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Il conflitto d段nteressi dell段ntermediario finanziario nel recente dibattito giurisprudenziale.

 

FILIPPO DURANTE


 


Dopo un decennale silenzio in materia, rotto esclusivamente da sporadiche pronunce, la giurisprudenza di merito ha registrato negli ultimi mesi copiosi interventi in materia di sussistenza del conflitto d段nteressi degli intermediari finanziari nell誕mbito della prestazione di servizi d段nvestimento.


Dall誕nalisi degli ultimi arresti giurisprudenziali, caratterizzati da un cospicuo ricorso agli obiter dicta, sono emersi, tuttavia, orientamenti nettamente contrastanti.


L誕rt. 21 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (di seguito TUF), come moto, impone all段ntermediario di organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi e, in situazione di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento: il legislatore, pertanto, ha ritenuto endemica la confliggenza di interessi in mercati finanziari fondati su un sistema bancocentrico, imponendo agli intermediari obblighi di prevenzione e, in subordine, un obbligo di trasparenza ed equo trattamento, e non stabilendo una sanzione nel caso in cui un contratto sia stipulato in presenza di interessi concorrenti o distonici.


A tale politica legislativa si conformata la Consob, delegata dall誕rt. 6 comma 2 lett. b) a disciplinare il comportamento degli intermediari anche tenuto conto dell弾sigenza di ridurre al minimo i conflitti d段nteresse. Infatti, l誕rt. 27 Regolamento Consob 1 luglio 1998 n. 11522 (di seguito Regolamento Intermediari) che, tra l誕ltro, impone ai soggetti abilitati di vigilare ex ante per l段ndividuazione dei conflitti d段nteressi vieta di effettuare operazioni in tale stato solo se non vi sia stata una previa informazione per iscritto sulla natura e sull弾stensione dell段nteresse ed una conseguente autorizzazione per iscritto da parte del cliente.


Inoltre, l誕rt. 27 comma 3 del Regolamento Intermediari stabilisce che, in caso di utilizzo di moduli o formulari prestampati, ai fini dell誕ssolvimento degli obblighi di cui al precedente comma 2, occorre l段ndicazione, graficamente evidenziata, che l弛perazione in conflitto d段nteressi.


Le recenti pronunce, suscettibili di revirement, assumono una posizione netta su una vexata quaestio derivata da un段nfelice formulazione delle citate disposizioni: infatti, il secondo comma dell誕rt. 27 del Regolamento Intermediari prescrive non solo la specificazione dellan del conflitto di interessi, ma anche l段llustrazione dei motivi dello stesso e delle sue dimensioni; il terzo comma, viceversa, si limita a stabilire, per i moduli prestampati, la necessit dell段ndicazione della presenza del conflitto d段nteresse, e ci ai fini dell誕ssolvimento degli obblighi del secondo comma. Tale richiamo, in particolare, suscettibile di essere interpretato in due diversi modi: la Consob potrebbe aver inteso stabilire un obbligo dal contenuto minore nel caso di utilizzo di moduli standardizzati, ma in tal caso sarebbe difficile individuare una ratio della norma che prescinda dal diverso spazio materialmente utilizzabile dalle parti; la giurisprudenza, viceversa, ha inteso il richiamo del terzo comma come un rinvio recettizio al disposto del primo capoverso, di talch la norma afferente ai moduli prestampati si connoterebbe come una specificazione delle regole generali, cui aggiungerebbe inoltre l弛bbligo di apporre un段ndicazione graficamente evidenziata. Ed infatti, gli ultimi arresti giurisprudenziali, a tale riguardo, hanno reputato inadeguata, in un modulo bancario, l誕pposizione di un segno di spunta sulla voce che indica la sussistenza del conflitto d段nteressi, accompagnata s dalla sottoscrizione del cliente, ma non dall段llustrazione dei motivi di conflitto n dalla specificazione delle dimensioni dello stesso (Tr. Venezia, 22 ottobre 2004; Tr. Firenze, 30 maggio 2005; Tr. Parma, 16 giugno 2005).


Le corti di merito hanno altres evidenziato che non costituisce adempimento corretto dell弛bbligo informativo la segnalazione del conflitto d段nteressi, posta tuttavia sul retro del contratto, indicata con carattere minuto e di scarsa intelligibilit, risultante altres dall段ndicazione di un calcolo matematico da cui sarebbe scaturita la cognizione circa l弾stensione degli interessi contrapposti (Tr. Firenze, 30 maggio 2005),


Appare temerario, invece, l弛rientamento secondo cui la quantificazione dell弾ventuale danno patito dal cliente non andrebbe risarcito con riferimento al pregiudizio patrimoniale verificatosi, bens al grado di adeguatezza dell段nformazione fornita dall段ntermediario (Tr. Venezia, 22 ottobre 2004).


Sull段ndividuazione dei presupposti affinch possa insorgere un conflitto d段nteressi da valutare, ci si tiene a precisare, caso per caso la giurisprudenza, tuttavia, risulta ben lungi dal raggiungere la concordia: addirittura, ad un orientamento consolidato che ritiene vada segnalato anche un conflitto d段nteressi meramente potenziale, quantunque probabilmente suscettibile di degenerare secondo una valutazione prognostica, si contrappone un filone che sostiene debba essere segnalato solo il conflitto che sia attuale ed effettivo (Tr. Parma, 16 giugno 2005). Pregevole, se la si ben interpretata, invece la posizione intermedia, secondo cui doveroso segnalare ex ante anche un conflitto in fieri potenzialmente dannoso, ma in caso di assenza di segnalazione l段nadempimento all弛bbligo informativo potrebbe non esplicare effetti giuridici in virt della mancata verificazione ex post di alcun pregiudizio economico (Tr. Milano, 25 luglio 2005); diametralmente opposta, invece, la teoria secondo cui la sola violazione del dovere di segnalare il conflitto arreca pregiudizio, non occorrendo procedere alla verifica in concreto di alcun danno (Tr. Venezia, 22 novembre 2004).


Una giurisprudenza ritiene immanente il conflitto d段nteressi nel caso in cui l段ntermediario agisca in contropartita diretta ed in conto proprio, di talch aspirerebbe ad un vantaggio nel 斗iberarsi dei prodotti compravenduti o nell弛ttenere uno spread rispetto al prezzo di acquisto originario (Tr. Milano, 25 luglio 2005), salva, per talune corti, la prova della spontaneit dell弛rdine da parte dell段nvestitore (Tr. Ferrara, n. 217 del 25 febbraio 2005; Tr. Trani, 7 giugno 2005; Comunicazione Consob DAL 97006042 del 1997).


Al contrario, un diverso, preferibile e maggiormente copioso orientamento esclude che la previa titolarit dei prodotti da parte dell段ntermediario possa in re ipsa determinare un conflitto d段nteresse, se non si prova anche l段ntenzione dell段ntermediario di conseguire dalla vendita un fine ulteriore e diverso, atteso che la negoziazione in conto proprio non disciplinata diversamente rispetto agli altri servizi d段nvestimento, ed il legislatore per tutti i casi prevede esclusivamente la possibilit che sussistano interessi concorrenti: la necessit di indicare la sussistenza di un conflitto ogni qualvolta vi sia negoziazione in conto proprio, d誕ltra parte, determinerebbe la perdita di effettivit della relativa segnalazione. Finanche nel caso in cui il dealer ottenga un lucro, caratterizzato dalla differenza tra il prezzo di vendita al cliente ed il prezzo originario di acquisto, non dovrebbe ritenersi di per s esistente un conflitto di interessi, come si evincerebbe dalle comunicazioni della Consob DI/99014081 DAL/970060142 del 1999, prima di tutto perch in tal caso l段ntermediario non ottiene alcuna commissione di vendita, ed inoltre perch lo spread costituisce esclusivamente la misura del rischio di posizione assunto dal soggetto abilitato nel detenere il titolo nel proprio portafoglio per un determinato periodo (Tr. Roma, 25 maggio 2005; Tr. Roma, n. 17539 del 29 luglio 2005). Un diverso filone, invece, subordina l段nsussistenza del conflitto d段nteressi, in caso di vendita in conto proprio, alla circostanza che successivamente l段ntermediario abbia acquistato prodotti finanziari della stessa specie: si tratta di un parametro importante, da affiancare ad altri, ma insuscettibile di essere utilizzato ex ante ai fini della segnalazione del conflitto (Tr. Milano, 25 luglio 2005).


Viceversa, un誕ltra giurisprudenza sostiene che, nel caso di operazione condotta dal broker vale a dire in caso di negoziazione in conto terzi, operata come tale dall段ntermediario solo a seguito dell弛rdine impartito dall段nvestitore non vi possa mai essere conflitto d段nteressi, pur in presenza di diverse 吐igure sintomatiche (Tr. Genova, 15 marzo 2005; Tr. Venezia, 5 maggio 2005), mentre altre curie assegnano all誕pplicazione di eventuali commissioni di vendita quanto meno una valenza accessoria nell段ndividuazione della concorrenza degli interessi (Tr. Milano, 25 luglio 2005; contra, Tr. Mantova, 14 aprile 2005). Specularmene, la mera esistenza delle commissioni di movimentazione pur foriere di incentivi distorsivi ogni qual volta venga prestato il servizio di gestione di portafogli di investimento su base individuale - non determina ex se la necessit di segnalare la conflitto di interessi, ferma restando la sanzione successiva assicurata al fenomeno della moltiplicazione opportunistica delle operazioni (cd. churning).


Talune corti, seppure fieramente avversate, sostengono l誕pplicabilit dell弛rientamento consolidato invalso nell段nterpretazione degli artt. 1394 e 1395 c.c., in tema di conflitto d段nteressi nella rappresentanza, anche alla luce della connessione del tema con il principio della best execution (Tr. Roma, n. 17539 del 29 luglio 2005): in particolare, sarebbe sufficiente ad escludere la sussistenza di un conflitto la conformit del prezzo di vendita a quello praticato dagli altri intermediari, senza la previsione di oneri aggiuntivi (Tr. Mantova, 18 marzo 2004; Tr. Parma, 16 giugno 2005).


Mentre da escludere che la presenza di un弾sposizione debitoria dell弾mittente nei confronti della banca-intermediario possa costituire conflitto d段nteressi (Tr. Parma, 16 giugno 2005), va ritenuta adeguata spia di tale situazione la qualit, in capo allo stesso intermediario, di emittente o di collocatore a seguito di acquisto ed assunzione a fermo (Tr. Parma, 12 febbraio 2005; Tr. Parma, 16 giugno 2005; Tr. Trani, 7 giugno 2005; contra, Tr. Roma, n. 17539 del 29 luglio 2005). Nel caso di assunzione, da parte dell段ntermediario, dell段ncarico di gestire il collocamento, viceversa, un誕ltra giurisprudenza ritiene presenti i presupposti del conflitto solo allorch il soggetto abilitato abbia prestato la garanzia consistente nell誕cquisto in proprio, in caso di mancata alienazione dell段ntero paniere, dei prodotti finanziari rimanenti (Tr. Venezia, 22 ottobre 2004).
 

Pubblicato su www.AmbienteDiritto.it il 4/12/2005

 

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