T.A.R. FRIULI - VENEZIA GIULIA, Sez.I - 24 aprile 2009, n. 284

APPALTI - Raggruppamento temporaneo di imprese - Mandato collettivo speciale - Dichiarazione indefettibile a pena di esclusione - Art. 37, c. 8 D.Lgs. n. 163/2006. L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009). Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, eppertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio. Pres. Corasaniti, Est. Farina - B. s.r.l. e altro (avv. Cuggia) c. Comune di Muggia (avv.ti Zgagliardich e Coren). T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. I - 24/04/2009, n. 284

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00284/2009 REG.SEN.
N. 00437/2008 REG.RIC.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 437 del 2008, proposto da:
Biacos Srl, Sice Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Nicola Guggia, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;
 

contro
 

Comune di Muggia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianni Zgagliardich, Walter Coren, con domicilio eletto presso Gianni Zgagliardich Avv. in Trieste, via Filzi 8;
 

nei confronti di
 

Ati Cok & C. Srl., Milic Impianti di Dario Milic e Idrosystem di Skerk Paolo, rappresentato e difeso dagli avv. Orio De Marchi, Rossella Giadrossi, con domicilio eletto presso Rossella Giadrossi Avv. in Trieste, via Filzi 17;
 

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,
 

della determinazione dd. 30.5.2008 n. 703/2008, del Comune di Muggia; del provvedimento di aggiudicazione in via definitiva dell'appalto dei lavori, assunto con la medesima determinazione, nonchè del contratto di appalto con l'ATI costituenda dichiarata aggiudicataria, se ed in quanto nel frattempo stipulato e per il risarcimento del danno..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Muggia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ati Cok & C. Srl., Milic Impianti di Dario Milic e Idrosystem di Skerk Paolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/03/2009 il dott. Vincenzo Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
 

Con il ricorso in esame, rubricato al n. 437/08, la società Biacos S.r.I., in qualità di Capogruppo mandataria della Associazione Temporanea di Imprese costituenda con la società Sice S.r.I. e comunque anche in proprio e nel suo individuale interesse, ha chiesto l’annullamento dei seguenti provvedimenti amministrativi:

- determinazione n° 703 in data 30 maggio 2008, atto n° 744, deI Responsabile del Servizio Lavori Pubblici ed Espropri del Comune di Muggia (TS), con la quale sono stati approvati i verbali n° 1 dd. 20.5.2008 e n° 2 dd. 21 .5.2008 della Commissione aggiudicatrice dell’appalto dei lavori di adeguamento impiantistico e normativo della Scuola Media N. Sauro 2° lotto”, nonché dei predetti verbali allegati alla determinazione;

- provvedimento di aggiudicazione in via definitiva dell’appalto dei lavori all’A.T.l. tra COK & C. S.r.l., Milic Impianti di Dario Milic e ldrosystem di Skerk Paolo, rappresentata dalla Capogruppo COK & C. S.r.l., assunto con la medesima determinazione n.° 703/2008;

- ogni altro provvedimento presupposto, connesso, consequenziale e comunque derivante da quelli innanzi menzionati,

La ricorrente ha chiesto, altresì, una pronuncia risarcitoria per il danno arrecato alle Imprese ricorrenti in costituenda Associazione Temporanea, con rimborso integrale delle spese e degli onorari di lite.

Va premesso che l’appalto pubblico di lavori di cui si controverte è stato indetto, con procedura ristretta semplificata, ai sensi dell’art. 21 della legge regionale n. 14 del 2002 e del D.P.R. 5.6.2003, n. 165/Pres. e con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara; erano ammessi i Raggruppamenti Temporanei di Impresa ancorché non ancora costituti e le regole speciali di gara erano contenute nella lettera-invito, inviata dall’Amministrazione alle Ditte selezionate.

Nella lettera invito, al punto 8, era contenuta la prescrizione che la mancata o non corretta produzione della documentazione fino a quel punto indicata comportava l’esclusione alla gara.

Per quanto concerne le A.T.l. era previsto, al punto 8, lett. b), che le dichiarazioni di cui agli allegati inerenti la presentazione delle offerte fossero sottoscritte sia dalla Capogruppo che dalle mandanti.

L’importo a base d’asta per l’opera era di complessivi € 900.000,00, di cui € 592.909,85 per opere della categoria prevalente “OG1- Classifica lI A” ed € 307.090,15 per lavori di categorie scorporabili “0S3” e “0S30”.

Il punto 4 della lettera invito prevedeva che “tutte le opere di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto sono eseguibili direttamente solo se in possesso di qualificazione o tramite A. T. I.”

Le Imprese Biacos S.r.l. e Sice S.r.l. chiesero di partecipare alla gara “come A.T.l. di tipo verticale” da costituirsi in caso di aggiudicazione.

Con la richiesta di partecipazione alla gara e con la successiva offerta le due Ditte riunende in A.T.l. allegarono o richiamarono i rispettivi attestati di qualificazione, da cui risultava che la società Biacos S.r.l. era in possesso unicamente della qualificazione “Categoria OG1 — Classe 1V”, mentre Sice S.r.I. era in possesso di varie categorie di qualificazione, tra le quali “0S3” e “0S30”.

Nel richiedere di partecipare alla gara e, dunque, in fase di prequalifica, le due Ditte ricorrenti indicarono comunque che avrebbero partecipato in A.T.I. verticale, l’una, Biacos S.r.l., come “capogruppo mandataria” e l’altra, Sice S.r.l., come “mandante”.

L’A.T.I. ricorrente è stata esclusa dalla gara per non aver “inserita la dichiarazione di cui all’art. 37 del D. Lgs. n° 163/2006 e, pertanto, in difetto dell’impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione, sottoscritta da tutti i componenti”.

Il nocciolo argomentativo della società ricorrente, articolato su tre mezzi, ruota intorno alla seguenti affermazioni:

- l’offerta e tutte le dichiarazioni ad essa allegate erano sottoscritte da tutti gli operatori economici che avrebbero costituito il Raggruppamento;

- il ruolo di mandante dell’una (Sice S.r.I.) e mandataria l’altra (Biacos S.r.l.) risultava dalla richiesta di partecipazione alla gara (busta), dalla lettera accompagnatoria dell’invito spedito dal Comune e dalla successiva offerta per la gara (busta);

- la qualità di mandante dell’una (Sice S.r.l.) e mandataria dell’altra (Biacos S.r.l.) risultava inequivocabilmente dalle qualifiche possedute da ciascuna Impresa e, segnatamente, dal fatto che solo Sice S.r.I. possedeva le qualifiche per le opere scorporabili e che, quindi, solo questa poteva essere la mandante, ai sensi di legge;

- essendo costituito il Raggruppamento da due Imprese non poteva sorgere equivoco, dato che obbligatoriamente era mandante l’una, per cui altrettanto obbligatoriamente era mandataria l’altra;

- l’impegno a conferire il mandato irrevocabile a Biacos S.r.I. da parte di Sice S.r.I. era implicito nel fatto che solo Sice S.r.l. poteva essere mandante, altrimenti l’opera non avrebbe potuto essere svolta: per cui la stessa presentazione dell’offerta generava l’obbligo, e perciò l’impegno, al mandato in favore di Biacos S.r.l., pena la revoca dell’aggiudicazione;

- la lex specialis di gara non prevedeva il mancato impegno espresso con dichiarazione scritta (ancorché inequivocabilmente emergente da tutti gli altri documenti ed atti), a rilasciare il mandato speciale con rappresentanza come causa di esclusone dalla gara, avendo invece la stessa lex specialis compiuto la scelta, riguardo alle A.T.I., di prevedere l’esclusione dalla gara stessa solo per quelle Associazioni le cui componenti non avessero sottoscritto le dichiarazioni allegate all’offerta (v. punto 8, lett. b) dell’invito);

- l’esclusione violava il principio del favor partecipationis, in quanto la dichiarazione di volersi costituire in A.T.I. non era mancante, ma era semmai solo incompleta (ancorché completa nella sostanza), per cui la Stazione appaltante aveva l’onere di invitare il Raggruppamento a chiarire o esplicitare questa formalizzazione, asseritamente carente.

Si sono costituiti in giudizio l’intimato Comune di Muggia e la controinteressata all’A.T.l. tra COK & C. S.r.l., Milic Impianti di Dario Milic e ldrosystem di Skerk Paolo, chiedendo il rigetto del gravame.

Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza dell’11.3. 2009.

Il ricorso si appalesa irricevibile.

Come risulta dalla documentazione versata al processo, e, segnatamente, dalla lettera inviata al Comune di Muggia dal difensore della società ricorrente il 30.6.2008 (doc. 10 ricorr.), la medesima società ha appreso la propria esclusione (avvenuta il 21.5.2008) direttamente dagli “Uffici competenti” ed “immediatamente”, con nota del 26.5.2008 (doc. 9 ricorr.), ha chiesto al Comune notizie sull’esito della gara nonché il verbale di aggiudicazione.

Pertanto, per sua stessa ammissione, la società è venuta a conoscenza della sua esclusione dalla gara, quanto meno, il 26.5.2008.

Il ricorso è stato notificato il 18.9.2008, oltre il termine decadenziale di sessanta giorni, fissato dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, dalla conoscenza del provvedimento lesivo.

Questa conclusione - l’irricevibilità - si innesta nel solco della pacifica giurisprudenza secondo la quale, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, la piena conoscenza del provvedimento si verifica con la consapevolezza della sua esistenza e della sua lesività, mentre la successiva acquisizione del contenuto integrale del provvedimento stesso e degli atti del procedimento legittima solo l'eventuale proposizione di motivi aggiunti in relazione agli aspetti non conosciuti prima (Cfr., tra le tante, Csi, 6 marzo 2008, n. 142; Cons. St., Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5394).

In particolare, con riferimento al caso di specie, è stato avvertito che occorre apprezzare la confessione proveniente dalla stessa parte ricorrente circa la avvenuta conoscenza dell’atto lesivo (Cfr., Cons. St., V, 12 luglio 2004, n. 5057).

Ed invero, non può fondatamente confutarsi che se la parte riconosce che il requisito della piena conoscenza si è realizzato e dà in proposito dei precisi ragguagli - ragguagli confermati, peraltro, successivamente - questo fatto non può venire obliterato dal Giudice tamquam non esset.

Il requisito, infatti, si è indiscutibilmente realizzato per ammissione della stessa parte e non si vede quali ulteriori indagini dovrebbe svolgere il Giudice.

Diverso sarebbe il caso della piena conoscenza allegata dalla controparte - ancorchè, in ipotesi, in base a precise affermazioni, prive, però, di immediati riscontri testuali - e negata dalla parte ricorrente: ciò imporrebbe al Giudice di accertare irrefutabilmente la fondatezza delle asserzioni della medesima controparte.

Sotto forma di obiter dictum può affermarsi che il gravame non merita, comunque, condivisione.

L’A.T.I. ricorrente è stata esclusa dalla gara per il fatto di non aver “inserita la dichiarazione di cui all’art. 37 del D. Lgs. n° 163/2006 e, pertanto, in difetto dell’impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione, sottoscritta da tutti i componenti”.

Il nocciolo argomentativo della società ricorrente, articolato su tre mezzi, ruota intorno alla seguenti affermazioni:

- l’offerta e tutte le dichiarazioni ad essa allegate erano sottoscritte da tutti gli operatori economici che avrebbero costituito il Raggruppamento;

- il ruolo di mandante dell’una (Sice S.r.I.) e mandataria l’altra (Biacos S.r.l.) risultava dalla richiesta di partecipazione alla gara (busta), dalla lettera accompagnatoria dell’invito spedito dal Comune e dalla successiva offerta per la gara (busta);

- la qualità di mandante dell’una (Sice S.r.l.) e mandataria dell’altra (Biacos S.r.l.) risultava inequivocabilmente dalle qualifiche possedute da ciascuna Impresa e, segnatamente, dal fatto che solo Sice S.r.I. possedeva le qualifiche per le opere scorporabili e che, quindi, solo questa poteva essere la mandante, ai sensi di legge;

- essendo costituito il Raggruppamento da due Imprese non poteva sorgere equivoco, dato che obbligatoriamente era mandante l’una, per cui altrettanto obbligatoriamente era mandataria l’altra;

- l’impegno a conferire il mandato irrevocabile a Biacos S.r.I. da parte di Sice S.r.I. era implicito nel fatto che solo Sice S.r.l. poteva essere mandante, altrimenti l’opera non avrebbe potuto essere svolta: per cui la stessa presentazione dell’offerta generava l’obbligo, e perciò l’impegno, al mandato in favore di Biacos S.r.l., pena la revoca dell’aggiudicazione;

- la Iex specialis di gara non prevedeva il mancato impegno espresso con dichiarazione scritta (ancorché inequivocabilmente emergente da tutti gli altri documenti ed atti), a rilasciare il mandato speciale con rappresentanza come causa di esclusone dalla gara, avendo invece la stessa Iex specialis compiuto la scelta, riguardo alle A.T.I., di prevedere l’esclusione dalla gara stessa solo per quelle Associazioni le cui componenti non avessero sottoscritto le dichiarazioni allegate all’offerta (v. punto 8, lett. b) dell’invito);

- l’esclusione violava il principio del favor partecipationis, in quanto la dichiarazione di volersi costituire in A.T.I. non era mancante, ma era semmai solo incompleta (ancorché completa nella sostanza), per cui la Stazione appaltante aveva l’onere di invitare il Raggruppamento a chiarire o esplicitare questa formalizzazione, asseritamente carente.

Le prospettazioni non hanno pregio.

L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009).

Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, eppertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

Occorre precisare che la disposizione di cui all’art. 37, comma 8 si applica anche all’appalto in questione, indetto ai sensi della legge regionale n. 14 del 2002, in virtù del rinvio operato dall’art. 74 di questa legge alla normativa statale, e, più precisamente, agli “istituti regolamentati dallo Stato non disciplinati” dalla legge regionale n. 14.

In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni - assorbite le altre eccezione dei resistenti - il ricorso va dichiarato irricevibile.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
 

P.Q.M.
 

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,

lo dichiara irricevibile.

Condanna la ricorrente al rimborso delle spese e competenze giudiziali nei confronti dei resistenti, che liquida in euro 2500 (duemilacinquecento), oltre agli accessori di legge, a favore di ciascun resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 11/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Vincenzo Farina, Consigliere, Estensore

Rita De Piero, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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