Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2002 ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 5798/02, proposto dall’ Impresa Guerrato s.p.a.,
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Salvatore Napolitano e Michele De Cilla, ed elettivamente domiciliata presso di
loro in Roma, v. Zara n. 16,
contro
la ASL n. 4 “Basso Molise” di Termoli (CB), in persona del Direttore Generale
legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi De Rosa, ed
elettivamente domiciliata in Roma, Corso Trieste n. 88 (studio Recchia),
e nei confronti
delle ditte Fursol s.r.l., Geo Impianti s.r.l. e Califel s.r.l., in proprio e in
quanto mandataria e mandanti della costituenda ATI, in persona dei rispettivi
legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Renato Potente e
Maurizio Brizzolari, e presso di loro elettivamente domiciliate in Roma, v.
della Conciliazione n. 44,
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise 13 giugno
2002, n. 461, resa inter partes, con la quale è stato accolto il ricorso
incidentale delle appellate e pertanto è stato dichiarato inammissibile il
ricorso proposto dall’attuale appellante, in tema di gara per l’affidamento del
servizio di gestione e manutenzione impianti di presidi ospedalieri.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria e delle
appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 162,
pubblicato il 30 Aprile 2003;
Relatore alla pubblica udienza del 29 aprile 2003 il Consigliere Gerardo
Mastrandrea; uditi per le parti gli Avv.ti Napoletano e Brizzolati;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR del Molise, l’Impresa Guerrato S.p.a.
impugnava gli atti della gara – espletata mediante appalto concorso con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - per l’affidamento del
servizio di gestione, conduzione e manutenzione dei vari impianti relativi ai
nuovi presidi ospedalieri di Termoli e Larino, comprensivamente dei verbali di
gara e dell’aggiudicazione in favore delle controinteressate.
All’uopo, chiedendo l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara
delle Ditte Fursol, Califel e Geo Impianti, dei provvedimenti di aggiudicazione
provvisoria e definitiva disposta nei confronti delle medesime, dei verbali di
gara e, da ultimo, di ogni altro atto presupposto, conseguenziale, coordinato e
comunque connesso con i precedenti, la reclamante deduceva i motivi di censura
che seguono.
Con il ricorso principale:
1) Violazione delle norme contenute nella lettera di invito e nel capitolato
speciale d’appalto contenente le norme di gara ed in generale nella lex
specialis; mancata osservanza delle prescrizioni tassative "a pena di
esclusione"; violazione dei principi generali in materia di regolare svolgimento
delle procedure di gara, ed in particolare violazione della "par condicio" tra
concorrenti; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche;
2) Ancora violazione della lex specialis e delle prescrizioni sancite a pena di
esclusione; violazione dell’art. 11 del d.lg. 157/1995;
3) Ancora violazione dei principi generali in materia di regolare svolgimento
delle procedure di gara e delle regole che informano il procedimento
amministrativo; ancora eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche;
4) Illegittimità derivata.
Con i motivi aggiunti:
5) Ancora violazione delle norme contenute nella lettera di invito e nel C.S.A.
ed in generale nella lex specialis; mancata osservanza delle prescrizioni
tassative "a pena di esclusione"; violazione dei principi generali in materia di
regolare svolgimento delle procedure di gara, ed in particolare violazione della
"par condicio" tra concorrenti; eccesso di potere in tutte le sue figure
sintomatiche;
6) Ancora violazione della "lex specialis" e delle prescrizioni sancite a pena
di esclusione; violazione dei principi in tema di affidabilità, serietà e
certezza dell’offerta.
Si costituivano in giudizio la A.S.L. n. 4 del Basso Molise e le ditte
aggiudicatarie, che contestavano le avverse deduzioni e chiedevano si
addivenisse alla declaratoria dell’improcedibilità del ricorso o, in subordine,
si pervenisse alla reiezione dello stesso perché infondato.
Le controinteressate proponevavo, altresì, ricorso incidentale, finalizzato ad
ottenere l’annullamento del provvedimento di ammissione dell’impresa Guerrato
alla gara, nonchè dei verbali di gara 1,2,3,4,5, nella parte in cui ammettevano
e valutavano positivamente l’offerta della Guerrato spa, ed in tale occasione
deducevano i seguenti motivi di censura:
a) violazione e falsa applicazione del d.lg. 157/95; violazione e falsa
applicazione della legge 241/90; violazione e falsa applicazione del bando,
della lettera d’invito e del capitolato speciale; violazione e falsa
applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
b) eccesso di potere per contraddittorietà, insufficiente istruttoria, erroneità
nei presupposti, disparità di trattamento;
c) in via subordinata, richiesta di annullamento dell’intera procedura di gara
per vizi formali e sostanziali del procedimento.
2. Resi edotti i difensori delle parti costituite, alla camera di consiglio del
18 aprile 2002, dell’intendimento del primo Collegio di definire il ricorso nel
merito con sentenza in forma semplificata, con la pronunzia impugnata di cui in
epigrafe il TAR molisano dichiarava inammissibile il ricorso proposto dalla
Guerrato, per effetto dell’accoglimento del primo motivo del ricorso
incidentale.
3. L’Impresa Guerrato ha dunque interposto l’appello in trattazione avverso la
prefata pronunzia, riproponendo altresì le censure dedotte in primo grado tanto
con il ricorso principale che con i motivi aggiunti, e concludendo anche per il
risarcimento dei danni.
4. L’Azienda sanitaria intimata si è costituita in giudizio per resistere
all’appello.
Altrettanto hanno fatto le ditte controinteressate aggiudicatarie, che hanno
ribadito anche tutte le ragioni esposte nel ricorso incidentale di primo grado.
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 29 aprile 2003 il ricorso in appello è stato
introitato per la decisione.
DIRITTO
1. L’appello non può essere favorevolmente definito, ma per i motivi appresso
indicati.
2. La Sezione premette di aver trattenuto per la decisione il presente ricorso
in appello senza aver assentito alla ulteriore richiesta di differimento della
trattazione, formulata dalla ASL resistente, ed in ordine alla quale in sede di
udienza è stata verbalizzata l’opposizione fermamente rappresentata dalla parte
appellante, non ritenendo che la proroga della sospensione dei termini, disposta
con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 10 aprile 2003
in relazione ai noti eventi sismici che hanno riguardato il Molise, comportasse
nell’attuale fase di trattazione della vertenza l’obbligo di ritardare
ulteriormente il responso di giustizia atteso dalle parti, non ravvisandosi nel
mancato assenso alla richiesta di (ulteriore) rinvio un vulnus inferto alle
prerogative processuali dell’Azienda sanitaria, che ha potuto anche nel presente
grado di giudizio svolgere completamente le proprie linee difensive e
controdeduttive, in relazione peraltro ad un gravame che, per le ragioni che si
diranno, è comunque destinato alla reiezione.
3. Ciò detto, occorre considerare che il Tribunale di prima istanza, muovendo
dal principio che “tra tutte le questioni proposte all’attenzione del Giudice,
sia come domanda sia come eccezione, da qualsiasi parte costituita, devono
esaminarsi con priorità logica tutte le questioni di rito e, anzitutto, tutte le
questioni preliminari o pregiudiziali di rito o che comunque incidano sui
presupposti processuali dell’azione”, ha dedicato prioritaria attenzione al
ricorso incidentale proposto dalle controinteressate aggiudicatarie,
relativamente al quale ha disatteso le eccezioni di inammissibilità sollevate
dalla ricorrente principale Guerrato.
Ha osservato, infatti, che il ricorso incidentale, secondo il consolidato
orientamento della giurisprudenza, non deve necessariamente investire i medesimi
atti oggetto di impugnazione nel ricorso principale, potendo viceversa
concernere anche l’impugnativa di atti ulteriori e diversi, purché
strumentalmente e funzionalmente collegati a quelli impugnati con il ricorso
principale.
Nella specie, con il ricorso incidentale erano stati investiti atti della
procedura funzionalmente connessi con quelli impugnati dalla ricorrente
principale e relativi al medesimo procedimento concorsuale.
Ha rilevato, inoltre, che non poteva parlarsi di acquiescenza o tardività
dell’impugnazione incidentale in relazione a prescrizioni del bando che venivano
aggredite solo in via estremamente subordinata, e che non ricorreva alcun
interesse all’impugnazione immediata delle prescrizioni di che trattasi in capo
alle controinteressate aggiudicatarie.
Affermata l’ammissibilità del ricorso incidentale, il cui preliminare esame
conseguiva all’applicazione del citato criterio della priorità logica delle
questioni preliminari di rito e dei motivi che comunque incidono o possono
incidere sui presupposti processuali dell’azione, il primo motivo dello stesso è
stato giudicato dal TAR fondato.
Deducevano, al riguardo, le ditte Fursol, Geo Impianti e Califel che la Guerrato
s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente difetto di
legittimazione e carenza di interesse a proporre il ricorso principale, perché
non in possesso del requisito della speciale abilitazione di cui alla l. 46/90,
nei termini richiesti dal capitolato speciale d’appalto, al punto n. 14.
Il capitolato speciale richiedeva, infatti, espressamente il possesso da parte
delle imprese partecipanti alla gara “dell’abilitazione prevista dalla l. n.
46/90, primo comma , lettere a), b), c) d) e) f) e g). In caso di Associazione
temporanea d’impresa o di Consorzi ogni ditta rilascerà tale dichiarazione
almeno per le lettere relative alla propria quota d’intervento”.
Ai sensi dell’art. 11 del d.lg. 157/95, come modificato dall’art. 9 del d.lg.
65/2000, espressamente richiamato dal capitolato speciale, per il caso di
associazione temporanea di imprese, ciascuna delle imprese raggruppate avrebbe
dovuto produrre, tra le altre, la documentazione di cui al punto 14, a pena di
esclusione dalla gara.
Il motivo in questione, avente sostanzialmente natura di eccezione di
inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione e di
interesse della Guerrato S.p.A., è stato ritenuto dal TAR degno di adesione in
quanto dal verbale n. 1 del 19 luglio 2001, al punto 16, emergeva che l’impresa
Guerrato non aveva prodotto la dichiarazione relativa al possesso
dell’abilitazione ex l. 46/90 sub lett. f), afferente agli impianti di
sollevamento persone e cose a mezzo di ascensori, montacarichi e scale mobili.
Sposando le tesi della difesa delle ricorrenti incidentali, dal contenuto della
predetta dichiarazione si evinceva addirittura non una mera omessa produzione
documentale bensì la sostanziale assenza del requisito; la Guerrato aveva
infatti dichiarato che detta abilitazione "è posseduta dalla ditta
subappaltatrice".
Poiché era evidente che la ditta subappaltatrice non facesse parte
dell'associazione temporanea e non partecipasse alla gara, risultava violata la
specifica prescrizione sopra richiamata.
Replicava in proposito l’attuale ricorrente che la A.S.L. n. 4, a seguito di
specifico quesito formulato dalla stessa Guerrato, con nota del 18 aprile 2001,
prot. 12179, aveva precisato che l’impresa Guerrato "per quanto riguarda la
certificazione richiesta al punto 8) del Capitolato e per il servizio di
manutenzione degli ascensori e montacarichi, poteva provvedere al subappalto".
A dire della Guerrato detta nota, in quanto interpretazione autentica del bando,
avrebbe comportato una sostanziale modificazione della rigida prescrizione nello
stesso contenuta.
La tesi non è stata ritenuta condivisibile dal Tribunale territoriale, atteso
che detta nota interpretativa non poteva rivestire valore di interpretazione
autentica, promanando da organo diverso, e ancor meno poteva importare un
effetto modificativo delle prescrizioni della lex specialis di cui al
capitolato, nè integrativo delle stesse, non solo perché promanante da organo
diverso, ma anche perché non avente natura provvedimentale e, soprattutto,
perché diretta esclusivamente nei confronti della Guerrato, in assenza, quindi,
di alcuna forma di pubblicità erga omnes o quanto meno nei confronti degli altri
soggetti partecipanti alla gara.
Senza peraltro considerare che comunque, anche a voler intendere sussistente un
possibile effetto integrativo o modificativo del capitolato speciale, restava il
fatto che la citata documentazione non risultava prodotta neanche con
riferimento all’eventuale ditta subappaltatrice.
Poiché la lex specialis della gara prevedeva, invece, tale iscrizione e speciale
abilitazione come requisito di partecipazione alla gara, l’Impresa Guerrato
S.p.A., sfornita di tale requisito, meritava l’esclusione dalla gara.
Di qui, ulteriormente, il difetto di interesse della Guerrato in ordine al
ricorso introduttivo, puntualmente dichiarato con la pronunzia avversata,
“assorbiti tutti gli altri profili di censura dedotti sia nel ricorso principale
che nel ricorso incidentale”, dal Tribunale amministrativo molisano, che ha
osservato, in sede di conclusioni, come l’accoglimento del ricorso incidentale,
attesa la fondatezza del primo motivo in esso contenuto, da intendersi
sostanzialmente quale eccezione di inammissibilità del ricorso principale,
realizzasse in tale guisa esaustivamente l’interesse conservativo fatto valere,
in prima analisi, dalle ricorrenti incidentali e relativo al mantenimento della
aggiudicazione.
Ragioni equitative hanno indotto, nondimeno, a disporre la compensazione delle
spese di giudizio tra tutte le parti.
4. Le lagnanze espresse, al riguardo, dalla ditta appellante avverso la sentenza
appellata non appaiono prive di riscontri di fondatezza.
A tacer d’altro, l’atteggiamento dell’Amministrazione sanitaria è stato quanto
meno fuorviante, se è vero che in relazione ad apposito quesito formulato dalla
Guerrato l’Azienda sanitaria, nella persona del dirigente dell’Unità operativa,
precisava – in maniera in verità non perfettamente univoca – che per la
certificazione richiesta al punto 8) del Capitolato e per il servizio di
manutenzione degli ascensori e montacarichi (per un incidenza complessiva di
appena il 3% dell’importo complessivo dei servizi da affidarsi) l’impresa
richiedente “poteva provvedere al subappalto”, in questo modo dunque lasciando
intendere che per la stazione appaltante era sufficiente una qualificazione
“indiretta” del concorrente, ovvero tramite subappaltatore.
Tale approccio interpretativo, reso pubblico dal Responsabile del procedimento
nella riunione fissata per tutte le imprese partecipanti, comportava per
coerenza, secondo l’avviso esplicitato dall’appellante, che a questo punto la
documentazione comprovante l’abilitazione della ditta subappaltatrice potesse
essere prodotta in un momento successivo, come di norma avverrebbe in siffatte
fattispecie.
5. In ordine, poi, al secondo motivo del ricorso incidentale proposto in prime
cure dalle imprese controinteressate, assorbito dal TAR adito e relativo ad una
presunta violazione, sempre da parte della Guerrato, dei requisiti tecnici
minimi previsti dalla lex specialis, nonché dalla vigente specifica normativa in
materia di sicurezza sul lavoro, convincenti si appalesano le controdeduzioni
dell’odierno appellante, sia in punto di fatto che nel merito delle affermazioni
contestate, non raggiungendosi comunque il livello minimo significativo per
poter disporre effettivamente un provvedimento espulsivo.
6. Per quanto attiene, infine, alla richiesta, formulata in via estremamente
gradata dalle odierne appellate, di annullamento dell’intera gara per avere la
Commissione di gara proceduto – dopo l’esame della documentazione tecnica – alla
suddivisione dei già analitici punteggi previsti dalla normativa di gara in
ulteriori sub-criteri, occorre notare come il motivo - sicuramente di portata
pregnante alla stregua anche della giurisprudenza di questo Consiglio, dovendosi
fortemente dubitare che l’agire degli organi preposti abbia risposto al
legittimo esercizio del potere di specificare ulteriormente i criteri indicati
nella lex specialis di un appalto concorso, essendo il tutto avvenuto, come può
evincersi dal verbale n. 1 dei lavori della Commissione tecnico-amministrativa
in data 19 luglio 2001 (a seguire dalla terzultima pagina), quando anche le
buste “B” contenenti la documentazione tecnico-progettuale di tutte le imprese
concorrenti erano state aperte - necessiti tuttavia di una valutazione
preliminare in ordine all’interesse.
Non può, infatti, passare sotto traccia come la lagnanza sia stata formulata
dalle stesse aggiudicatarie, ovvero dai soggetti che in definitiva hanno tratto
vantaggio dalla procedura adottata e, non da ultimo, dall’ulteriore formulazione
dei criteri di valutazione e di attribuzione dei punteggi.
Quanto meno il suo esame (ed analogo discorso va riservato alla presunta
violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di
gara), non incidendo tale profilo di doglianza incidentale – a differenza dei
primi due - sull’originaria legittimazione a ricorrere della Guerrato, della
quale in questo caso infatti non viene lamentata la mancata esclusione, deve
essere necessariamente posposto alla disamina dei (sei) mezzi complessivamente
riproposti dall’appellante, già ricorrente principale in primo grado, ed
all’eventuale responso di fondatezza riservato ad almeno uno di essi.
7. Circostanza che però non ricorre, come ci si accinge ad esporre, atteso che
tutti e sei i mezzi di doglianza, comprensivamente dei motivi aggiunti,
riproposti in questo grado di giudizio (dopo aver affermato, come si è detto,
l’erroneità della sentenza impugnata) non meritano adesione.
8. Procedendo per gradi, con il primo motivo la Guerrato torna a lamentare che
le ditte controinteressate, aggiudicatarie, hanno prodotto una cauzione
provvisoria del 2 % rapportata ad un quarto del dovuto (£ 60.000.000), in quanto
in pratica correlata all’importo di un solo anno (£ 3.000.000.000) e non
all’importo contrattuale complessivo di quattro anni. La Commissione di gara,
anziché dichiararne l’esclusione dalla gara, avrebbe consentito ad esse
l’adeguamento della polizza, correlata finalmente all’importo complessivo
dell’appalto.
La censura non è fondata.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la lettura della normativa
di gara non depone nel senso della chiarezza e univocità propalate dalla
medesima.
Il bando di gara, infatti, al punto n.2, nell’indicare l’importo presunto a base
d’asta così si esprimeva: “Riferimento CPC:886; Importo annuo presunto a base
d’asta: £ 3.000.000.000 IVA esclusa.”
A sua volta, la lettera d’invito, al terzo capoverso, parlava di “importo
globale annuo ed omnicomprensivo indicativamente stimato in lire 3.000.000.000
(tremiliardi) IVA esclusa, mentre l’importo contrattuale sarà quello derivante
dall’offerta della ditta aggiudicataria”.
Il capitolato speciale, da parte sua, si limitava a pretendere una “cauzione
provvisoria pari al 2% (due per cento) dell’importo dei lavori e forniture…”,
senza dunque in alcun modo specificare che dovesse rapportarsi all’importo
complessivo quadriennale (presunto), peraltro mai indicato.
Le previsioni della lex specialis non erano dunque, in disparte la natura e
l’oggetto specifici dell’appalto, prive, al riguardo, di connotati di ambiguità
e quindi era giustificata l’applicazione del principio del favor partecipationis.
Conseguentemente, non va attribuito soverchio rilievo alla circostanza, priva
peraltro di riscontri documentali, secondo cui la stessa Amministrazione,
rispondendo a specifico quesito, avrebbe avuto modo di precisare, prima della
gara, che l’importo sul quale doveva essere calcolata la cauzione era l’importo
annuale indicato chiaramente negli atti di gara, né al profilo della consentita
regolarizzazione della cauzione.
D’altra parte, va detto per completezza ed a chiusura sul punto, la Sezione,
recentemente, non ha potuto disconoscere che un’interpretazione rispondente a
logica ed alla tipica natura, oltre che alla ratio, di tale istituto di garanzia
indirizzi verso un naturale riguardo, ai fini del calcolo dell’importo della
cauzione in argomento, al valore complessivo dell’appalto, e non al solo importo
annuale a base d’asta.
La cauzione provvisoria svolge senza dubbio la funzione di garantire la serietà
dell’offerta, nel senso che l’aggiudicatario, ove non si presenti per la
stipulazione del contratto, decade dall’aggiudicazione e la cauzione viene
incamerata dall’organo preposto all’esecuzione del contratto, sulla base della
mera constatazione dell’inadempienza.
La tradizionale prospettazione della cauzione di cui si discute, finalizzata -
come si accennava - a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
proprio dell’aggiudicatario, come istituto svolgente la medesima funzione della
clausola penale, atteso che è diretta a predeterminare la conseguenza
dell’inadempimento (incameramento della cauzione) in funzione di liquidazione
forfettaria del danno, prescindendo dall’esatta quantificazione del nocumento
patito dalla Pubblica amministrazione, tant’è che generalmente non viene
prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto
dalla cauzione in parola, è stata di recente rivisitata, nel senso che si è
affermato che il suo incameramento non esclude la possibilità del committente di
richiedere il maggior danno per la lesione patrimoniale derivatagli dal
comportamento dell’aggiudicatario, trattandosi più correttamente di una caparra
confirmatoria, che non preclude la risarcibilità del maggior danno da
inadempimento (cfr. Cons. Stato, IV, 29 marzo 2001, n. 1840 che ha meditatamente
riformato la posizione espressa da TAR Lazio, III, 29 marzo 2000, n. 2443).
Orbene, la recente evoluzione della configurazione dell’istituto de quo nel
dibattito giurisprudenziale, oltre che in quello dottrinario, conforta l’opzione
interpretativa che vuole la sua commisurazione rapportata al valore reale
complessivo dell’appalto.
Ma, al tempo stesso, e qui entra in gioco la fattispecie in trattazione, occorre
dare conto del generalissimo e consolidato principio per cui la Pubblica
amministrazione, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, ha l’onere di
indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti,
onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui
si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa
essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili
dai soggetti partecipanti; pertanto, le disposizioni con le quali siano
prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in
modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più
favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico
di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili (cfr. già Cons. Stato, VI, 12 giugno 1992, n.
481).
Se pertanto, da una parte, la circostanza dell’indicazione, negli atti di gara,
del solo importo a base d’asta annuale e non di quello complessivo può essere
spiegata con l’impossibilità di determinare preventivamente in modo compiuto e
puntuale l’importo complessivo dell’appalto, non può però pretendersi,
dall’altra parte, l’applicazione rigida di misure espulsive sulla base di
opzioni interpretative che, per quanto obiettivamente più logiche, scontano, e
non di poco, una sembianza formale della normativa di gara per più versi
fuorviante. Il tutto, deve concludersi, nel doveroso perseguimento
dell’interesse pubblico a veder ampliata la platea degli aventi diritto alla
partecipazione alla gara, sicuramente prevalente, nel caso di specie, rispetto
all’esigenza di imporre, fin da subito, cauzioni e garanzie di importo maggiore,
che di per sé non denotano una maggiore affidabilità delle ditte offerenti (cfr.
Cons. Stato, V, 18 febbraio 2003, n. 873).
9. Con il secondo motivo già contenuto nel ricorso principale di prime cure, la
Guerrato si duole poi del fatto che le controinteressate non sono state escluse
dalle fasi successive della gara nonostante, in violazione dell’art. 11 del
d.lg. 157/95, abbiano omesso di riportare nell’offerta sia la specificazione
delle parti di servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese sia
l’impegno a costituirsi in associazione temporanea.
Il rilievo non si rivela decisivo, potendosi fare riferimento a quanto contenuto
nell’“offerta tecnica” e risultando verbalizzata la presentazione della
dichiarazione di “costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese” tra le
società appellate.
10. Risultando generica, ininfluente e comunque destituita di ogni fondamento la
terza censura (che configura la presunta mancata applicazione da parte della
stessa stazione appaltante di prescrizioni poste a pena di esclusione), e
trattandosi – nel caso del quarto mezzo – di meri profili di illegittimità
derivata in ordine agli atti successivi, si può passare direttamente alla
disamina dei due motivi aggiunti dedotti in prime cure dall’odierna appellante.
Anch’essi non sono fondati.
11. Nel primo caso l’illegittimità deriverebbe dal fatto che la Geo Impianti,
una delle mandanti del costituendo raggruppamento delle controinteressate
aggiudicatarie, pur avendo presentato la dichiarazione di aver avviato la
procedura per ottenere la certificazione ISO 9001 non avrebbe però comprovato
tale dichiarazione allegando l’ulteriore dichiarazione dell’Ente certificatore
attestante che il relativo iter era effettivamente in corso.
La censura non trova riscontri in punto di fatto, né risulta necessario
consentire di procedere mediante querela di falso, atteso che il verbale di gara
è, al più, lacunoso (giungendo comunque, peraltro, ad una conclusione di
complessiva regolarità della documentazione presentata), ma non contiene una
esplicita dichiarazione di segno opposto circa il rilascio di certificazione da
parte dell’Ente abilitato.
12. Non merita miglior sorte il secondo motivo aggiunto, per il tramite del
quale la ditta Guerrato lamenta che le controinteressate avrebbero presentato
un’offerta economica inammissibile siccome condizionata, in quanto dopo aver
indicato il corrispettivo globale annuo offerto per l’esecuzione dei lavori di
manutenzione ordinaria, straordinaria, di gestione e condizione (pari a £
2.480.000.000) ed il corrispettivo globale relativo ai soli lavori di
miglioramento degli impianti ai fini del risparmio energetico (pari a £
480.000.000) segnalavano in calce che la mancata esecuzione degli interventi di
recupero energetico di cui al punto 3) entro il primo anno contrattuale, per
ragioni non dipendenti dall’ATI, avrebbe comportato l’adeguamento del canone
prestabilito, in funzione della riduzione del periodo di ritorno economico
dell’investimento.
Non risulta, infatti, come efficacemente controdedotto dalle appellate, che il
corrispettivo globale relativo ai soli lavori di miglioramento ai fini del
risparmio energetico (pari ad un totale di £ 480.000.000), di cui alla lettera
“c)”, abbia concorso ai fini dell’attribuzione dei punteggi per l’assegnazione
dell’appalto, né, soprattutto, che esso abbia concretamente inciso, in senso
condizionante, sull’offerta economica presentata dalle aggiudicatarie.
13. Alla stregua delle considerazioni che precedono, pronunziandosi sull’appello
di cui in epigrafe, il ricorso di primo grado proposto dall’attuale appellante
va, nel merito, integralmente rigettato.
Le spese processuali relative al presente grado di giudizio possono essere
compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge, nei sensi di cui
in motivazione.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2003, dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei
seguenti Magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
IL DIRIGENTE
F.to Gerardo Mastrandrea
F.to Emidio Frascione
F.to Luciana Franchini
F.to Antonio Natale
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 1° Ottobre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
1) Appalti - normativa in materia di sicurezza sul lavoro - norme per la sicurezza degli impianti - mancanza di certificazione - esclusione dalla gara - legittimità. E’ legittima l’esclusione dalla gara della partecipante che pur avendo presentato la dichiarazione di aver avviato la procedura per ottenere la certificazione ISO 9001 non avrebbe però comprovato tale dichiarazione allegando l’ulteriore dichiarazione dell’Ente certificatore attestante che il relativo iter era effettivamente in corso. Consiglio di Stato - Sezione V, 1° Ottobre 2003, Sentenza n. 5676
2) Ricorso incidentale - l’impugnativa di atti ulteriori e diversi purché strumentalmente e funzionalmente collegati a quelli impugnati con il ricorso principale - ammissibilità. Il ricorso incidentale, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, non deve necessariamente investire i medesimi atti oggetto di impugnazione nel ricorso principale, potendo viceversa concernere anche l’impugnativa di atti ulteriori e diversi, purché strumentalmente e funzionalmente collegati a quelli impugnati con il ricorso principale. Consiglio di Stato - Sezione V, 1° Ottobre 2003, Sentenza n. 5676
3) Appalti - associazione temporanea di imprese - requisiti e documentazione - bando di gara - esclusione dalla gara. Ai sensi dell’art. 11 del d.lg. 157/95, come modificato dall’art. 9 del d.lg. 65/2000, espressamente richiamato dal capitolato speciale, per il caso di associazione temporanea di imprese, ciascuna delle imprese raggruppate deve produrre, tra le altre, la documentazione richiesta nel bando, a pena di esclusione dalla gara. Consiglio di Stato - Sezione V, 1° Ottobre 2003, Sentenza n. 5676
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