TAR SICILIA, Palermo, Sez. II - 29 aprile 2009, n. 806

URBANISTICA ED EDILIZIA - Regione Siciliana - Art. 9 L.R. n. 37/85 - Chiusura di verande e balconi con strutture precarie - Applicabilità ai porticati - Esclusione - Necessità di concessione edilizia. L'art. 9 della legge reg. Sicilia 10 agosto 1985, n. 37, secondo cui non costituisce aumento di volume la chiusura di verande e balconi con strutture precarie (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. I, 25 febbraio 2005, n. 232 ), non è invocabile nel caso in cui a servizio del fabbricato sia stato realizzato un porticato, che, non costituendo intervento di manutenzione straordinaria né opera pertinenziale, stante la prevalenza del momento trasformativo innovativo rispetto a quello conservativo, è soggetto a concessione edilizia, difettando del requisito dell'individualità e dell'autonoma utilizzabilità (in tal senso, Cassazione penale, sez. III, 21 marzo 1997, n. 4056; T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 17 luglio 2003 , n. 2850; T.A.R. Lazio, 19 gennaio 2007 , n. 44). Né il porticato può farsi rientrare nella previsione dell’art. 20 L.R. 4/2003 che, liberalizzando tutta una serie di opere interne, dispone che “in deroga ad ogni altra disposizione di legge, non sono soggette a concessioni e/ o autorizzazioni, né sono considerate aumento di superficie utile o di volume, né modifica della sagoma della costruzione, la chiusura di terrazze di collegamento oppure di terrazze non superiori a metri quadrati 50 e/o la copertura di spazi interni con strutture precarie”. Pres. ed Est. Monteleone - N.A. (avv. Tinaglia) c. Comune di Palma di Montechiaro (n.c.). T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 29/04/2009, n. 806

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00806/2009 REG.SEN.
N. 01616/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1616 del 2007, proposto da Napoli Alfonso, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Tinaglia, presso il cui studio in Palermo, via Santuario di Cruillas n. 8, è elettivamente domiciliato,
 

contro
 

Comune di Palma di Montechiaro, non costituito in giudizio,
 

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,
 

dell’atto n. 269 dell’8 maggio 2007 (ACCERTAMENTO DI INOTTEMPERANZA ED ACQUISIZIONE GRATUITA AL PATROMONIO COMUNALE).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 06/04/2009 il Presidente dott. Nicolo' Monteleone e udito il difensore del ricorrente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Con ricorso notificato il 26 giugno 2007 e depositato il 20 luglio 2007, il sig. Napoli Alfonso ha impugnato l’atto di accertamento di inottemperanza ed acquisizione gratuita al patrimonio comunale prot. n. 2559 dell’8 maggio 2007 emesso dal Comune di Palma di Montechiaro, relativamente a n. 2 verande, una seconda elevazione fuori terra e un piccolo corpo di fabbrica costituito da un piano terra, con riferimento al fabbricato realizzato dal medesimo ricorrente in via Gibildolce n. 37, per la cui prima elevazione era stata presentata domanda di sanatoria prot. n. 202 del 1° aprile 1986.

Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, col favore delle spese, deducendo il seguente motivo d’impugnazione:

-violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Sostiene il ricorrente che il Comune non poteva procedere all’acquisizione delle due verande, o meglio porticati, trattandosi di “corpi tecnici” inerenti il fabbricato oggetto di sanatoria e non costituenti cubatura abitabile; inoltre, il Comune non poteva disporre l’acquisizione dell’intera area di pertinenza del fabbricato, compresa la prima elevazione oggetto dell’istanza di sanatoria.

L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 6 aprile 2009, su conforme richiesta del difensore del ricorrente, il ricorso è stato posto in decisione.
 

DIRITTO
 

Il ricorso è parzialmente fondato.

Non merita accoglimento il primo profilo di censura, con il quale si sostiene che il Comune non poteva procedere all’acquisizione delle due verande, o meglio porticati, trattandosi di “corpi tecnici” inerenti il fabbricato oggetto di sanatoria e non costituenti cubatura abitabile.

La doglianza si appalesa inammissibile, in quanto è noto che l’atto di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive debbono considerarsi consequenziali e connessi all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, per cui la mancata impugnativa nei termini dell’ingiunzione a demolire determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’acquisizione al patrimonio indisponibile comunale (cfr., da ultimo, T.A.R. Sicilia, sez. II, 9 settembre 2008, n. 1155).

Nel caso di specie, non risulta impugnata l’ordinanza dirigenziale n. 41 del 25 febbraio 2004 concernente la demolizione delle opere abusive realizzate dal ricorrente (ivi comprese le “due verande”).

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che deve considerarsi tardiva la impugnazione di un atto presupposto quando il ricorrente, pur essendo a conoscenza del contenuto dell’atto medesimo, si sia limitato, come nella fattispecie, ad impugnare l’atto consequenziale per vizi non propri di quest’ultimo ma derivati dal primo (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2007 n. 3431).

La censura è, comunque, infondata, in quanto, come ha avuto occasione di affermare questa Sezione in fattispecie analoga alla presente (v. sentenza 30 giugno 2006, n. 1560), l'art. 9 della legge reg. Sicilia 10 agosto 1985, n. 37, secondo cui non costituisce aumento di volume la chiusura di verande e balconi con strutture precarie (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. I, 25 febbraio 2005, n. 232 ), non è invocabile nel caso in cui a servizio del fabbricato sia stato realizzato un porticato, che, non costituendo intervento di manutenzione straordinaria né opera pertinenziale, stante la prevalenza del momento trasformativo innovativo rispetto a quello conservativo, è soggetto a concessione edilizia, difettando del requisito dell'individualità e dell'autonoma utilizzabilità (in tal senso, Cassazione penale, sez. III, 21 marzo 1997, n. 4056; T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 17 luglio 2003 , n. 2850; T.A.R. Lazio, 19 gennaio 2007 , n. 44).

Né il porticato in questione può farsi rientrare nella previsione dell’art. 20 L.R. 4/2003 che, liberalizzando tutta una serie di opere interne, dispone che “in deroga ad ogni altra disposizione di legge, non sono soggette a concessioni e/ o autorizzazioni, né sono considerate aumento di superficie utile o di volume, né modifica della sagoma della costruzione, la chiusura di terrazze di collegamento oppure di terrazze non superiori a metri quadrati 50 e/o la copertura di spazi interni con strutture precarie”.

Peraltro, il quarto comma dello stesso art. 20 precisa che “Ai fini dell'applicazione dei commi 1, 2 e 3 sono da considerare strutture precarie tutte quelle realizzate in modo tale da essere suscettibili di facile rimozione”, introducendo, in tal modo, una definizione legale della condizione di precarietà legittimante la liberalizzazione, onde è evidente che la diposizione ha inteso circoscrivere all’unico requisito della facile rimovibilità della struttura l’accesso al regime di favore previsto dall’art. 20.

Fondato, viceversa, è il secondo profilo di censura, con il quale il ricorrente deduce il Comune non poteva disporre l’acquisizione dell’intera area di pertinenza del fabbricato, compresa la prima elevazione.

Ed invero, come e sposto nella narrativa in fatto e come affermato nello stesso atto impugnato, per detta elevazione il ricorrente aveva presentato apposita istanza di sanatoria in data 1° aprile 1986.

Appare evidente, quindi, l’illegittimità dell’acquisizione anche dell’area riferibile alla prima elevazione; per costante giurisprudenza, infatti, devono ritenersi illegittime le sanzioni edilizie applicate a opere edilizie abusive qualora il Comune non si sia previamente ed esplicitamente pronunciato sulla domanda di sanatoria presentata antecedentemente dall'interessato, quantomeno per evitare di vanificare a priori l'interesse al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria e, pertanto, l'inconveniente consistente nella demolizione e/o acquisizione di un'opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a concessione edilizia, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 1994, n. 654; C.G.A. 5 agosto 1993, n. 291; T.A.R. Campania, sez. IV, 20 ottobre 2003, n. 12925, 16 maggio 2005, n. 6205; T.A.R. Sicilia, sez. III, 17 giugno 2005, n. 993, 25 novembre 2005, n. 6317, 16 maggio 2006, n. 1119, 16 maggio 2006, n. 1119, sez. II, 22 marzo 2007, n. 946).

Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto limitatamente all’impugnativa concernente l’acquisizione dell’area riferibile alla prima elevazione; per la restante parte va respinto.

Sussistono giusti motivi, attesa la reciproca parziale soccombenza, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione seconda, accoglie in parte il ricorso in epigrafe indicato (n. 1616/2007) e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato,, limitatamente alla disposta l’acquisizione dell’area riferibile alla prima elevazione; respinge il ricorso per la restante parte.

Spese compensate.--------------------------------------------------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 6 aprile 2009, con l'intervento dei Signori Magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente, Estensore

Giovanni Tulumello, Primo Referendario

Maria Barbara Cavallo, Referendario

IL PRESIDENTE,
ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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