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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

 

 

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 12 giugno 2009, n. 1220



APPALTI - Offerte - Discordanza tra l段mporto in cifre e quello in lettere - Prevalenza di quest置ltimo - Art. 90 D.P.R. n. 554/99 - Ratio. L誕rt. 90 del D.P.R. 554/1999, prevede in termini molto chiari un criterio legale di interpretazione delle offerte, e in caso di discordanza fra l段mporto in cifre e quello in lettere fa prevalere quest置ltimo; ci non per una scelta di carattere arbitrario -per quanto sia dato di comune esperienza che scrivere un importo in lettere richiede maggiore applicazione, e quindi statisticamente meno soggetto ad errore- ma per un coordinamento con la norma successiva dello stesso articolo, secondo la quale, dopo l誕ggiudicazione, la commissione procede al controllo dei prezzi offerti e corregge eventuali errori di calcolo proprio in base alla percentuale di ribasso indicata in lettere. Pres. Conti, Est. Gambato Spisani - D.F. s.r.l. (avv.ti Boifava e Ghidotti) c. Comune di Selvino (avv.ti Daminelli e Simolo). T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 12/06/2009, n. 1220
 

 

 

 

N. 01220/2009 REG.SEN.
N. 00419/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA



Sul ricorso numero di registro generale 419 del 2007, proposto da:
De Fabiani Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Boifava, Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso Chiara Ghidotti in Brescia, via Solferino, 55 (Fax=030/3758480);

contro

Comune di Selvino, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Daminelli, Gemma Simolo, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16 (Fax=030/47897);

nei confronti di

Mole Consorzio Societa' Cooperativa;

per l誕nnullamento, previa sospensione,

della determinazione 5 febbraio 2007 nー31, con la quale il Dirigente responsabile del Servizio lavori pubblici del Comune di Selvino ha disposto l誕ggiudicazione definitiva alla controinteressata dei lavori di messa in sicurezza della strada Aviatico-Selvino e costruzione di nuovo marciapiede;

degli atti connessi o attuativi, e in particolare del verbale di gara 20 dicembre 2006;

nonch per la condanna

dell誕mministrazione resistente al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Selvino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/05/2009 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Con bando 20 novembre 2006, il Comune di Selvino indiceva asta pubblica con il metodo del massimo ribasso ed esclusione automatica delle offerte anomale per affidare l誕ppalto delle opere relative alla messa in sicurezza della strada Aviatico-Selvino e alla formazione di un nuovo marciapiede; in particolare prevedeva al punto 2, voce 登fferta e lettera a 1) del bando stesso che il prezzo complessivo ed il ribasso offerti dovessero essere indicati sia in lettere sia in cifre, e che in caso di discordanza prevalesse il ribasso percentuale indicato in lettere; prevedeva poi al punto 2) voce 電ocumentazione lettera b) sempre del bando che ogni partecipante dovesse presentare dichiarazione sostitutiva concernente 斗段nesistenza di soggetti cessati dalla carica di legale rappresentante o direttore tecnico nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ovvero in caso di loro esistenza la insussistenza a carico anche di costoro di cause ostative alla partecipazione; prevedeva da ultimo al titolo V del bando che l誕dempimento appena descritto andasse osservato a pena di esclusione (doc. 3 ricorrente, copia bando di gara).

Espletata la procedura come da verbale 20 dicembre 2006, nel quale erano ammesse tutte le partecipanti, operato il taglio delle ali e il calcolo della soglia di anomalia, il Comune aggiudicava in via definitiva la gara alla odierna controinteressata (doc. 2 ricorrente, copia verbale citato; doc. 7 resistente, copia delibera di aggiudicazione definitiva).

Avverso tale esito di gara, propone ora impugnazione la De Fabiani S.r.l. , la quale premette di avere partecipato alla gara, come non contestato, e di avere interesse al ricorso perch, se lo stesso fosse accolto, si dovrebbe procedere ad un diverso calcolo della soglia di anomalia, che la vedrebbe vincitrice (doc. 10 ricorrente, simulazione di calcolo in proposito); deduce poi due distinti motivi di ricorso, precisando di avere gi sottoposto, senza esito positivo, i relativi fatti all誕mministrazione per indurla a determinarsi in via di autotutela (doc. ti 8 e 1 ricorrente, copia lettera al Comune e risposta dell弾nte):

- con il primo motivo, deduce violazione dell誕rt. 90 D.P.R. 554/1999, avendo rilevato che due partecipanti, le imprese ICEMS S.p.a. e Italbeton S.r.l., avevano indicato nell弛fferta percentuali di ribasso diverse in lettere e in cifre, e che a suo avviso illegittimamente la commissione di gara aveva valorizzato l段mporto in cifre anzich quello in lettere;

- con il secondo motivo, deduce violazione dei suindicati articoli del bando di gara, per asserita omessa presentazione della dichiarazione relativa a eventuali soggetti cessati dalla carica di legale rappresentante o direttore tecnico da parte di tre altre partecipanti, le imprese Artifoni, Posatubi e Scabin.

Con memoria 7 maggio 2009, la ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.

Si costituito il Comune intimato con memorie 7 maggio e 4 giugno 2007 ed ha chiesto che il ricorso sia respinto; ha osservato che la regola della prevalenza del ribasso in lettere si dovrebbe applicare in ipotesi, asseritamente diverse dalla presente, in cui vi fosse effettiva discordanza fra i due importi, e non quando la discordanza stessa, come ritenuto nella specie, potesse agevolmente interpretarsi come frutto di errore; ha ancora dedotto (v. memoria 7 maggio 2007 pag. 10 in alto) che le dichiarazioni ritenute mancanti, denominate 杜odello B 1 bis sarebbero invece state presenti agli atti (doc. ti 17, 18 e 19 resistente), come gi rappresentato alla ricorrente nella risposta alla sua nota sopra citata; ha evidenziato che, ove ritenuta legittima l誕mmissione delle imprese Artifoni, Posatubi e Scabin il ricorso sarebbe privo di interesse, perch la De Fabiani non risulterebbe comunque vincitrice; ha aggiunto infine che una eventuale mancanza dei modelli B 1 bis non sarebbe vizio della procedura, in quanto gli stessi conterrebbero dichiarazioni desumibili anche da altri allegati alla domanda.

Respinta l段stanza cautelare, reiterata con memoria 21 maggio 2007, come da ordinanze 10 maggio 2007 nー368 e 21 maggio 2007 nー462, all置dienza del giorno 14 maggio 2009 la Sezione tratteneva il ricorso in decisione.
 

DIRITTO
 

Il ricorso fondato e va accolto, nei limiti e per le ragioni di seguito precisate.

1. In primo luogo, il ricorso va dichiarato inammissibile in quanto si riferisce al verbale di gara 20 dicembre 2006, che pacificamente atto istruttorio, di natura endoprocedimentale, non di per s lesivo e quindi non impugnabile come tali. Si tratta invece di stabilire, e ci costituisce il merito del ricorso, del quale subito si dir, se sia o no illegittimo il provvedimento finale, ovvero la aggiudicazione alla controinteressata.

2. Nel merito, risulta allora fondato il primo motivo di ricorso. La norma in esso citata, ovvero l誕rt. 90 del D.P.R. 554/1999, prevede in termini molto chiari un criterio legale di interpretazione delle offerte, e in caso di discordanza fra l段mporto in cifre e quello in lettere fa prevalere quest置ltimo; ci non per una scelta di carattere arbitrario -per quanto sia dato di comune esperienza che scrivere un importo in lettere richiede maggiore applicazione, e quindi statisticamente meno soggetto ad errore- ma per un coordinamento con la norma successiva dello stesso articolo, secondo la quale, dopo l誕ggiudicazione, la commissione procede al controllo dei prezzi offerti e corregge eventuali errori di calcolo proprio in base alla percentuale di ribasso indicata in lettere (in tali precisi termini, TAR Veneto sez. I 20 ottobre 2004 nー3740). Nel caso di specie, quindi, stato correttamente censurato l弛perare della commissione, la quale, anzich applicare il criterio legale di cui sopra, ha ritenuto di valorizzare il prezzo espresso in cifre, sovrapponendo una propria valutazione a quella legale.

3. E fondato anche il secondo motivo di ricorso. In primo luogo, non risponde a verit quanto asserito a p. 10 della memoria 7 maggio 2007 dell誕mministrazione intimata e gi esposto in narrativa, ovvero che i documenti mancanti, i modelli B 1 bis di cui si detto, sarebbero in realt risultati presenti agli atti della gara: i documenti 17, 18 e 19 della resistente, pure gi citati, ai quali il passo della memoria fa rinvio, altro non sono infatti che le copie dei modelli B1, pure richiesti per partecipare alla gara, ma aventi un contenuto diverso.

4. In tali termini, va allora osservato che la necessit di presentare il modello B 1 bis a pena di esclusione deriva da una clausola del bando non contestata, stata quindi ritenuta dalla stessa amministrazione appaltante (v. doc. 3 ricorrente cit. in narrativa), ed integra un apprezzamento che questo Giudice non pu stravolgere - cos nei termini C.d.S. sez. IV 9 dicembre 2002 nー6675- con la conseguenza che effettivamente le imprese Artifoni, Posatubi e Scabin andavano escluse.

5. Da quanto appena esposto in ordine ai motivi di ricorso accolti, deriva poi che la ricorrente, ove la commissione avesse operato secondo legge, sarebbe riuscita vincitrice: da un lato, la gara doveva essere aggiudicata con un criterio meramente matematico, che esclude apprezzamenti discrezionali dell誕ppaltante; dall誕ltro il prospetto di calcolo di cui in narrativa, ovvero il doc. 10 della ricorrente, non stato contestato da alcuna controparte. Ne deriva quindi che la De Fabiani, avendo dimostrato di aver titolo al bene della vita sotteso all段nteresse pretensivo azionato impugnando l弾sito di gara, ha titolo ad ottenere il risarcimento del danno relativo, sulla scorta dell段nsegnamento di C.d.S. a.p. 3 dicembre 2008 nー13. Va in conclusione accolta anche la domanda risarcitoria, nei termini e con le precisazioni di cui appresso.

6. In primo luogo, quanto appena esposto dimostra l弾sistenza dell弾lemento materiale dell段llecito, ovvero della lesione ad un interesse tutelato dalle norme giuridiche. Per quanto riguarda l弾lemento soggettivo, esso senza dubbio sussiste sotto il profilo della colpa, ovvero di una negligenza: la De Fabiani, come esposto in narrativa, non ha mancato di rappresentare in modo tempestivo e leale all誕mministrazione i vizi poi fatti valere in sede giurisdizionale, e di sollecitare un tempestivo esercizio dell誕utotutela, senza per ricevere dal Comune alcun positivo riscontro (doc. ti 8 e 1 ricorrente citati, copia lettera al Comune e risposta dell弾nte). Ci senza dubbio integra una negligenza da parte dell誕mministrazione, perch a fronte di dettagliate e fondate considerazioni sul proprio operato doveroso prenderne atto e cercare di limitarne le conseguenze negative.

7. La De Fabiani, ci posto, non pu ottenere in via diretta il bene della vita per la cui tutela ha agito, ovvero la concreta aggiudicazione del contratto e la possibilit di eseguirlo. Che ci sia ad oggi possibile non stato asserito da alcuno, e secondo comune esperienza deve escludersi, perch a due anni dalla gara di appalto e in assenza di una sospensiva ragionevole pensare che i lavori siano per lo meno giunti ad uno stato avanzato, e un tanto esclude il subentro di una ditta diversa, dato che opera il principio generale per cui il creditore, nella specie chi avrebbe titolo per eseguire il lavoro per intero in luogo dell誕ggiudicataria, non pu essere costretto ad accettare un bene diverso, ovvero l弾secuzione di lavori in parte gi iniziati: sul principio, v. C.d.S. sez. VI 10 novembre 2004 nー7256.

8. La De Fabiani, in dipendenza da quanto sopra, che attiene propriamente all弾ffetto ripristinatorio della sentenza, ritenuto non possibile in fatto, ha allora titolo per ottenere il pieno risarcimento per equivalente pecuniario, commisurato non al ritardo nel conseguire il bene della vita, ma all置tile che avrebbe ricavato aggiudicandosi lo stesso, ovvero l誕ppalto, da liquidare peraltro secondo equit ai sensi dell誕rt. 1226 c.c. in mancanza di una prova rigorosa. Sulla scorta dell段nsegnamento di C.d.S. sez. IV 11 ottobre 2006 nー6059, dato che la ricorrente non ha dato prova di un inutilizzo delle risorse aziendali che avrebbe destinato ad eseguire l誕ppalto per cui causa, si stima equo un risarcimento pari al tre per cento dell段mporto dell弛fferta, oltretutto in linea con quelli che per comune esperienza sono i livelli di utile assicurati sul mercato per i lavori del tipo in questione. Tale importo, trattandosi di risarcimento, va maggiorato di interessi e rivalutazione cos come in dispositivo.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
 

P.Q.M.
 

il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso, e per l弾ffetto: annulla la determinazione 5 febbraio 2007 nー31 del Dirigente responsabile del Servizio lavori pubblici del Comune di Selvino; dichiara inammissibile il ricorso quanto al verbale di gara 20 dicembre 2006; condanna il Comune di Selvino a risarcire alla De Fabiani S.r.l. il danno, che liquida equitativamente nel 3% (tre per cento) dell弛fferta presentata dalla ricorrente oltre interessi legali e rivalutazione dalla data della presente sentenza al saldo effettivo; condanna il Comune di Selvino a rifondere alla De Fabiani S.r.l. le spese del presente giudizio, che liquida in 5.000 (cinquemila) oltre IVA e CPA di legge; compensa le spese nei confronti della controinteressata Mole S.c. a r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.

Cos deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO



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