in quanto fondata sull’assorbente considerazione del tipo di gara
e delle evidenti esigenze di certezza nell’acquisizione delle offerte alla
stessa connesse) impone, pertanto, di giudicare la portata delle conseguenze
dell’uso di una modalità di recapito (apparentemente) difforme da quella
prescritta con esclusivo riferimento agli interessi dell’amministrazione appena
evidenziati ed alle caratteristiche del servizio postacelere.
Appare, allora, agevole rilevare che l’idoneità del servizio postacelere, per
come regolato nell’ordinamento postale, a garantire le segnalate esigenze di
documentazione degli estremi della spedizione impedisce di giungere alla
conclusione della doverosità dell’esclusione dell’offerta trasmessa con quel
metodo ed impone, anzi, proprio in applicazione del c.d. criterio teleologico,
di ammettere l’equipollenza del mezzo usato dall’aggiudicatario al servizio
raccomandato e la sua capacità di soddisfare in egual misura gli interessi
dell’amministrazione.
Il convincimento da ultimo espresso si fonda, in particolare, sul duplice
rilievo che il servizio postacelere, istituito con decreto ministeriale 28
luglio 1987, n.564 ed assoggettato al medesimo regime dei servizi postali e di
telecomunicazioni (art.2 d.m. cit.), comprende la registrazione delle essenziali
informazioni relative alla spedizione (identità del mittente e del destinatario
e date di invio e di ricezione) e risulta affidato al (e gestito dal) servizio
postale pubblico.
Ne consegue che il servizio in questione va equiparato, ai fini che qui
interessano, a quello raccomandato (imponendo, tra l’altro, il pagamento di una
tariffa comprensiva del c.d. diritto di raccomandazione) e che il suo utilizzo
consente, in definitiva, la completa soddisfazione delle esigenze di certezza
postulate dall’amministrazione con l’imposizione dell’adempimento in questione e
perseguite con l’affidamento al servizio pubblico del compito di certificare gli
estremi della spedizione, sulla base del corretto presupposto che i registri di
protocollo delle poste costituiscono una fonte di prova privilegiata che fa fede
fino a querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui sono
investiti gli addetti alla relativa tenuta (C.S., Sez.VI, 26 maggio 1999, n.693).
2.7- Così affermata la coerenza della modalità di recapito usata
dall’aggiudicataria con gli interessi dell’amministrazione, occorre verificare
se la medesima clausola risulta preordinata (ed, eventualmente, in che limiti) a
garantire la par condicio dei concorrenti, come dedotto dall’originaria
ricorrente e come parrebbe ritenuto dai primi giudici in un sintetico passaggio
della motivazione.
Sostiene, al riguardo, l’appellata che l’ammissione, per via ermeneutica, di due
strumenti di recapito (postacelere e raccomandata) che garantiscono tempi di
spedizione diversi confligge con le esigenze di tutela della par condicio dei
concorrenti, concretamente vulnerata, ad avviso della Generalgiulia, dal più
ampio margine temporale goduto dalla Luci Costruzioni per la predisposizione
dell’offerta.
L’assunto è infondato.
E’ sufficiente, al riguardo, rilevare, per negare ogni pregio a tale tesi, che
l’uso della raccomandata non risultava certo precipuamente inteso a garantire ai
concorrenti un pari periodo di tempo per la composizione e formulazione
dell’offerta, ma al diverso fine pubblico sopra evidenziato, che, in ogni caso,
la natura del contratto da aggiudicare (vendita di immobili) impedisce di
riconoscere valenza determinante al tempo disponibile per formalizzare la
proposta (contente il solo prezzo offerto), che il servizio postacelere era
utilizzabile da chiunque, secondo una ragionevole interpretazione dell’avviso di
gara, che il servizio raccomandato espresso nella specie utilizzato
dall’appellata garantisce tempi di consegna analoghi a quelli del servizio
postacelere e che, comunque, non consta che la disponibilità di poche ore di
differenza in favore della Luci Costruzioni abbia concretamente alterato la
regolarità dell’incanto, a causa della presunta (ma indimostrata)
pregiudizievole compressione del tempo di valutazione nella specie utilizzato
dalla Generalgiulia.
Sulla base di tutte le considerazioni appena esposte, va, in definitiva, negata
ogni lesione della par condicio nell’astratta esegesi e nella concreta
attuazione della clausola relativa alle modalità di spedizione dell’offerta.
2.8- Né, da ultimo, l’uso dell’avverbio “esclusivamente” può essere inteso, come
infondatamente prospettato dall’appellata Generalgiulia, come espressivo della
volontà dell’Ente di stabilire una clausola di esclusione con riferimento
all’adempimento in questione.
Deve, al riguardo, premettersi che la volontà di sanzionare con l’esclusione
l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve
essere chiaramente espressa nel bando di gara (C.S., Sez.V, 16 gennaio 2002, n.226),
sicchè, in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa
all’amministrazione ed all’interprete ogni diversa conclusione in ordine a non
previste conseguenze sanzionatorie dell’irregolare trasmissione dei plichi, e
che, in ogni caso, nell’incertezza circa l’interpretazione della portata
precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse
pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti (C.S., Sez. VI, 29 aprile
2002, n.2284).
In coerenza con tali condivisi principi, va, pertanto, negata ogni fondatezza
alla tesi che sostiene la configurabilità della sanzione dell’esclusione
nell’uso dell’avverbio “esclusivamente”.
E’ sufficiente, al riguardo, considerare che, mentre il rigore della sanzione
dell’esclusione esige che la stessa sia esplicitata dall’amministrazione con
formule univoche (come, ad esempio: “a pena d’esclusione”), l’espressione
considerata, che letteralmente significa solo che l’unica modalità consentita di
recapito dei plichi è la raccomandata ma non anche che le offerte trasmesse con
altri sistemi devono essere escluse dall’asta, non soddisfa certamente le già
rilevate esigenze di chiarezza nella comminatoria dell’esclusione.
Ne consegue che il difetto dei necessari requisiti di evidenza e di
intelligibilità della clausola di esclusione precludono all’interprete di
assegnare all’uso dell’avverbio “esclusivamente” (testualmente significativo di
altro o, al massimo, ambiguo) la portata sanzionatoria voluta dall’appellata.
Quand’anche, comunque, si ritenesse che l’espressione in esame potesse anche
significare la volontà dell’amministrazione di escludere dall’incanto le offerte
presentate con mezzi diversi dalla raccomandata, si dovrebbe, comunque, negare
la configurabilità, nella clausola che la contiene, della comminatoria della
sanzione dell’esclusione, posto che, in conformità al principio di diritto sopra
enunciato, la portata plurivoca o equivoca di una prescrizione impone
all’interprete di intenderla nel senso di favorire la più ampia partecipazione
alla selezione e non in quello di restringere il novero dei concorrenti,
mediante l’applicazione di una pena stabilita in modo non chiaramente
percepibile dalle imprese interessate.
2.9- E non serve, da ultimo, rilevare che, accedendo all’opzione ermeneutica che
esclude alla clausola valenza sanzionatoria, la si priva di qualsiasi
significato.
Basti, in proposito, osservare che la portata delle conseguenze
dell’inosservanza dell’adempimento in parola è stata compiutamente esaminata con
riferimento alle modalità in concreto seguite dall’impresa asseritamente
inadempiente e che le conclusioni raggiunte all’esito di tale indagine non
risultano incompatibili con l’affermazione della doverosità dell’esclusione di
un'offerta trasmessa, ad esempio, con un servizio postale privato o a mano, di
talchè la prescrizione in esame, lungi dall’essere stata privata di senso o
disapplicata, è stata, anzi, valorizzata nella sua portata sostanziale e
finalistica ed attuata in conformità al suo significato essenziale.
2.10- Alle considerazioni che precedono consegue l’annullamento della decisione
appellata, siccome erroneamente fondata sul rilievo della illegittimità
dell’ammissione all’incanto dell’offerta della Luci Costruzioni.
3.- L’accoglimento dell’appello principale e la presupposta verifica
dell’infondatezza della censura accolta dal T.A.R. impone la disamina dei motivi
del ricorso originario rimasti assorbiti dalla decisione impugnata e
puntualmente riproposti dalla società appellata.
4.- Con una prima doglianza viene dedotta la doverosità dell’esclusione
dell’offerta aggiudicataria in quanto trasmessa con il servizio di postacelere,
nonostante il divieto stabilito da Poste S.p.A. di spedire titoli di credito con
il mezzo usato dalla Luci Costruzioni (il plico conteneva, come prescritto dal
capitolato speciale, un assegno circolare intestato all’ITIS).
Il motivo è infondato e va disatteso.
Com’è evidente, infatti, il divieto di includere valori nelle corrispondenze si
riferisce esclusivamente ai rapporti di Poste con gli utenti del servizio e
serve a limitare gli obblighi di rimborso ascrivibili alla società che lo
gestisce, con la conseguenza che la sua eventuale violazione implica, come
espressamente stabilito dall’art.83 d.P.R. 29 marzo 1973, n.156, il solo effetto
che all’interessato “non compete nessuna indennità nei casi di smarrimento,
avaria o manomissione” e non anche quello, ulteriore ed estraneo sia alla ratio
del divieto sia al suo ambito applicativo, dell’invalidità della trasmissione di
un titolo di credito con un mezzo vietato ma pervenuto puntualmente a
destinazione.
5.- Con altra censura si chiede la correzione del verbale di gara, là dove si
attesta che l’offerta aggiudicataria era pervenuta tramite “servizio postale”.
Il motivo è palesemente inammissibile e, comunque, infondato.
A prescindere, invero, dagli assorbenti rilievi che la censura risulta rivolta
contro un atto sprovvisto di qualsiasi valenza provvedimentale e che
dall’eventuale suo accoglimento non deriverebbe alcun vantaggio per l’originaria
ricorrente (risultando già accertata l’ammissibilità dell’offerta trasmessa
tramite postacelere), si deve rilevare, comunque, l’insussistenza del presunto
errore contenuto nel verbale.
Non può, infatti, dubitarsi che il servizio postacelere è un “servizio postale”
e che, quindi, la contestata annotazione sul verbale si rivela corretta e
coerente con la lettura della clausola principalmente controversa che assegna
alla stessa l’esclusiva portata precettiva di impegnare le imprese concorrenti a
servirsi del servizio postale pubblico.
6.- Con un ultima censura si deduce una presunta convergenza di interessi tra la
Luci Costruzioni s.r.l. e la SO.C.R.EDIL s.r.l. (altra imprese concorrente)
sulla base del solo rilievo di un rapporto di parentela tra gli amministratori
delle due società.
Anche tale motivo si rivela destituito di fondamento.
E’ sufficiente, al riguardo, osservare che, mentre il denunciato profilo di
turbativa della regolarità della gara postula, per la sua configurabilità, che
tra le imprese che vi partecipano contestualmente sia ravvisabile un rapporto di
controllo e di collegamento tra le stesse (che, solo, si rivela idoneo ad
alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale), nel caso
di specie non risulta allegato alcun elemento concreto, oltre al rapporto di
parentela tra gli amministratori, che indichi l’imprescindibile esistenza di un
vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di
presumere una coincidenza di interessi.
In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le
persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela del tutto inidoneo a
fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società.
7.- Alla rilevata infondatezza delle censure assorbite dalla decisione appellata
conseguono, in definitiva, l’accoglimento del ricorso indicato in epigrafe e, in
riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso in primo grado.
8.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese
processuali di entrambi i gradi
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il
ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge
il ricorso in primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di
giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’ 8 Luglio 2003 con
l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Alfonso Quaranta
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Carlo Deodato Est.
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
IL DIRIGENTE
f.to Carlo Deodato
f.to Alfonso Quaranta
f.to Francesco Cutrupi
f.to Antonio Natale
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 Ottobre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
1) Presentazione delle offerte con specifica modalità espressa chiaramente nel bando di gara - esclusione - irregolare trasmissione dei plichi - prevalenza all’interesse pubblico - ampia partecipazione di concorrenti. La volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara (C.S., Sez.V, 16 gennaio 2002, n.226), sicchè, in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa all’amministrazione ed all’interprete ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell’irregolare trasmissione dei plichi, e che, in ogni caso, nell’incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti (C.S., Sez. VI, 29 aprile 2002, n.2284). Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2003, Sentenza n. 6332
2) Ammissione all’asta - servizio postacelere - equiparazione al c.d. diritto di raccomandazione - completa soddisfazione delle esigenze di certezza - compito di certificare gli estremi della spedizione - registri di protocollo delle poste. Il servizio postacelere, istituito con decreto ministeriale 28 luglio 1987, n.564 ed assoggettato al medesimo regime dei servizi postali e di telecomunicazioni (art.2 d.m. cit.), comprende la registrazione delle essenziali informazioni relative alla spedizione (identità del mittente e del destinatario e date di invio e di ricezione) e risulta affidato al (e gestito dal) servizio postale pubblico. Ne consegue che il servizio in questione va equiparato, ai fini che qui interessano, a quello raccomandato (imponendo, tra l’altro, il pagamento di una tariffa comprensiva del c.d. diritto di raccomandazione) e che il suo utilizzo consente, in definitiva, la completa soddisfazione delle esigenze di certezza postulate dall’amministrazione con l’imposizione dell’adempimento in questione e perseguite con l’affidamento al servizio pubblico del compito di certificare gli estremi della spedizione, sulla base del corretto presupposto che i registri di protocollo delle poste costituiscono una fonte di prova privilegiata che fa fede fino a querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (C.S., Sez.VI, 26 maggio 1999, n.693). Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2003, Sentenza n. 6332
Per ulteriori approfondimenti ed altre massime vedi il canale: Giurisprudenza