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Determinazione 6 aprile 2005, n. 3
Appalti misti e requisiti di qualificazione.
(GU n. 143 del 22-6-2005)
IL PRESIDENTE
Considerato in fatto
Sono pervenute a questa Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici alcune
richieste di chiarimenti da parte di stazioni appaltanti in merito ai requisiti
di qualificazione negli appalti misti. Al riguardo il Consiglio dell'Autorita',
nell'adunanza del 6 aprile 2005, al fine di fornire indicazioni per
un'interpretazione uniforme, ha adottato la seguente determinazione.
Ritenuto in diritto
Per appalto misto si intende quello in cui l'oggetto della procedura di
aggiudicazione e del successivo contratto e' costituito da prestazioni
eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline
pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicche' sorge il problema
dell'individuazione della disciplina applicabile a seconda della
qualificabilita' dell'appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture.
A tal fine, con riferimento al settore dei lavori pubblici, deve richiamarsi
l'art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., ai sensi del
quale «nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di
forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le
norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo economico superiore
al 50 per cento».
Il parametro da utilizzare nell'individuare il regime giuridico proprio degli
appalti a prestazioni eterogenee, di cui alla suddetta disposizione, e' quello
della prevalenza economica.
Con riferimento a tale disposizione, tuttavia, con procedura di infrazione n.
2001/2182 ex art. 226 del Trattato, la Commissione ha formulato alcuni rilievi
circa la compatibilita' della norma italiana in materia di contratti misti al
diritto comunitario.
E' stato rilevato, infatti, che all'individuazione dell'oggetto principale di un
appalto misto concorrono, tra gli altri, non solo la rilevanza economica delle
singole prestazioni, ma anche la connotazione dell'accessorieta' o meno della
componente lavori rispetto alle altre prestazioni e viceversa.
Nel recepire tale impostazione concettuale il Ministero delle infrastrutture e
dei trasporti nella Circolare n. 2316 del 18 dicembre 2003, in materia di
«disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e
servizi», ha focalizzato il concetto di «oggetto principale del contratto»
precisando che il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad
identificare la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un concetto di
prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (e non solo) in senso
economico, quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l'oggetto
principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell'appalto.
La Circolare invita, altresi', le amministrazioni aggiudicatrici all'osservanza
del criterio comunitario in esame, conformando allo stesso i futuri bandi di
gara.
Successivamente nella Direttiva unificata n. 18/ 2004/CE - relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, di forniture e di servizi - con riferimento agli appalti misti (lavori
con forniture e/o servizi), e' stato precisato che (X considerando) l'appalto va
definito di lavori se il suo oggetto riguarda specificamente l'esecuzione di
lavori «anche se puo' riguardare la fornitura di altri servizi necessari per
l'esecuzione dei lavori stessi»; tale precisazione va pero' letta con quanto
previsto per l'appalto di servizi, laddove si precisa che se il contratto
contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai servizi, il contratto si
definisce comunque di servizi. Il riferimento e' dunque alla nozione di
accessorieta' dei lavori e non alla prevalenza economica. Cio' viene chiarito
sempre nel X considerando della direttiva dove si afferma che sono accessori
rispetto all'oggetto principale del contratto i lavori che «costituiscono solo
una conseguenza eventuale o un completamento del servizio». E, per ulteriore
chiarezza, viene precisato anche che il fatto che detti lavori (accessori)
facciano parte dell'appalto non puo' giustificare la qualifica di appalto
pubblico di lavori dell'appalto di servizi. Analogamente dispone l'art. 1, comma
2 della Direttiva.
Di conseguenza, al fine di rendere la normativa interna conforme al diritto
comunitario, nel senso indicato, nel disegno di legge comunitaria 2004 (Disegno
di legge C 5179 - Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004.
Testo approvato dal Senato (S 2749) e trasmesso all'esame dell'assemblea della
Camera dei Deputati [ndr La legge comunitaria 2004 e' stata approvata il 13
aprile 2005]) e' prevista l'introduzione nell'art. 2 sopra citato, del criterio
dell'accessorieta' cosi' come inteso nel diritto comunitario.
Si prevede, infatti, la sostituzione dell'art. 2, comma 1, della legge n.
109/1994 e s.m., con il seguente testo «nei contratti misti di lavori, forniture
e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si
applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo
superiore al 50 per cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori
abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto
in contratto».
Tale disposizione recepisce, dunque, le indicazioni della Direttiva n.
18/2004/CE, sebbene non contenga alcuna precisazione in ordine al significato da
attribuire al criterio dell'«accessorieta», sicche' per comprenderlo occorrera'
fare riferimento a quanto disposto dalla Direttiva stessa.
Cosi' alla luce delle modifiche normative in itinere, puo' osservarsi quanto
segue:
la normativa sui lavori pubblici trovera' applicazione qualora i lavori assumano
rilievo superiore al 50 per cento rispetto al valore dell'appalto;
la normativa de qua, ai sensi della nuova e futura versione dell'art. 2, comma
1, legge quadro, non sara' applicabile quando i lavori rivestono carattere
accessorio ossia (ai sensi della direttiva n. 18/2004) quando «costituiscono
solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio». Sicche'
trovera' applicazione la normativa su servizi o forniture anche qualora i
lavori, accessori nel senso appena esplicato, siano di valore economico
superiore a questi ultimi. Ma ragionando al contrario, puo' altresi' ammettersi
l'applicazione della normativa sui lavori pubblici ove i lavori stessi
«caratterizzino» l'appalto (in quanto costituenti l'oggetto principale dello
stesso) e (poiche' la norma nulla dispone al riguardo), puo' aggiungersi, anche
se di valore inferiore rispetto a quello di servizi e forniture.
La suddetta interpretazione dell'art. 2 (nella futura versione) sembra,
peraltro, in linea con le pronunce dell'Autorita' sull'argomento, la quale
nell'atto di regolazione n. 5 del 31 gennaio 2001 e nelle determinazioni numeri
13 del 28 dicembre 1999 e 22 del 10 dicembre 2003, ha espresso avviso per cui
nell'ordinamento italiano il criterio dell'accessorieta', contenuto nelle
direttive comunitarie, e' integrato con il criterio della prevalenza economica.
Conseguentemente (come precisato nelle citate pronunce dell'Autorita) la
normativa in tema di lavori pubblici trovera' applicazione in entrambi i
seguenti casi:
1. in tutti i casi in cui l'oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro
pubblico, cioe' quando la sua funzione, ossia il risultato che dallo stesso
l'amministrazione pubblica intende conseguire e' quello della realizzazione
dell'opera pubblica;
in tal caso, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di valore economico
prevalente, essi conservano una funzione meramente strumentale;
2. nei casi in cui la prestazione di lavori assuma rilievo prevalente e
economico superiore al 50% del valore complessivo del contratto.
Occorre, inoltre, considerare che le previsioni comunitarie in materia di
appalti misti e le conseguenti modifiche che saranno apportate all'art. 2, comma
1, della legge quadro, come illustrato in precedenza, devono coniugarsi con il
regime di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici previsto nella legge
quadro.
Al riguardo, sembra opportuno richiamare l'art. 8, comma 1, della legge n.
109/1994 e s.m. «(...) tutti i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori
pubblici devono essere qualificati (...)»;
cosi' ai sensi del successivo comma 11-septies «nel caso di forniture e servizi,
i lavori, ancorche' accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento,
devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi del
presente articolo».
Quest'ultimo comma, introdotto dalla legge 1° agosto 2002, n. 166 (c.d. Merloni
quater) stabilisce, dunque, che nei contratti di forniture e servizi con lavori
accessori, pur non disciplinati dalle norme della legge quadro sui lavori
pubblici in ragione del peso della componente lavori inferiore al 50 per cento,
ma anche (alla luce della direttiva n. 18/2004/CE e delle modifiche normative in
itinere dell'art. 2, comma 1, legge n. 109/1994 e s.m.), in ragione dell'accessorieta'
degli stessi, rispetto a servizi e/o forniture, i lavori devono essere svolti
esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi dell'art. 8 della stessa legge
quadro.
Come precisato dall'Autorita' nella determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002,
infatti, tale norma deve essere interpretata nel senso che nei contratti di
fornitura e servizi, i lavori, ove previsti ed anche se accessori e di rilievo
economico inferiore al 50% dell'importo dell'appalto, devono essere eseguiti
esclusivamente da imprese in possesso di attestazione di qualificazione.
Si deroga, dunque, alla regola generale dell'art. 2, comma 1, della legge
quadro, (anche nella futura versione): in tema di qualificazione, infatti, le
regole della legge quadro si applicano ogni qualvolta l'appalto misto comprende
l'esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e dall'accessorieta' degli
stessi rispetto ai servizi o alle forniture, e fatta salva per il resto
l'applicazione della normativa relativa alla tipologia alla quale il contratto
e' riconducibile (forniture o servizi).
Si tratta peraltro di un'esigenza sempre piu' sentita in ordine a nuove
tipologie contrattuali, come il global service e simili, spesso sottratti
all'applicazione della legge quadro n. 109 del 1994.
Esigenza gia' evidenziata dall'Autorita', la quale con deliberazione n. 254 del
21 giugno 2001, esaminando un bando della Consip per la fornitura di servizi di
global service immobiliare, ha ritenuto le clausole del relativo bando di gara
compatibili solo con la prestazione di servizi e non anche con l'esecuzione di
lavori pubblici, non essendo ivi previsto, ex ante, quale requisito di
partecipazione alla gara il possesso della qualificazione ai sensi del decreto
del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000 n. 34, necessario invece per
l'esecuzione di lavori (nella fattispecie di manutenzione).
La disposizione dell'art. 8, comma l-septies, della legge n. 109/1994 e s.m.,
invece, dispone chiaramente l'obbligo di far eseguire i lavori esclusivamente a
soggetti qualificati.
Conseguentemente deve ritenersi che nei bandi relativi ad appalti misti dovranno
essere opportunamente evidenziate la categoria e la classifica, con i relativi
importi, dei lavori da eseguire, ancorche' accessori o di valore inferiore al 50
per cento, mentre i concorrenti dovranno dimostrare di essere in possesso della
richiesta qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori.
Allo stesso modo, si ritiene che negli appalti misti debba trovare applicazione
la disposizione di cui all'art. 3, comma 6, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, ogni qualvolta la componente lavori, anche se accessoria
o di valore inferiore a 50 per cento dell'appalto, superi la soglia dei
20.658.276 di euro.
La disposizione in parola stabilisce infatti che «per gli appalti di importo a
base di gara superiore a lire 40.000.000.000 (Euro 20.658.276), l'impresa, oltre
alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel
quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d'affari,
ottenuta con lavori svolti mediante attivita' diretta ed indiretta, non
inferiore a tre volte l'importo a base di gara; il requisito e' comprovato
secondo quanto previsto all'art. 18, commi 3 e 4, ed e' soggetto a verifica
secondo l'art. 10, comma 1-quater, della legge».
Conseguentemente, ove detta disposizione trovi applicazione negli appalti misti,
come sopra precisato, il requisito di cui all'art. 18, commi 3 e 4, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000 dovra' essere comprovato con
riferimento alla cifra d'affari in lavori, e non anche in servizi e/o forniture.
Sulla base delle suesposte considerazioni
Il Consiglio
Ritiene che:
nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i
lavori costituiscono l'oggetto principale del contratto stesso, a prescindere
dalla rilevanza economica;
le disposizioni della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. in materia di
qualificazione si applicano ogni qualvolta l'appalto misto comprende
l'esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e dall'accessorieta' degli
stessi rispetto ai servizi o alle forniture;
nei bandi relativi ad appalti misti devono essere opportunamente evidenziate le
categorie e le classifiche relative ai lavori da eseguire, ancorche' accessori o
di valore inferiore al 50 per cento dell'importo dell'appalto; i concorrenti
devono dimostrare di essere in possesso della qualificazione richiesta per
l'esecuzione di detti lavori;
negli appalti misti, qualora la componente lavori, anche se accessoria o di
valore inferiore a 50 per cento dell'appalto, superila soglia dei 20.658.276 di
euro, trova applicazione la disposizione di cui all'articolo 3, comma 6, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, per cui l'impresa
concorrente, oltre alla
qualificazione conseguita nella classifica VIII, dovra' dimostrare di aver
realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una
cifra d'affari in lavori non inferiore a tre volte l'importo a base di gara;
detto requisito di cui all'art. 18, commi 3 e 4, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 e' comprovato esclusivamente con riferimento alla
cifra d'affari in lavori, e non anche in servizi e forniture.
Roma, 6 aprile 2005
Il Presidente: Rossi Brigante