TAR SARDEGNA, Sez. II, 8 ottobre 2007, sentenza n. 1809
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA SARDEGNA

SEZIONE SECONDA

Sent. n. 11809/2007

Ric. n. 1073/2006

sul ricorso n. 1073/2006 proposto da ENDESA Italia SpA, rappresentata e difesa dal prof. Avv.to Paolo Dell'Anno, con domicilio eletto in Cagliari, via Alghero n. 54 presso lo studio dell’avv.to Davide Tomba

contro

- il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del mare in persona del Ministro pro-tempore, il Ministero della Salute in persona del Ministro pro-tempore e il Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro pro-tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Cagliari Via Dante n. 23 presso la sua sede;
- la Direzione Qualità della Vita presso il Ministero dell’Ambiente in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituitasi in giudizio;
- la Regione Autonoma della Sardegna in persona del Presidente della Giunta pro-tempore e l’Assessorato Regionale Difesa Ambiente, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati: Laura Picco e Graziano Campus, con domicilio eletto in Cagliari viale Trento n. 69 presso l’Ufficio Legale della Regione Sarda;
- il Presidio Multizonale Prevenzione Asl n.1, non costituitosi in giudizio;
- l’Agenzia Regionale Protezione Ambientale Sardegna, non costituitasi in giudizio;
- la Provincia di Sassari in persona del Presidente pro-tempore e l’Assessorato Tutela Ambiente presso la Provincia Sassari, non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento, quanto al ricorso principale,
- del verbale della Conferenza dei servizi decisoria tenuta presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 30/8/2006;
- delle determinazioni assunte dalla medesima Conferenza in relazione al punto 8 dell’ordine del giorno;
- del verbale della Conferenza di servizi istruttoria del 30/3/2006 e della nota del 28/9/2006, di trasmissione del verbale della conferenza di servizi decisoria del 30/8/2006;

quanto ai motivi aggiunti
- del decreto del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio, Direzione Generale per la qualità della vita, prot. 3306/QDV/DI/B del 6 febbraio 2007;

VISTO il ricorso, con i relativi allegati;
VISTI i motivi aggiunti depositati in data 22/3/2007;
VISTO l'atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna, dell’Assessorato Regionale Difesa Ambiente, del Ministero Ambiente e della Tutela Territorio, del Ministero della Salute e del Ministero dello Sviluppo Economico;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 11 luglio 2007 il Consigliere Rosa Panunzio;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

La ricorrente ENDESA è proprietaria di una centrale termoelettrica, denominata Fiume Santo; l’impianto è compreso nell’area industriale di Porto Torres, inserita tra i siti inquinati da sottoporre ad interventi di bonifica e ripristino ambientale per effetto dell’art. 14 della legge 31 luglio 2002, n. 179, integrativo dell’art. 1, comma 4, della legge n. 426/1998.
Il piano della caratterizzazione del sito è stato approvato nel corso della conferenza di servizi decisoria del 22 giugno 2004; eseguita la caratterizzazione, i relativi risultati sono stati acquisiti dal Ministero dell'Ambiente in data 3 luglio 2006.
Per le esigenze produttive, l'Azienda ricorrente chiedeva al Ministero dell'Ambiente lo svincolo di un'area di circa 1 ha, compresa nell'area denominata “Turbogas”: la relazione conclusiva dell’attività di caratterizzazione di tale area è stata esaminata nella Conferenza di servizi istruttoria del 30 marzo 2006.

Nel corso della Conferenza di servizi decisoria del 30 agosto 2006, convocata per deliberare sulla relazione conclusiva dell’attività di caratterizzazione della suddetta area “Turbogas”, il Direttore della Direzione del Ministero dell'Ambiente Qualità della Vita comunicava che era emerso un esteso stato di contaminazione della falda, anche in forma di hot spot, di sostanze cancerogene (piombo, manganese e triclorometano); evidenziava, pertanto, la necessità che l'Azienda attivasse la realizzazione di un sistema di confinamento fisico, lungo l’affaccio al mare, dell'area della Centrale, al fine di impedire la diffusione, nel mare, della contaminazione rilevata nelle acque di falda.

La Conferenza di servizi decisoria del 30 agosto 2006 recepiva la proposta del suddetto Direttore.

Contro questo provvedimento, e in particolare contro le determinazioni assunte dalla suddetta Conferenza in relazione al punto 8) dell'ordine del giorno, propone, la società ENDESA, ricorso giurisdizionale, deducendo i seguenti motivi di censura:

1) violazione dell'art. 14 ter, comma 6 bis della legge 241/1990, assenza della determinazione conclusiva dell'amministrazione procedente. Non è stato adottato il provvedimento finale del procedimento: il Ministero dell'Ambiente avrebbe dovuto emanare una determinazione conclusiva motivata;

2) violazione ed erronea applicazione dell'art. 242, comma 3, 245 e 252 del decreto legislativo n. 152/2006, carenza di potere; l'amministrazione statale non ha alcuna competenza in merito agli interventi di messa in sicurezza d'emergenza, adottati dal responsabile dell'inquinamento o dai soggetti interessati alla bonifica non responsabili dell'inquinamento;

3) violazione ed erronea applicazione dell'articolo 242, 244, 245, 252; eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancanza di presupposti, difetto di motivazione; non vi è alcuna motivazione in ordine alla identificazione del responsabile dell'inquinamento, ma esiste una procedura articolata che distingue gli obblighi del responsabile dell'inquinamento (art. 242) rispetto a quelli del proprietario non responsabile dello stesso (art. 245). Il proprietario non responsabile non è obbligato ad eseguire gli interventi di bonifica in quanto la legge riserva la situazione di obbligo solo al responsabile; la sua situazione può ricondursi alla figura dell'onere, rimanendo tale anche in seguito all'attivazione spontanea delle procedure per la messa in sicurezza e bonifica del sito. Ma la costituzione ex lege di un onere reale sulle aree inquinate e gli interventi di messa in sicurezza e di bonifica, in quanto obbligazione gravante sul terreno, comporta che il proprietario del terreno non possa essere gravato oltre il valore dello stesso (art. 253, comma 4, D. Lgs. 152/2006). Le amministrazioni partecipanti alla Conferenza di servizi impugnata non si sono pronunciate sul responsabile dell'inquinamento, eludendo l'obbligo giuridico della sua ricerca;

4) violazione ed erronea applicazione dell'articolo 242, 244, 245, 252; eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancanza di presupposti, difetto di motivazione; l'ordine di realizzare un sistema di sbarramento fisico contiguo, lungo l'affaccio al mare dell'area della centrale, si basa sull’inquinamento della falda, del quale la società ricorrente non è in alcun modo responsabile; la contaminazione riscontrata in area ENDESA proviene da siti posizionati a monte della centrale; per quanto riguarda la presenza di arsenico si deve rilevare che la sua concentrazione è correlata alla naturale presenza di quest'elemento nei terreni di riporto e che, comunque, lo stesso non è presente nella falda. Anche i solfati sono riconducibili all'influenza dell'acqua marina;

5) erronea e falsa applicazione dell'articolo 240, comma 1, lett. M del d. lgs. n. 152/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancanza di presupposti, difetto di motivazione. Se si tratta di un'intervento di messa in sicurezza d'emergenza ci si deve riferire all'art. 240 e, comunque, vi è un difetto di istruttoria e di motivazione circa il verificarsi di "condizioni d'emergenza", ma nel caso di specie, non sussistono tali condizioni. L'articolo 242 sopra citato prevede che al superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) consegua l'obbligo di predisporre il piano della caratterizzazione e, successivamente, l'analisi di rischio come definita dall'articolo 240, lett. s; è solo l'analisi di rischio che individua le concentrazioni soglia di rischio (CSR): prima il sito è potenzialmente contaminato e fa sorgere l'obbligo della caratterizzazione e della successiva analisi di rischio, quindi, in assenza di effettive condizioni di emergenza non è necessario procedere alla messa in sicurezza d'emergenza;

6) violazione dell'art. 4, comma 2, della DIR. 85/337/CEE, allegato II, punto 10, lett. E; violazione dell'art. 1, comma 3 del D.P.R. 12 aprile 1996, in relazione all’allegato A, lett. R; violazione dell'art. 1, comma 4, del D.P.R. 12 aprile 1996, in relazione all’allegato B. lett. O. Omessa valutazione di impatto ambientale; la costruzione di una barriera fisica, finalizzata ad intercettare le acque di falda contaminate, rientra fra i progetti per i quali è necessaria la previa valutazione di impatto ambientale trattandosi di una barriera che dovrà avere una profondità superiore a 10 m. Se non si vuole assimilare la stessa ad una "diga" deve, comunque, farsi rientrare fra gli “interventi di bonifica… destinati ad incidere sul regime delle acque, compresi quelli di estrazione di materiali litoidi dal demanio... lacuale “;

7) violazione e falsa applicazione dell'allegato 3 al titolo V, della parte IV del decreto legislativo n. 152/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, assenza dei presupposti e difetto di motivazione; manifesta irragionevolezza, violazione del principio comunitario dell’applicazione delle migliori tecnologie a costi sopportabili, violazione del principio di proporzionalità; l'ordine di realizzare una barriera fisica é illegittima anche per le seguenti ragioni: a) l’imposizione di realizzare una barriera di contenimento fisico della falda si pone in contrasto con i caratteri della necessità ed urgenza, propri degli interventi di messa in sicurezza di emergenza, sarebbe stato più ragionevole prescrivere la costruzione di una barriera idraulica costituita da pozzi di emungimento, b) se non vi sono i presupposti per qualificare l'intervento prescritto come intervento di emergenza, la barriera fisica e il sistema di emungimento della falda sono, in realtà, interventi di bonifica da realizzarsi solo in seguito all'accertamento del superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSR), ossia solo dopo la caratterizzazione del sito e dopo l'analisi di rischio;

8) violazione dell'art. 3 della legge 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; la Conferenza di servizi decisoria ha subordinato la restituzione agli usi legittimi della porzione di area denominata “Turbogas” alla condizione che l'azienda, atteso il superamento rilevato in un piezometro superficiale, per i parametri solfati e manganese, provvedesse alla elaborazione e trasmissione del progetto di bonifica della falda, basato sul confinamento fisico, ma, come detto non vi è alcuna ragione per imporre in sede di progetto di bonifica il confinamento fisico della falda potendo essere adottate soluzioni alternative quali, per esempio, una barriera idraulica;

9) violazione dell'art. 242 del decreto legislativo n. 152/2006, omessa analisi di rischio, eccesso di potere per sviamento; manca l'espletamento dell'analisi di rischio, il sito, quindi, è solo potenzialmente contaminato e non è legittimo procedere alla bonifica in assenza della determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR), il cui superamento rende il sito contaminato.

Con atto depositato in data 22 marzo 2007 la ricorrente propone motivi aggiunti contro il decreto prot. 3306/QDV/DI/B del 6 febbraio 2007 emanato - nelle more - dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Direzione Generale per la Qualità della Vita, che ha attribuito efficacia alle determinazioni assunte nella Conferenza di servizi decisoria del 30 agosto 2006.

Le censure dedotte con i motivi aggiunti sono identiche a quelle proposte con il ricorso principale, con esclusione della censura indicata sopra sub 1), che non è stata riproposta.

Si sono costituite in giudizio sia l'amministrazione regionale che l'amministrazione statale intimata; la prima chiede - pregiudizialmente - l’estromissione dal giudizio; nel merito chiedono entrambe, per il tramite dei propri difensori, la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, con vittoria di spese.

Con ordinanza n. 5/2007 sono stati ordinati atti e documenti utili al fine della decisione ed è stata accolta, a termine, la domanda cautelare.

Con successiva ordinanza n. 44/2007 è stata reiterata la richiesta di documentati chiarimenti ed è stata prolungata la sospensione del provvedimento impugnato.
Infine, con ordinanza n. 126/2007, è stata accolta l'istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 11 luglio 2007, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

D I R I T T O

Con il presente ricorso e con i motivi aggiunti si contesta il procedimento, di cui la Conferenza di servizi decisoria del 30/8/2006 (impungnata con il ricorso principale) rappresenta una fase, conclusosi con il decreto del Direttore Generale per la Qualità della Vita n. 3306 del 6 febbraio 2007 (impugnato con motivi aggiunti), che, per la parte relativa alla ricorrente, ha approvato e considerato definitive tutte le prescrizioni contenute nei verbali delle Conferenze decisorie ed in particolare di quella del 30/8/2007.

Pregiudizialmente ritiene il Collegio debba essere esaminata la domanda della Regione sarda di estromissione dal presente giudizio, perchè “la posizione giuridica degli Assessorati regionali non riveste una rilevanza autonoma nella controversia, in quanto tali rami dell’Amministrazione regionale…non costituiscono l’Organo che deve concludere il procedimento con l’adozione del provvedimento finale”.
La domanda deve essere respinta.
Non ritiene il Collegio di dover estromettere la Regione dal presente giudizio, in quanto se pur non amministrazione cui imputare il provvedimento finale definitivo, è soggetto pubblico che ha partecipato alla Conferenza dei servizi decisioria (nella quale era presente nella persona del dott. Pisu, come riscontrato nel verbale) e condiviso le soluzioni in quella sede assunte, soluzioni che poi sono state integralmente riversate nel decreto del Direttore Generale del Ministero, deve, quindi, ritenersi la Regione amministrazione coinvolta nel procedimento de quo sia nella fase istruttoria sia nella fase decisioria.

In punto di fatto, la Conferenza di servizi istruttoria del 30/3/2006 aveva imposto alla ricorrente la elaborazione di un Progetto di bonifica della falda, successivamente, la Conferenza di servizi decisoria del 30 agosto 2006, convocata per deliberare sulla relazione conclusiva dell’attività di caratterizzazione dell'area Turbogas, recependo il suggerimento del Direttore della Direzione del Ministero dell'Ambiente Qualità della Vita, che riteneva vi fosse un esteso stato di contaminazione della falda, anche in forma di hot spot, di sostanze cancerogene (piombo, manganese e triclorometano), ha imposto all’Azienda di attivarsi per la realizzazione di un sistema di confinamento fisico dell'area della Centrale, lungo l’affaccio al mare, al fine di impedire la diffusione (nel mare) della contaminazione rilevata nelle acque di falda.

Ritiene la Società ricorrente che tale imposizione sia illegittima, così come sia illegittimo il subordinare la restituzione dell’area denominata “Turbogas” alla elaborazione e trasmissione di un progetto di bonifica della falda basato sul “confinamento fisico”.

Preliminarmente è opportuno precisare che la Conferenza dei servizi decisoria è stata seguita da apposito decreto del Direttore della Direzione del Ministero dell'Ambiente Qualità della Vita, che ha approvato e rese definitive le determinazioni da essa adottate; ora, tale provvedimento finale è stato censurato dalla società ricorrente (con motivi aggiunti) per gli stessi identici vizi dedotti contro la determinazione della Conferenza dei servizi, tranne che per il primo motivo del ricorso principale (orami privo di rilevanza), con il quale si lamentava l’assenza della determinazione conclusiva da parte del Ministero dell'Ambiente.

Con il secondo mezzo del ricorso principale (primo dei motivi aggiunti) deduce, la difesa della ricorrente, violazione ed erronea applicazione dell'art. 242, comma 3, 245 e 252 del decreto legislativo n. 152/2006, assumendo che l'amministrazione intimata non ha il potere di imporre alcuna prescrizione “in merito agli interventi di messa in sicurezza d'emergenza, adottati dal responsabile dell'inquinamento…o dai soggetti interessati alla bonifica non responsabili dell'inquinamento”.

A parte la poca chiarezza della censura, la stessa, laddove voglia affermare che il Ministero dell’Ambiente non ha la competenza di imporre un facere nell’ipotesi di inquinamento di siti di interesse nazionale, appare, comunque, infondata.
L’art. 252, comma 4, del d.lgs. 152/2006 così recita:
“4. La procedura di bonifica di cui all'articolo 242 dei siti di interesse nazionale è attribuita alla competenza del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, sentito il Ministero delle attività produttive. Il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio può avvalersi anche dell'Agenzia per la protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici (APAT), delle Agenzie regionali per la protezione dell'ambiente delle regioni interessate e dell'Istituto superiore di sanità nonché di altri soggetti qualificati pubblici o privati”.
L’art. 242 disciplina nel dettaglio le procedure amministrative per giungere alla bonifica del sito, che è il momento finale e conclusivo dell’intervento, ma non solo, si occupa anche degli interventi per così dire “temporanei” quali la messa in sicurezza del sito operativa e di emergenza (cfr. comma 7)
La gestione delle misure necessarie volte a eliminare l’inquinamento del sito contaminato è di competenza della Regione, che opera attraverso una Conferenza di servizi, come recita il comma 10: “…La regione, acquisito il parere del comune e della provincia interessati mediante apposita conferenza di servizi e sentito il soggetto responsabile, approva il progetto (ndr. trattasi del progetto degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza, operativa o permanente, e, ove necessario, delle ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente nel sito), con eventuali prescrizioni ed integrazioni entro sessanta giorni dal suo ricevimento.
Nel caso di specie appare fuor di dubbio al Collegio che vi sia stato uno spostamento della competenza regionale a favore del Ministero in quanto il sito ricade nell’area industriale di Porto Torres, inserita tra i siti di interesse nazionale inquinati da sottoporre ad interventi di bonifica e ripristino ambientale per effetto dell’art. 14 della legge 31 luglio 2002, n. 179, integrativo dell’art. 1, comma 4, della legge n. 426/1998.
L’art. 18, comma 2, della suddetta legge dispone:
“2. Per realizzare il programma di interventi di cui al comma 1, (ndr. interventi di bonifica da porre in essere nei siti di importanza nazionale) il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio stipula, con i Ministri dell'interno delegato per il coordinamento della protezione civile, delle attività produttive e delle infrastrutture e dei trasporti, con i presidenti delle giunte regionali, delle province e con i sindaci dei comuni territorialmente competenti, uno o più accordi di programma per l'approvazione del progetto definitivo di bonifica e di ripristino ambientale. Gli accordi di programma comprendono il piano di caratterizzazione dell'area e l'approvazione delle eventuali misure di messa in sicurezza di emergenza, gli interventi di bonifica o di messa in sicurezza definitiva e l'approvazione del progetto di valorizzazione dell'area bonificata.”.
Dalla lettura della complessa normativa sopra richiamata, si desume la volontà del legislatore di attribuire ad un organo dello Stato la competenza in materia di siti di interesse nazionale inquinati, come tassativamente individuati dalla legge n. 179/2002, fra i quali sono indicate le “Aree industriali di Porto Torres”.

Con il quinto, oltre che con il settimo motivo al primo strettamente connesso del ricorso principale (quarto e sesto dei motivi aggiunti) si deduce erronea e falsa applicazione dell'art. 240, comma 1, lett. M del d. lgs. n. 152/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancanza di presupposti, difetto di motivazione, manifesta irragionevolezza, violazione del principio comunitario delle applicazioni delle migliori tecnologie a costi sopportabili, violazione dei principi di proporzionalità.
Assume, l’interessata, che, se si tratta di un'intervento di messa in sicurezza d'emergenza ci si deve riferire all'art. 240 e che, comunque, vi è un difetto di istruttoria e di motivazione circa il verificarsi delle "condizioni d'emergenza", non sussistenti nel caso di specie. Lamenta anche che l’imposizione di una barriera di contenimento fisico della falda si pone in evidente contrasto con i caratteri dell’urgenza propri degli interventi di M.I.S.E. (messa in sicurezza di emergenza) e che sarebbe stato più ragionevole prescrivere la costruzione di una “barriera idraulica costituita da pozzi di emungimento”, mentre in realtà si è imposto un intervento appartenente al ben diverso genere delle bonifiche.

Ad avviso del Collegio le censure sono fondate e devono, pertanto, essere accolte.

Le questioni introdotte sono sostanzialmente due: a) la prima riguarda gli accertamenti effettuati in ordine alla situazione di emergenza e, b) la seconda riguarda la tipologia d’intervento prescritta.

a) L’art. 240 del d.lgs 152/06, lett. “m”, prevede che la M.I.S.E. possa essere disposta solo in caso di eventi di contaminazione “repentini” al fine di “contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente.” .
Nel caso del sito di interesse nazionale di Porto Torres sussistono fenomeni di contaminazioni pregresse e non vi è nel verbale della Conferenza di servizi decisoria impugnata alcun riferimento alla situazione di emergenza “repentina” che possa giustificare l’intervento richiesto; già nella Conferenza di servizi istruttoria del 30/3/2006, la direzione Generale del ministero nella persona del direttore (Ing. Tassoni), attesi i superamenti rilevati in un piezometro superficiale per i parametri solfati e manganese, aveva richiesto all'Azienda di provvedere alla elaborazione e trasmissione del Progetto di bonifica della falda. Era quindi in corso una attività concordata di intervento di bonifica. Non è stato affatto chiarito dalla Conferenza decisoria la novità dell’emergenza rispetto a qualche mese prima. In ordine a tale profilo nel verbale si legge testualmente: “Il Dott. Mascazzini informa i partecipanti alla Conferenza di Servizi odierna che, da un esame preliminare condotto su tale elaborato (ndr. risultati delle attività di caratterizzazione della Centrale trasmessi dall’Azienda) dagli Uffici della Direzione Qualità della Vita nonché dalla relazione di validazione delle risultanze medesime …. é emerso un esteso stato di compromissione delle acque di falda, connesso alla presenza di molteplici superamenti di limiti vigenti in materia di bonifiche, anche in forma di hot spot di sostanze cancerogene”.
Manca, ad avviso del Collegio, come rilevato in ricorso, una motivazione specifica circa la gravità della situazione denunciata e le condizioni di emergenza che hanno imposto la realizzazione di un sistema di sbarramento fisico continuo lungo l’affaccio a mare dell'area della Centrale che più si attaglia ad una bonifica del sito; ma, anche volendo ammettere (seguendo le argomentazioni della difesa erariale) che la sola rilevazione della contaminazione delle falda, attesa “la stessa natura del mezzo attraverso cui la contaminazione si propaga (falda acquifera), unita alle circostanze spaziali in concreto sussistenti (estrema vicinanza del bersaglio sensibile costituito dal mare)”, ha determinato “da un lato il carattere repentino del fenomeno di inquinamento e, dall'altro, le condizioni di emergenza richieste dalla legge”, deve tuttavia essere rilevato che niente di tutto questo è riportato nel verbale, dove non si parla di interventi di emergenza in relazione al confinamento fisico.

b) In relazione alla legittimità della tipologia d'intervento richiesto non può non evidenziarsi che, sia per la sua estensione che per la sua qualità l’Amministrazione ha, di fatto, configurato ed imposto la realizzazione di un vero e proprio progetto di bonifica.
Se pure l’intervento richiesto sia definito dalla difesa erariale una “messa in sicurezza d’emergenza”, tuttavia, nel verbale della Conferenza decisioria tale circostanza sembra essere smentita, soprattutto laddove si legge: “La Conferenza di servizi decisoria… delibera di richiedere all’Azienda di attivare entro 20 giorni dalla data di notifica del presente verbale, nelle more della realizzazione della predetta opera di confinamento fisico, idonei interventi di messa in sicurezza di emergenza delle acque di falda in tutti i pozzi in corrispondenza dei quali è stata rilevata la presenza di hot spot”
In effetti, dalla lettura del verbale sembra emergere che l’intervento proposto non sia ricollegabile ad una “messa in sicurezza d’emergenza” (forse si tratta di una “messa in sicurezza operativa”), in ogni caso, al di là della sua esatta definizione giuridica, è da sottolineare che il tipo di intervento imposto, che appare comunque dettato dalla necessità, contrasta con il fine che si intende raggiungere, che è la sola messa in sicurezza del sito in attesa di provvedere alla sua bonifica, sulla base di un progetto articolato e complesso.
Ora, il procedimento di bonifica è soggetto a procedure e tempi che ne assicurano la ponderazione e quindi la qualità, “la MISE è invece un contenimento immediato di situazioni improvvise e quindi è regolata da una procedura di urgenza, come tale limitata, puntuale e non estensibile oltre i suoi limiti naturali a pena del rischio di interventi frettolosi ed inappropriati che, nel tema della tutela ambientale, sono in maniera del tutto intuibile, completamente esclusi dal novero delle previsioni legislative”. (così: TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. n. 1254/2007).
In realtà l’Amministrazione, così operando, impone questa misura di intervento solo per ottenere nel minor tempo possibile il disinquinamento, e ciò al di fuori delle più complesse prescrizioni imposte per legge ai fini di bonifica, sicuramente più onerose da un punto di vista procedimentale, perché il legislatore si prefigge “obiettivi di qualità ambientale e di recupero dell’ambiente dall’inquinamento molto più approfonditi, radicali, complessi e strutturati, di quelli ottenibili con una MISE, ossia quegli unici tipi di obiettivi che possono assicurare il reale recupero del tessuto ambientale compromesso, laddove la MISE è istituto (tecnico, prima che giuridico), volta al solo “contenimento” della matrice compromessa, ossia alla limitazione degli effetti dell’inquinamento allo scopo di impedirne l’ulteriore propagazione, non certamente idonea quindi al recupero di essa”. (sent. sopra citata TAR Sicilia).
La prescrizione di utilizzare per il confinamento delle acque di falda una barriera fisica, anziché una barriera idraulica costituita da pozzi di emungimento, o altra soluzione ipotizzabile, non risulta, invece, in alcun modo motivata da adeguati accertamenti tecnici, che la indichino come unico e migliore sistema di messa in sicurezza del sito idoneo a scongiurare, in una situazione contingente e provvisoria, la diffusione della contaminazione, né la scelta risulta supportata da dati tecnici che illustrino modalità, tempi di realizzazione, obblighi giuridici coerenti con l’urgenza dell’intervento e con la dedotta esigenza di scongiurare il rischio immediato.
Anche a seguito delle istanze istruttorie avanzate dal Collegio, dirette specificamente alla conoscenza degli “accertamenti e valutazione dei dati e dei fatti che hanno determinato la prescrizione del confinamento fisico” l’amministrazione, con un’ampia relazione, ha confermato l’esistenza di fonti inquinanti- non messa in discussione- ha ribadito il dato- incontestato- che la ricorrente risulta inserita nell’inventario nazionale degli stabilimenti “suscettibili” di causare incidenti rilevanti,ha confermato che la bonifica integrale del sito è condizione della sua utilizzazione per gli “usi legittimi” ma “circa la compatibilità –sul piano tecnico- della barriera fisica” si è limitata ad affermare, in modo laconico ed apodittico, che “considerate le caratteristiche sito specifiche, essa potrebbe essere certamente realizzabile”.
La risposta fornita non è su questo punto esaustiva, né si rafforza in base alle considerazioni della difesa, che, in sede di discussione, ha giustificato la scelta con il riferimento all’esercizio di discrezionalità tecnica, quasi a sancirne, in giudizio, la insindacabilità.
E’ appena il caso di richiamare sul punto i principi ormai pacifici in giurisprudenza secondo i quali, esclusa ormai l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il controllo giurisdizionale non è più formale ed estrinseco,ma si può spingere fino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, senza arrivare alla sostituzione nell’effettuazione di valutazioni opinabili (cfr. tra le più recenti: Cons Stato VI 11/4/2006, n.2001, 27/2/2006, n.829, ma anche, in particolare, VI 7/11/2005, n.6152).
Nella specie, nonostante le specifiche richieste, non sono stati indicati gli elementi tecnici controllabili, in sede di giudizio, anche con l’ausilio degli strumenti istruttori disponibili (verificazioni, CTU ecc.), di modo che hanno trovato conferma, allo stato degli atti, le censure di eccesso di potere dedotte nel settimo motivo, che sono sintomatiche dell’esercizio illegittimo ed arbitrario della discrezionalità tecnica.
Ma vi è un altro profilo evidenziato in ricorso che merita riflessione: non è stata neppure valutata l’opportunità dell’intervento alla stregua del rapporto costi/benefici per l’Azienda, non si è affatto tenuto conto degli altissime spese occorrenti per costruire una barriera delle dimensioni necessarie per il confinamento (nella relazione della società “Lithos” in atti, non contestata, a pag. 7, si parla di un’opera ciclopica assimilabile ad una diga, delle misure di 2,5 km di lunghezza, per 1,5 metri di larghezza e di 30/50 metri di profondità).
Ad avviso del Collegio una tale opera avrebbe avuto bisogno di una istruttoria adeguata, sia per verificare il suo carattere risolutivo rispetto alla situazione di rischio accertata, sia anche per verificare gli effetti che tale barriera fisica avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell’area sottostante (cfr. in termini:Tar Puglia, Lecce sent. n. 2247/2007).
Non vi è dubbio che una approfondita istruttoria appare ancora più necessaria nella materia de qua, anche al fine di scongiurare il pericolo che la quanto mai onerosa prescrizione imposta alla ricorrente possa produrre sull’ambiente più problemi di quelli che tende a risolvere.

Anche se l’accoglimento dei motivi appena affrontati determina l’accoglimento del ricorso, ritiene il Collegio opportuno esaminare anche il sesto motivo di censura con il quale la ENDESA assume che la costruzione di questa barriera fisica (finalizzata ad intercettare le acque di falda contaminate), rientra fra i progetti per i quali è necessaria la previa valutazione di impatto ambientale, trattandosi di un’opera che dovrà avere una profondità superiore a 10 m.; o che, se non si vuole assimilare la stessa ad una "diga", comunque, rientra fra gli “interventi di bonifica… destinati ad incidere sul regime delle acque, compresi quelli di estrazione di materiali litoidi dal demanio... lacuale”. (Lett. o) punto 7, Allegato B al DPR 12.4.1996), dove la realizzazione dell’opera deve quantomeno essere sottoposta alla fase di verifica per stabilire se è necessario procedere o meno alla valutazione di impatto ambientale.

Ad avviso del Collegio la censura è fondata.
Premesso che inspiegabilmente nessuno studio risulta essere stato condotto dall’Amministrazione al fine di verificare l’impatto che la realizzazione di tale progetto arrecherebbe sul territorio circostante, ad avviso di questo Collegio, condividendo quanto già sostenuta in un caso analogo dal TAR Sicilia (sent. sopra citata) “l’opera di confinamento fisico ipotizzata dal Ministero dell’Ambiente ed imposta con i provvedimenti impugnati è soggetta a procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale, sia ai sensi della normativa pre-vigente (in quanto rientrante, in particolare, negli impianti contemplati dall’art. 1, comma 1, lett. l) del d.p.c.m. 10 agosto 1988, n. 377), sia ai sensi delle nuove norme in materia ambientale approvate con il D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152.”.
In particolare, l’art. 1, comma 1 del dpcm 10 agosto 1988, n. 377 in relazione alla procedura di valutazione di cui all'art. 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, elenca fra i progetti da sottoporre alla VIA quelli relativi ad opere rientranti nella seguente categoria:…lett. l) impianti destinati a trattenere, regolare o accumulare le acque in modo durevole, di altezza superiore a 15 m o che determinano un volume d'invaso superiore ad 1.000.000 metri cubi, nonché impianti destinati a trattenere, regolare o accumulare le acque a fini energetici in modo durevole, di altezza superiore a 10 m o che determinano un volume d'invaso superiore a 100.000 metri cubi”;
La disposizione è stata sostanzialmente ampliata e riproposta con il D.P.R. 12 aprile 1996, e la barriera di cui si tratta, ad avviso del Collegio, ben può rientrare fra i progetti di cui all’allegato A, lett. r) art. 1, comma 3, che sottopone, tra altre opere, alla procedura di valutazione di impatto ambientale: “r ) Dighe ed altri impianti destinati a trattenere, regolare o accumulare le acque in modo durevole, ai fini non energetici, di altezza superiore a 10 m e/o di capacità superiore a 100.000 mc.”.
Sul punto la difesa erariale, fermandosi alla lettera della disposizione, assume che l’opera in questione non si sviluppa in altezza, ma in profondità e che neppure potrebbe avere capacità superiore a 100.000 mc in quanto inidonea a raccogliere le acque di falda.
Ritiene il Collegio che la questione vada approfondita in termini sostanziali e non meramente formali, anche se la lettura letterale della disposizione può condurre alla soluzione qui accolta, la barriera prescritta è difatti un “impianto destinato a trattenere le acque in modo durevole ai fini non energetici di altezza superiore a 10 metri”.
Comunque è evidente che vada soprattutto individuata la ratio della disposizione sopra riportata.
La volontà del legislatore va, difatti, interpretata anche alla stregua della direttiva comunitaria 85/337/CEE, in materia ambientale, dei cui contenuti il DPR 16 aprile 1996 si fa carico, e non vi è dubbio che questa sia nel senso di sottoporre al VIA quelle opere che possono avere implicazioni durature sulla composizione del suolo, sulla fauna e sulla flora e che possono indurre un impatto considerevole sull’ambiente, così come non vi è dubbio che un’opera delle dimensioni e di impatto come quella richiesta alla ricorrente determini un’incidenza ambientale importante su tutte le matrici interessate (suolo, acque, paesaggio, ecc.).
In questa ottica, ad avviso del Collegio, si è mossa la nuova normativa di cui al D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (entrato in vigore, per la parte che qui interessa, il 31 luglio 2007), dove all’art. 4 si legge: “4. La valutazione di impatto ambientale riguarda i progetti di opere ed interventi che, per la loro natura o dimensione, possono avere un impatto importante sull'ambiente ed è preordinata a garantire che gli effetti derivanti dalla realizzazione ed esercizio di dette opere ed interventi sull'ecosistema siano presi in considerazione durante la loro progettazione e prima dell'approvazione o autorizzazione dei relativi progetti, o comunque prima della loro realizzazione”.
L’art. 23, a sua volta, prescrive: “1. Sono assoggettati alla procedura di valutazione di impatto ambientale: a) i progetti di cui all'elenco A dell'Allegato III alla parte seconda del presente decreto, ovunque ubicati”, e l’elenco A dell’Allegato III alla parte seconda prevede, tra i progetti di cui all'articolo 23, comma 1, lettera a), al punto 15: “Dighe e altri impianti destinati a trattenere le acque o ad accumularle in modo durevole di altezza superiore a 10 m e/o di capacità superiore a 100.000 metri”.

Si esamina, da ultimo, la censura di cui all’ottavo motivo, dove la ricorrente deduce il difetto di istruttoria e di motivazione in quanto illegittimamente la Conferenza di servizi decisoria ha subordinato la restituzione agli usi legittimi della porzione di area denominata “Turbogas” alla condizione che l'Azienda, atteso il superamento rilevato in un piezometro superficiale, per i parametri solfati e manganese, provvedesse alla elaborazione e trasmissione del progetto di bonifica della falda, basato sul confinamento fisico.
Ad avviso del Collegio la censura è fondata e merita accoglimento anche alla stregua delle considerazioni sopra svolte.
Si rileva un evidente contrasto, sul punto, tra gli esiti della Conferenza istruttoria e quelli della Conferenza decisoria quanto alle condizioni per la restituzione di parte dell’area in questione ed alle tecniche di bonifica possibili, vizi riflettentisi sul decreto che ne ha approvato le prescrizioni.
Non appare, infatti, evidenziata nel corso del procedimento alcuna ragione per imporre, in sede di progetto di bonifica, il confinamento fisico della falda, mentre non risultano prese autonomamente in considerazione, o raffrontate negli effetti e nei costi, soluzioni tecniche alternative quali, per esempio, una barriera idraulica, né le valutazioni tecniche sulla dinamica della falda e sulla provenienza delle fonti inquinanti, illustrate nella relazione dell’ARPA.
In ogni caso nella Conferenza istruttoria era stato chiarito che la suddetta area, pari a circa 1 ha, “sia restituibile agli usi legittimi a condizione che l’Azienda, attesi i superamenti rilevati in un piezometro superficiale per i parametri solfati e manganese provveda …. alla elaborazione e trasmissione del Progetto di bonifica della falda”.
La ulteriore condizione apposta, cioè che il progetto fosse “basato sul confinamento fisico” , che appare per la prima volta nella Conferenza decisoria impugnata, appare al Collegio illegittima perché totalmente carente sia di motivazione in ordine alle problematiche dell’area denominata “Turbogas” sia di adeguati approfondimenti istruttori rispetto ad altre soluzioni tecniche possibili.
Né può ritenersi legittima giustificazione, seppure a posteriori, il rilievo che identiche soluzioni siano state imposte ad altre Imprese o che altra società, coinsediata nel sito, la società Terna, abbia presentato un progetto di bonifica delle acque di falda basato proprio sul confinamento fisico.
La peculiare posizione della ricorrente meritava un’autonoma valutazione, differenziandosi da quella di altri soggetti.

Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gi ulteriori motivi di censura, il ricorso è accolto e per l’effetto, viene annullato il decreto del Direttore Generale per la Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente impugnato con i motivi aggiunti, nonché le determinazioni della Conferenza decisoria del 30 agosto 2006, nella parte in cui delibera sul Punto 8) all’ordine del giorno.

Alla soccombenza segue la condanna dell’Amministrazione statale intimata al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

Le spese nei confronti della Regione sarda, possono essere invece compensate, atteso il ruolo di minore rilievo dalla stessa avuto nel procedimento contestato.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto annulla il decreto del Direttore Generale per la Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente impugnato, nonché le determinazioni della Conferenza decisoria del 30 agosto 2006, nella parte in cui delibera sul Punto 8) all’ordine del giorno.

Respinge la domanda di estromissione dal giudizio della Regione sarda.

Condanna l’Amministrazione statale intimata al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura di € 3.000/00 (tremila/00), più IVA e CPA.

Compensa le spese nei confronti della Regione sarda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 11 luglio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei signori:

Lucia Tosti, Presidente;
Rosa Panunzio, Consigliere, estensore
Francesco Scano, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 08/10/2007
il Segretario Generale
 

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