TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n. 2416

APPALTI - Bando di gara - Previsioni equivoche - Principio della massima partecipazione. In caso di previsione equivoca del bando di gara o di difforme interpretazione non è possibile procedere alla esclusione della ditta che sarebbe incorsa in errore, dovendosi invece favorire la massima partecipazione alla gara intendendosi in tal modo raggiunto l'obiettivo dell'interesse pubblico che è volto a confrontarsi con la platea quanto più vasta possibile di soggetti economicamente idonei a rendere il servizio richiesto. Pres. Borea, Est. Savoia - D. s.r.l. (avv.ti Maggiora e Pinello) c. A. scarl (avv. Fracanzani) - TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n.2416

APPALTI - Somministrazione di lavoro - D.Lgs. n. 276/2003 - Lavoratore somministrato - Procedura selettiva per appalti pubblici - Computo entro la consistenza organizzativa dell’imprenditore - Fondamento. Secondo il decreto legislativo n. 276 del 2003 la somministrazione di lavoro è posta in essere attraverso la stipulazione di due contratti, distinti ma collegati: il contratto di somministrazione di lavoro concluso tra il somministratore e l’utilizzatore, il contratto di lavoro concluso tra somministratore e lavoratore; il contratto può essere sia a tempo determinato che a tempo indeterminato. Ora, è vero che il lavoratore in somministrazione non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normativa di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro; tuttavia il lavoratore somministrato lavora per tutta la durata del rapporto sotto le direttive e nell'interesse dell'utilizzatore, ragion per cui detti lavoratori ben potranno essere computati ai fini della valutazione della consistenza organizzativa dell'imprenditore quale requisito di carattere tecnico nell'ambito di una procedura selettiva per appalti pubblici (cfr. circolare 22 febbraio 2005 n.7 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali). Pres. Borea, Est. Savoia - D. s.r.l. (avv.ti Maggiora e Pinello) c. A. scarl (avv. Fracanzani) - TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n.2416

APPALTI - Verifica dell’anomalia dell’offerta - Finalità. La finalità della verifica dell'anomalia dell'offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l'amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L'amministrazione deve infatti aggiudicare l'appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all'insieme dei costi, rischi ed oneri che l'esecuzione della prestazione comporta a carico dell'appaltatore con l'aggiunta del normale utile d'impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l'interesse del concorrente a conseguire l'aggiudicazione formulando un'offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.  Pres. Borea, Est. Savoia - D. s.r.l. (avv.ti Maggiora e Pinello) c. A. scarl (avv. Fracanzani) - TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n.2416

APPALTI - Anomalia dell’offerta - Elementi di possibile giustificazione - Tipizzazione normativa - Esclusione. La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto. Non esiste quindi una tipizzazione normativa "chiusa" degli elementi di possibile giustificazione, valendo semmai un limite logico-sistematico desumibile dalla formula dell'articolo 87 comma l, del D. Lgs. 163/2006. Pres. Borea, Est. Savoia - D. s.r.l. (avv.ti Maggiora e Pinello) c. A. scarl (avv. Fracanzani) - TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n.2416

APPALTI - Giudizio di anomalia -Giudizio positivo - Giudizio negativo - Motivazione - Differenza. La motivazione del giudizio di anomalia dev'essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso di giudizio negativo, mentre, nel caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo.  Pres. Borea, Est. Savoia - D. s.r.l. (avv.ti Maggiora e Pinello) c. A. scarl (avv. Fracanzani) - TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n.2416

APPALTI - Commissione giudicatrice - Natura di collegio perfetto - Supplenza - Finalità. La commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti. La natura di collegio perfetto non è contraddetta dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara , è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi e, dall'altro lato, che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall'impedimento di taluno dei suoi componenti. Infatti il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto e non alla necessaria identità fisica delle persone che lo compongono. L’istituto della supplenza, anche ove non previsto espressamente nel bando, deve intendersi implicito nel sistema. Pres. Borea, Est. Savoia - D. s.r.l. (avv.ti Maggiora e Pinello) c. A. scarl (avv. Fracanzani) - TAR VENETO, Sez. I - 18 settembre 2009, n.2416

 

 
N. 02416/2009 REG.SEN.
N. 01636/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1636 del 2008, proposto da:
Din.Eco. S.r.l. in proprio ed in qualità di capogruppo del RTI con le ditte Arco Espress F.lli Zaglia e Cacciatori Mario e Mirko S.n.c. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Gabriella Maggiora e Giorgio Pinello, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, San Polo 3080/l;

contro

Acque Veronesi scarl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello M. Fracanzani, con domicilio presso la Segreteria T.A.R.;

nei confronti di

Eureco Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Laura Paglia, con domicilio eletto presso con domicilio presso la Segreteria T.A.R;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento, comunicato con nota dd. 10.6.2008 prot. n. 4834, di aggiudicazione del servizio di espurgo delle reti fognarie di Verona e provincia nonché del servizio di verifica a mezzo di telecamera delle reti stesse; dei verbali di gara; del contratto di appalto, se già stipulato; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acque Veronesi Scarl;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Eureco Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12/03/2009 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda di cui è causa riguarda una procedura di gara indetta da Acque Veronesi scarl a norma del decreto legislativo n.163 del 2006, in esito alla quale la stazione appaltante ha aggiudicato il servizio di espurgo e il servizio di videoispezione delle reti fognarie di Verona e provincia, secondo il criterio del massimo ribasso, offerto sull'importo annuo posto a base d'asta, pari a € 700.000,00 (oltre agli oneri della sicurezza indicati in € 28.000,00). Hanno partecipato alla gara sia la controinteressata Eureco Srl, che ha offerto un ribasso del 24,813% e si è collocata al primo posto della graduatoria, sia la ricorrente che, offrendo un ribasso del 17,39%, si è collocata al secondo posto. L'offerta della controinteressata, risultando anormalmente bassa, è stata sottoposta al procedimento di verifica dell'anomalia previsto dall'articolo 88 del decreto legislativo n.163 del 2006; le giustificazioni prodotte e i successivi chiarimenti sono stati esaminati dalla commissione di gara in più sedute, ivi compresa quella del 15 aprile 2008 (alla quale non ha partecipato uno dei commissari); in esito al procedimento di verifica, le giustificazioni della ditta controinteressata non sono state tali da provocare l'esclusione dalla gara; pertanto, con l'atto impugnato, Acque Veronesi scarl ha aggiudicato l'appalto alla ditta Eureco Srl, facendo peraltro salvo l'esito della verifica tecnica, relativa ai mezzi dichiarati in sede di offerta e al personale iscritto nel libro matricola; la verifica veniva effettuata il 14 luglio 2008.

Afferma l’ATI ricorrente come, nonostante la ditta controinteressata avesse sottoposto a detta verifica mezzi autospurgo diversi rispetto a quelli indicati in sede di gara e un furgone per la videoispezione anch’esso diverso da quello dichiarato, e benché non tutti i mezzi ispezionati presentassero le caratteristiche tecniche prescritte dal capitolato, e ancora, benché il 14 luglio 2008 non fosse presente il personale dipendente, espressamente convocato con nota del 29 maggio 2008, Acque Veronesi dichiarava la verifica stessa conclusa con esito positivo e il giorno 21 luglio 2008 procedeva alla consegna dei lavori.

2. Il raggruppamento ricorrente chiede nel merito in via principale che venga annullata l'aggiudicazione con conseguente aggiudicazione a suo favore, previo occorrendo, annullamento o caducazione o declaratoria di nullità o inefficacia del contratto stipulato; sempre nel merito, in via subordinata chiede che venga annullata tutta la gara, e, ancora nel merito, in via ulteriormente subordinata, qualora la decisione intervenga dopo la parziale o totale esecuzione del contratto, che la stazione appaltante venga condannata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'assegnazione alla ricorrente dei medesimi servizi per un tempo e un importo analoghi, ma con prezzi aggiornati in base all'Istat; nel merito e in via ulteriormente subordinata, qualora non venga accolta la richiesta di condanna in forma specifica, chiede che Acque Veronesi scarl venga condannata al risarcimento del danno per equivalente da determinarsi in via equitativa e, quanto al lucro cessante, per una perdita non inferiore al 15% dell'offerta economica, considerando anche il danno curricolare, oltre a interessi e rivalutazione monetaria dalla data dell'aggiudicazione fino al saldo.

3. Ad avviso del raggruppamento ricorrente molteplici sarebbero le ragioni di illegittimità: con un primo gruppo di motivi infatti viene dedotta la carenza di requisiti di idoneità tecnica in capo all’aggiudicataria, sia per quanto riguarda il numero e la tipologia dei mezzi impiegati, sia in relazione al personale impiegato nel servizio; viene poi censurata la sostenibilità dell'entità del ribasso offerto, correttamente qualificato come anomalo ma poi ritenuto giustificabile pur in presenza di evidenti errori nel computo dei costi; il fine demolitorio dell'intera procedura viene invece sostenuto dalla censura nella quale si espone che la commissione di gara non avrebbe sempre operato nel plenum dei suoi componenti, posto che nella seduta del 15 aprile 2008 mancava il Signor Rigodanze, il quale risulta essere stato sostituito dal segretario della commissione signor Beraldo; orbene questi avrebbe operato come commissario di gara benché privo di qualsivoglia incarico da parte della stazione appaltante, ma, in tale seduta contrariamente a quanto possa ritenersi, la commissione di gara avrebbe operato valutazioni discrezionali, avendo esaminato l'esame delle giustificazioni presentate a corredo dell'offerta anomala, sicché la procedura sarebbe insanabilmente viziata non avendo operato la commissione con la presenza di tutti i suoi componenti.

4. Si sono costituite le parti resistenti deducendo puntualmente.

5. All'odierna udienza dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso non è fondato, pur essendo le censure plausibilmente esposte.

6.1 Dispone il D.lgs. n.152/06, all’art.212 che l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, nonché di gestione di impianti di smaltimento e di recupero di titolarità di terzi e di gestione di impianti mobili di smaltimento e di recupero di rifiuti, nei limiti di cui all'articolo 208, comma 15. Sono esonerati dall'obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, limitatamente all'attività di intermediazione e commercio senza detenzione di rifiuti di imballaggio, a condizione che dispongano di evidenze documentali o contabili che svolgano funzioni analoghe, fermi restando gli adempimenti documentali e contabili previsti a carico dei predetti soggetti dalle vigenti normative. Per le aziende speciali, i consorzi e le società di gestione dei servizi pubblici di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l'iscrizione all'Albo è effettuata mediante apposita comunicazione del Comune o del consorzio di Comuni alla sezione regionale territorialmente competente ed è valida per i servizi di gestione dei rifiuti urbani nei medesimi Comuni.

L'iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l'esercizio delle attività di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività l'iscrizione abilita alla gestione degli impianti il cui esercizio sia stato autorizzato o allo svolgimento delle attività soggette ad iscrizione.

Le imprese che effettuano attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, le imprese che effettuano attività di intermediazione e di commercio dei rifiuti, senza detenzione dei medesimi, e le imprese che effettuano l'attività di gestione di impianti mobili di smaltimento e recupero dei rifiuti devono prestare idonee garanzie finanziarie a favore dello Stato. Tali garanzie sono ridotte del cinquanta per cento per le imprese registrate ai sensi del regolamento (Ce) n. 761/2001, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001 (Emas), e del quaranta per cento nel caso di imprese in possesso della certificazione ambientale ai sensi della norma Uni En Iso 14001.

Le disposizioni di cui ai commi 5, 6 e 7 non si applicano ai produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, né ai produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto di trenta chilogrammi o trenta litri al giorno dei propri rifiuti pericolosi, a condizione che tali operazioni costituiscano parte integrante ed accessoria dell'organizzazione dell'impresa dalla quale i rifiuti sono prodotti. Dette imprese non sono tenute alla prestazione delle garanzie finanziarie e sono iscritte in un'apposita sezione dell'Albo in base alla presentazione di una comunicazione alla sezione regionale o provinciale dell'Albo territorialmente competente che rilascia il relativo provvedimento entro i successivi trenta giorni. Con la comunicazione l'interessato attesta sotto la sua responsabilità, ai sensi dell'articolo 21 della legge n. 241 del 1990:

a) la sede dell'impresa, l'attività o le attività dai quali sono prodotti i rifiuti;

b) le caratteristiche, la natura dei rifiuti prodotti;

c) gli estremi identificativi e l'idoneità tecnica dei mezzi utilizzati per il trasporto dei rifiuti, tenuto anche conto delle modalità di effettuazione del trasporto medesimo;

d) il versamento del diritto annuale di registrazione, che in fase di prima applicazione è determinato nella somma di 50 euro all'anno, ed è rideterminabile ai sensi dell'articolo 21 del decreto del Ministro dell'ambiente 28 aprile 1998, n. 406. L'impresa è tenuta a comunicare ogni variazione intervenuta successivamente.

Con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio, di concerto con i Ministri delle attività produttive, delle infrastrutture e dei trasporti e dell'economia e delle finanze, sentito il parere del Comitato nazionale, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, sono definite le attribuzioni e le modalità organizzative dell'Albo, i requisiti, i termini e le modalità di iscrizione, i diritti annuali d'iscrizione, nonché le modalità e gli importi delle garanzie finanziarie che devono essere prestate a favore dello Stato. Fino all'emanazione del predetto decreto, continuano ad applicarsi, per quanto compatibili, le disposizioni del decreto del Ministro dell'ambiente 28 aprile 1998, n. 406. Il decreto di

cui al presente comma si informa ai seguenti principi:

a) individuazione di requisiti per l'iscrizione, validi per tutte le sezioni, al fine di uniformare le procedure;

b) coordinamento con la vigente normativa sull'autotrasporto, in coerenza con la finalità di cui alla lettera a);

c) trattamento uniforme dei componenti delle Sezioni regionali, per garantire l'efficienza operativa;

d) effettiva copertura delle spese attraverso i diritti di segreteria e i diritti annuali di iscrizione.

Dispone il detto regolamento, all’art.11 che:

1. I requisiti di idoneità tecnica devono essere dimostrati mediante apposite certificazioni e consistono:

a) nella qualificazione professionale dei responsabili tecnici, risultante da idoneo titolo di studio, dall'esperienza maturata in settori di attività per i quali è richiesta l'iscrizione, o conseguita tramite la partecipazione ad appositi corsi di formazione;

b) nella disponibilità dell'attrezzatura tecnica necessaria, risultante, in particolare, dai mezzi d'opera, dagli attrezzi, dai materiali di cui l'impresa dispone;

c) in un'adeguata dotazione di personale;

d) nell'eventuale esecuzione di opere o nello svolgimento di servizi nel settore per il quale è richiesta l'iscrizione o in ambiti affini.

6.3 Ancora, in via preliminare, è opportuno individuare le pertinenti previsioni contenute nel bando e nel disciplinare di gara.

6.3.1 Orbene, al punto III.2.1) sub condizioni di partecipazione, si legge che “pena l’esclusione .., ciascun concorrente deve soddisfare le seguenti condizioni:

titolarità delle autorizzazioni e delle iscrizioni necessarie per lo svolgimento del presente servizio;… in particolare i concorrenti dovranno essere in possesso dell’autorizzazione al trasporto rilasciata dall’Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione di rifiuti…”; al punto III.2.3) sub Capacità tecnica “ il concorrente dovrà essere in possesso obbligatoriamente dei mezzi e delle attrezzature previste agli art. A19 e T30 del capitolato speciale e dovrà presentare pertanto all’atto dell’offerta idonea dichiarazione sostituiva con la quale certifica il possesso di tali requisiti”.

gli art. A19 e T30 del capitolato speciale riguardano le attrezzature obbligatorie – “l’appaltatore dovrà dotarsi”…-, e l’allestimento cantiere - l’appaltatore dovrà essere dotato di tutti i mezzi…”.

Prevede il disciplinare di gara, poi, sub 5 requisiti di partecipazione, che sono ammessi i soggetti che siano in possesso dell’autorizzazione al trasporto rilasciata dall’Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione di rifiuti.

7. I primi motivi di doglianza vertono tutti sul medesimo assunto: la controinteressata non possedeva al momento della presentazione dell’offerta la capacità tecnica necessaria, in ordine sia ai mezzi che al personale, ed è irrilevante che la stessa sia poi sopravvenuta all’atto della stipulazione del contratto, ovvero in epoca addirittura successiva.

8. Replicano le resistenti che il possesso di requisiti quali l’iscrizione dei mezzi da utilizzare nel servizio non era richiesto all’atto della presentazione dell’offerta, bensì sarebbe dovuto essere sussistente solo al momento dell’inizio del servizio.

9. Risulta dalla combinata lettura delle richiamate previsioni come la stazione appaltante abbia fatto uso del presente e del futuro in modo indistinto e poco perspicuo, in ordine alla necessità presente o futura appunto di conseguimento successivo del titolo o del possesso già in sede di gara del requisito.

A favore della improprietà dell’utilizzo del futuro, mentre l’intento sarebbe stato quello di utilizzare il tempo presente, con la correlata richiesta di possesso del requisito già in sede di gara, militerebbe in particolare la previsione dell’art. III.2.3), dove precisa che il concorrente dovrà essere in possesso obbligatoriamente dei mezzi e delle attrezzature e che dovrà pertanto presentare all’atto dell’offerta idonea dichiarazione sostitutiva; dunque utilizzo del futuro,- dovrà- ma espressa indicazione del momento in cui il requisito dovrà essere dimostrato, cioè alla presentazione dell’offerta.

Parimenti quasi contraddittoria è la previsione al punto III.2.1): pena l’esclusione, ciascun concorrente deve soddisfare – presente – le condizioni… tra cui in particolare “ i concorrenti dovranno essere in possesso” – futuro- dell’autorizzazione al trasporto.

Secondo le resistenti rilievo decisivo e dirimente avrebbe però la dichiarazione di capacità tecnica allegato d) laddove si prevede che la ditta dichiara” il possesso dei requisiti richiesti dal bando ai fini di garantire l’esecuzione a regola d’arte delle prestazioni oggetto dell’appalto che assumerà, in caso di aggiudicazione in proprio favore. In particolare – e qui sta la parte rilevante - garantisce che per l'esecuzione delle prestazioni assunte in appalto, sarà in possesso di tutti gli automezzi, equipaggiamento tecnico e attrezzature previsti dal capitolato speciale, tra i quali quelli obbligatori e specificamente elencati agli articoli a 19 e i 30 del capitolato speciale d'appalto; si impegna altresì a fornirne alla direzione lavori l'elenco completo prima della presa in consegna del servizio oggetto d'appalto in caso di aggiudicazione.

Quindi la ricostruzione operata dalle resistenti sarebbe volta a dimostrare che la dichiarazione riguarderebbe il possesso dei requisiti, al momento della presentazione dell'offerta, ma che questa non contemplerebbe, per esempio, l'elenco degli automezzi, l'equipaggiamento tecnico e le attrezzature, previsti dal capitolato speciale di appalto, il cui possesso dovrebbe essere invece dimostrato al più tardi prima della presa in consegna del servizio oggetto d'appalto.

9.1 Rileva il collegio che probabilmente la prospettazione della ricorrente non è destituita di fondamento, soprattutto con riguardo alla previsione che correla il possesso dei requisiti alla presentazione dell'autorizzazione.

Tuttavia il motivo di ricorso si rivela infondato alla luce del principio secondo il quale in caso di previsione equivoca o di difforme interpretazione non è possibile procedere alla esclusione della ditta che sarebbe incorsa in errore, dovendosi invece favorire la massima partecipazione alla gara intendendosi in tal modo raggiunto l'obiettivo dell'interesse pubblico che è volto a confrontarsi con la platea quanto più vasta possibile di soggetti economicamente idonei a rendere il servizio richiesto.

Ragionando al contrario sarebbe stata illegittima dunque l'esclusione della ricorrente, non essendo la previsione che la contempla di univoca interpretazione: infatti la previsione dell'esclusione è contenuta sub condizioni di partecipazione, in caso di mancata presentazione del possesso dell'autorizzazione al trasporto rilasciata dall'albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, mentre la correlazione con il possesso dei mezzi e delle attrezzature è prevista sotto la voce capacità tecnica ma non è assistita da espressa previsione di esclusione.

A suffragare la sussistenza dell'equivoco pare poi effettivamente idonea la richiesta dichiarazione di capacità tecnica laddove la ditta partecipante garantisce che sarà in possesso di tutti gli automezzi previsti dal capitolato, impegnandosi a fornire l'elenco completo prima della presa in consegna del servizio oggetto d'appalto, in caso di aggiudicazione, ingenerando un obiettivo e ragionevole convincimento che, una volta in possesso dell'autorizzazione, l'indicazione dei mezzi e dell’equipaggiamento tecnico e delle attrezzature necessarie per lo svolgimento dell'appalto possano essere differiti all'atto della presa in consegna, giustificandosi dunque una sorta di discrasia tra ciò che viene richiesto per partecipare alla gara, e ciò che invece viene richiesto per lo svolgimento del servizio, quasi che si consenta alle ditte di non essere obbligate al possesso di tutto il coacervo di requisiti già in sede di partecipazione ma di subordinare solo alla futura aggiudicazione la necessità di conseguimento di tutta una serie di situazioni soggettive e oggettive, la cui previa acquisizione costituirebbe un inutile aggravamento in caso di mancata aggiudicazione.

10. Il motivo di ricorso, dunque, pur plausibilmente esposto, deve essere respinto, e per le medesime considerazioni vanno respinti pure i motivi 2 e 3, risultando dunque del tutto irrilevante che la ditta risultasse abilitata a utilizzare solo due dei sette mezzi necessari per lo svolgimento del servizio di espurgo, poiché gli altri sarebbero stati solo noleggiati, ovvero

che gli automezzi siano stati variati, poiché ciò che rileva è che i requisiti siano rispettati al momento dell'assunzione del servizio.

Prevedeva il capitolato speciale d'appalto all'articolo 10 che l'appalto non potrà essere affidato a ditta che non sia in grado di garantire l'eventuale presenza contemporanea di almeno sette automezzi, di cui uno di scorta; orbene, come detto ciò che rileva è che il numero degli automezzi sia presente al momento dello svolgimento del servizio e ciò risulta dalla documentazione in atti.

10.1 Sostiene la ricorrente che alcuni dei mezzi utilizzati non avessero ancora conseguito la prescritta autorizzazione; deve invece rilevarsi che secondo quanto previsto dalla circolare 3 luglio 1996 l'impresa è autorizzata a utilizzare i nuovi mezzi nell'ambito del provvedimento di iscrizione già ottenuto dalla data di presentazione alla sezione regionale della dichiarazione sostitutiva con l'indicazione dei nuovi mezzi, in caso di variazione del parco automezzi, dopo l'iscrizione all'albo, sicché ciò che rileva è il momento della presentazione della domanda di variazione; in altri termini ciò che rileva è che la ditta aggiudicataria abbia al momento dell'assunzione in servizio il numero di mezzi previsti dal capitolato, restando del tutto indifferente che tali mezzi vengano poi variati, risultando una previsione che vincolasse lo svolgimento del servizio all'utilizzo degli stessi mezzi offerti in sede di gara inconciliabile con l'evidente l'esigenza di aggiornamento del parco veicolare alla luce dei progressi della industria automobilistica, nell’interesse pubblico di un servizio più efficiente.

10.2 In tale quadro non appare viziato l’operato della stazione appaltante che in sede di verifica tecnica rilevava che due dei mezzi noleggiati non presentassero le caratteristiche prescritte dal capitolato quanto a capacità dei serbatoi per l'acqua pulita, invitando la ditta a dotare i mezzi di serbatoi ausiliari.

11. Non corrisponde invece a quanto in realtà accaduto l'affermazione secondo la quale il personale addetto al servizio non sarebbe stato presente alla verifica, posto che i lavoratori erano presenti per aver condotto essi stessi i mezzi da sottoporre alla verifica.

12. Per quanto affermato non è poi fondato il rilievo della mancanza della sede operativa in zona che consente il rispetto dei tempi di intervento richiesti dal capitolato; anche per tale requisito infatti ciò che rileva e che lo stesso sia sussistente al momento dell'avvio del servizio, mentre di nuovo non rileva che dall'estratto del libro matricola prodotto in sede di gara la ditta al momento della presentazione dell'offerta non avesse alle proprie dipendenze il personale necessario allo svolgimento del servizio.

12.1 In particolare la ricorrente deduce che, trattandosi di persone che lavorano alle dipendenze di altro soggetto, che ha sottoposto alla controinteressata offerte di somministrazione di lavoratori, il contratto di somministrazione integrerebbe fattispecie di appalto di manodopera, consentita solo se ricorrano le condizioni del decreto legislativo n. 276 del 2003, con conseguente subappalto della parte del servizio a cui lavoratori somministrati sono addetti; nel caso in esame, tenuto conto del numero di lavoratori somministrati - 8/12 - il subappalto risulterebbe attuato in misura superiore a quella consentita dalla legge. In ogni caso l'articolo 118 del codice degli appalti stabilirebbe che il subappalto è consentito a condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato il servizio o parti di servizio che intendono subappaltare e ciò, correlandolo con la previsione contenuta all'articolo 9 del disciplinare di gara laddove impone al concorrente, a pena di esclusione, di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa l’eventuale dichiarazione di subappalto, avrebbe dovuto comportare l'esclusione della controinteressata aggiudicataria.

Secondo il decreto legislativo n. 276 del 2003 la somministrazione di lavoro è posta in essere attraverso la stipulazione di due contratti, distinti ma collegati: il contratto di somministrazione di lavoro concluso tra il somministratore e l’utilizzatore, il contratto di lavoro concluso tra somministratore e lavoratore; il contratto può essere sia a tempo determinato che a tempo indeterminato.

Ora, è vero che il lavoratore in somministrazione non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normativa di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro; tuttavia il lavoratore somministrato lavora per tutta la durata del rapporto sotto le direttive e nell'interesse dell'utilizzatore, ragion per cui detti lavoratori ben potranno essere computati ai fini della valutazione della consistenza organizzativa dell'imprenditore quale requisito di carattere tecnico nell'ambito, per esempio di una procedura selettiva per appalti pubblici (confronta circolare 22 febbraio 2005 n.7 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di cui al documento 17 della controinteressata).

La doglianza è pertanto infondata.

13. Censura poi la ricorrente il fatto che il servizio di video ispezione sarebbe stato oggetto di un illegittimo subappalto, dovendosi per tale qualificare il contratto di nolo a caldo stipulato con il titolare del furgone attrezzato con videocamera.

Per risolvere il quesito appare opportuno analizzare la natura del contratto di noleggio di un bene.

Nel nostro ordinamento positivo non esiste la figura del noleggio come contratto tipico, se non con riferimento al diritto della navigazione, laddove all'art. 348 viene disciplinato il noleggio di una nave da parte di un armatore.

In realtà tale tipo di figura contrattuale rientra nell'alveo del contratto di locazione disciplinato dagli artt. 1571 c.c. e ss..

Di recente ha trovato notevole sviluppo, per la convenienza degli imprenditori a disinvestire in macchinari di cui non fanno uso continuativo, ma solo saltuario.

Nella pratica va distinto il "nolo a freddo" dal "nolo a caldo".

Con il primo viene locato il solo macchinario; con il secondo, oltre al macchinario il locatore mette a disposizione dell'imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo.

Anche in tale caso, comunque, il lavoro si presenta con carattere di accessorietà rispetto alla prestazione principale costituita dalla messa a disposizione del bene, sicchè, nonostante nel piano sostitutivo di sicurezza si legga che il furgone vien utilizzato in forza di nolo a caldo, nel caso di specie pare più corretta la qualificazione propria della locazione del solo macchinario, e ciò a prescindere dal fatto che il sig.Paier, in possesso della relativa competenza all’utilizzo del mezzo, sia stato assunto solo a partire dal 10 settembre.

14 Con altro ordine di doglianze viene censurata la valutazione che ha condotto al superamento del rilievo di anomalia, consentendo una valutazione di attendibilità dell’offerta che la ricorrente esclude, invece, in quanto sommando le singole voci di prezzo si otterrebbe un costo orario medio del servizio pari a euro 58,72, maggiore del prezzo offerto che sarebbe pari a euro 58,65, sicchè sarebbe illegittimo aver considerato non inattendibile un’offerta sottocosto.

14.1 La finalità della verifica dell'anomalia dell'offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l'amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L'amministrazione deve infatti aggiudicare l'appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all'insieme dei costi, rischi ed oneri che l'esecuzione della prestazione comporta a carico dell'appaltatore con l'aggiunta del normale utile d'impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l'interesse del concorrente a conseguire l'aggiudicazione formulando un'offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.

Sotto il profilo sostanziale va tenuto conto che le valutazioni compiute dall'amministrazione appaltante in sede di riscontro dell'anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere tecnico - discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale, nel caso in cui siano manifestamente illogiche, irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o palesi errori di fatto (tra le tante, CdS, Sez. V, 12/6/2009 n. 3769; Sez. IV, 20/05/08, n. 2348; ).

Peraltro occorre ribadire che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto.

Non esiste, quindi, una tipizzazione normativa "chiusa" degli elementi di possibile giustificazione, valendo semmai un limite logico-sistematico desumibile dalla formula dell'articolo 87 comma l, del

D. Lgs. 163/2006 per cui "Quando un 'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta medesima".

Inoltre la motivazione del relativo giudizio dev'essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso di giudizio negativo, mentre, nel caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo.

Orbene risulta come la stazione appaltante abbia con estremo scrupolo puntualmente controdedotto alla documentazione via via offerta dall'aggiudicataria, per giungere solo dopo un approfondito esame svolto in contraddittorio delle rispettive posizioni all'aggiudicazione provvisoria, la quale tuttavia risultava sempre subordinata alla dimostrazione di requisiti delle informazioni documentate in sede di offerta; ciò che puntualmente avveniva in sede di verifica tecnica, durante la quale l'amministrazione procedeva a un puntuale esame dei mesi di autospurgo, del mezzo attrezzato con telecamera per Videoispezione delle reti fognarie e dell'attrezzatura relativa.

Quanto all’offerta economica si evidenziava la sussistenza, in ogni caso, di un utile di impresa pari al 9%, seppur inferiore a quanto postulato in sede di partecipazione.

Del resto risulta che il servizio è attualmente reso con piena soddisfazione della stazione appaltante, traducendosi in effetti le dedotte carenze tecniche in una inesatta esecuzione contrattuale, esclusa per quanto ribadito in causa dall’amministrazione.

15. La ricorrente con l’ultimo gruppo di motivi censura poi l’intera procedura di gara sotto il profilo della violazione di principi in tema di composizione delle commissioni di gara.

Risulta infatti che la commissione nominata con decreto 11 marzo 2008 del direttore generale vedeva come presidente il geom. Ivo Vicentini, e come componenti interni Giorgio Pasqualini e Sergio Albrigo.

Alla prima seduta, tuttavia, il presidente non era presente per un impegno improvviso, sicchè la commissione veniva presieduta dal Pasqualini e integrata dal sig. Isacco Rigodanze.

La nuova commissione era presente anche alla seconda seduta, mentre al 15 aprile mancando il sig. Rigodanze il componente che fungeva da segretario assumeva il ruolo di componente.

Dal 6 maggio in poi in tutte le sedute erano presenti i tre membri surricordati (Pasqualini, Albrigo, Rigodanze).

La censura è duplice: da un lato non esisterebbero atti dispositivi supplenze, dall’altro il segretario della commissione non potrebbe assumere il ruolo di componente.

Il collegio ben conosce il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 novembre 2002, n. 6194; Sezione VI, 2 febbraio 2004, n. 324), essendo pacifico che la natura di collegio perfetto non è contraddetta dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara , è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi e, dall'altro lato, che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall'impedimento di taluno dei suoi componenti. Infatti il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto e non alla necessaria identità fisica delle persone che lo compongono.

L’istituto della supplenza, poi, anche ove non previsto espressamente nel bando, deve intendersi implicito nel sistema.

Detto principio deve tuttavia contemperarsi con quello volto a richiedere la sussistenza del collegio perfetto nel solo caso di attività valutativa e non meramente istruttoria, sicchè la seduta del 15 aprile in cui la commissione ha operato come collegio imperfetto stante l’assenza del sig. Rigodanze è comunque legittima.(cfr. tra le tante TAR Toscana, sez.I ,18.2.2009, n. 269)

Inoltre la commissione ha sempre svolto le proprie funzioni nella nuova composizione – anzi non ha mai lavorato nella composizione originaria -, e l’operato della stessa è stato sostanzialmente ratificato dall’amministrazione che ne ha approvato i verbali.

16.Il ricorso deve dunque essere respinto, pur sussistendo giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.
 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere
Riccardo Savoia, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 

  AmbienteDiritto.it - Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati - Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

 Vedi altre: SENTENZE PER ESTESO

Ritorna alle MASSIME della sentenza  -  Approfondisci con altre massime: GIURISPRUDENZA  -  Ricerca in: LEGISLAZIONE  -  Ricerca in: DOTTRINA

www.AmbienteDiritto.it