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Determinazione 15 novembre 2006
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Procedimento di controllo sulle attestazioni di qualificazione ai sensi dell'articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34. (Determinazione n. 6).
(GU n. 55 del 7-3-2007)
Considerato in fatto.
Nell'esercizio della funzione di vigilanza sul sistema di
qualificazione, con particolare riferimento al controllo sulle
attestazioni, ai sensi del combinato disposto degli articoli 14 e 16 del
decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, con
l'art. 6, comma 7, lettera m), del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163, questa Autorita' ha constatato il ripetersi di comportamenti non
conformi alla disciplina in materia di qualificazione da parte delle
imprese qualificate.
In particolare, nell'ambito delle verifiche disposte sui certificati
lavori utilizzati ai fini dell'emissione delle attestazioni, per
verificarne la veridicita', e' stato accertato che in alcuni casi, le
imprese, ricevuta la comunicazione di avvio del procedimento di
controllo ai sensi dell'art. 14 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, provvedono all'immediata restituzione
dell'attestazione di qualificazione alla SOA emittente, ai fini
dell'archiviazione del procedimento stesso, per poi provvedere ad
attestarsi presso altra SOA.
E' palese, quindi, in simili circostanze, il pericolo della permanenza
nel mercato degli appalti di lavori di operatori privi dei prescritti
requisiti economici finanziari e tecnico-organizzativi, ma soprattutto
privi del fondamentale requisito di carattere generale relativo all'affidabilita'
morale e professionale e, al tempo stesso, dell'immissione nel mercato
di attestazioni fondate su false documentazioni.
Pertanto, al fine di scongiurare un siffatto pericolo ed evitare il
ripetersi di simili comportamenti da parte delle imprese, in grado di
minare il corretto svolgimento del mercato degli appalti di lavori, il
Consiglio dell'Autorita' ha adottato la seguente determinazione.
Ritenuto in diritto.
Al fine di fornire agli operatori del settore delle indicazioni in
merito alla problematica descritta in premessa, sembra opportuno, in
primo luogo, svolgere alcune considerazioni in ordine al controllo ed
alla vigilanza esercitati dall'Autorita' sul sistema di qualificazione,
come disciplinati dalle disposizioni a cio' dedicate del decreto
legislativo n. 163/2006 e del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000.
Al riguardo giova premettere che ai sensi dell'art. 6, comma 5, del
decreto legislativo n. 163/2006, l'Autorita' vigila sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture al fine di garantire
l'osservanza dei principi di cui all'art. 2 del medesimo decreto
legislativo e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti, nonche' il rispetto delle regole
della concorrenza nelle singole procedure di gara.
L'Autorita' svolge, dunque, un'azione di protezione, di regolamentazione
e di alto controllo in una materia che coinvolge una pluralita' di
interessi pubblici e privati in un settore strategico per lo sviluppo
economico del Paese.
E nell'ambito del controllo circa il rispetto di questi principi, che
hanno un ruolo preminente nel sistema economico nazionale, si inserisce
anche la vigilanza sul sistema di qualificazione che comprende, in
alcuni casi, il potere di intervento diretto sulle attestazioni come
sancito dall'art. 6, comma 7, lettera m) del decreto legislativo n.
163/2006 e regolato dagli articoli 14 e 16 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 quanto a iniziativa, procedimento ed
effetti.
Un sistema, questo, che puo' meglio essere sintetizzato richiamando
l'orientamento del Consiglio di Stato in materia (sentenza n. 129/2005),
il quale cosi' ricostruisce in chiave logico-sistematica il quadro
normativo e regolamentare di settore:
l'Autorita' indica in maniera vincolante le condizioni che le SOA devono
rispettare nel contenuto dell'atto che esse adottano (rilascio,
modifica, revoca, diniego dell'attestazione);
l'Autorita' puo' sanzionare la SOA che rimane inadempiente alle
indicazioni, anche con la revoca dell'autorizzazione all'esercizio dell'attivita';
le SOA sono tenute ad inviare all'Autorita' tutte le attestazioni che
rilasciano;
l'Autorita' controlla le attestazioni, oltre che su iniziativa degli
operatori nel mercato, anche di propria iniziativa, mediante periodico
controllo a campione.
Infatti, l'Autorita' vigila sull'intero sistema di qualificazione e
dunque ne garantisce l'efficienza e l'efficacia, a tutela della
concorrenza e della pubblica fiducia posto che:
le SOA esercitano una pubblica funzione di certificazione;
le attestazioni sono atti pubblici di certificazione;
l'Autorita' esercita un controllo sia sulle SOA che sulle attestazioni
che esse rilasciano;
l'Autorita' puo' indicare in modo vincolante il contenuto delle
attestazioni;
l'Autorita' puo' escludere dal mercato le SOA inadempienti.
Dalle considerazioni che precedono deriva, dunque, che i poteri dell'Autorita'
sono forti e penetranti sul sistema di qualificazione e si concretizzano
sia in un potere di vigilanza, sia in un potere di controllo.
In particolare, detto controllo si accompagna a poteri stringenti
poiche' comprende, per espressa previsione normativa, il potere di
verifica dell'esistenza delle condizioni per il rilascio
dell'autorizzazione alla SOA e quello di revoca della stessa, nonche' il
potere di verifica della validita' delle attestazioni di qualificazione.
In tale ambito, dunque, il controllo comprende, oltre all'accertamento
della conformita' a determinati canoni o prescrizioni dell'attivita'
controllata, anche uno stadio ulteriore, consistente nei provvedimenti
che conseguono al giudizio. In sostanza il controllo si configura quale
procedimento che da' sempre luogo, innanzitutto ad un accertamento, poi
ad un giudizio di conformita' o non conformita' ed infine ad una misura
consequenziale che puo' essere positiva o negativa, con riferimento al
momento comminatorio che e' una fase indefettibile del controllo stesso.
E detto potere attribuito all'Autorita' comporta, nella fase in cui
esamina l'attivita' controllata nel complesso del suo svolgersi, l'avvio
di un procedimento di secondo grado da parte della stessa, che ha
l'obbligo di rivedere o revisionare se e come l'attivita' di
qualificazione sia stata svolta.
Pertanto, nell'ambito del sistema di qualificazione, simili poteri si
estrinsecano non solo nel potere di rilascio dell'autorizzazione per
l'esercizio dell'attivita' di attestazione alle SOA nel potere di
vigilanza, anche dopo il rilascio, sull'attivita' di qualificazione
svolta da queste e sul permanere in capo ad esse dei requisiti
tecnico-giuridici previsti dalla legge, ma ricomprendono anche il potere
dell'Autorita' di vigilare ed incidere sulle attestazioni rilasciate
alle imprese dalle SOA, come indicato all'art. 6, comma 7, lettera m),
del decreto legislativo n. 163/2006.
Procedimento di controllo, questo, che una volta avviato ai fini
dell'accertamento e del giudizio di conformita' o non alla disciplina di
settore, deve concludersi - come osservato - con un provvedimento
positivo o negativo in ordine al momento comminatorio, quale fase
indefettibile del controllo stesso.
Cio' in quanto le autorizzazioni, le indicazioni di regole ed i
provvedimenti sulle attestazioni sono atti diretti a svolgere quella
funzione di garanzia del mercato, assegnata all'Autorita', che non
consente dilazioni di intervento.
Pertanto, in ragione di tale funzione di garanzia, con particolare
riferimento alla fattispecie descritta nel «considerato in fatto», deve
ritenersi che - iniziato da parte dell'Autorita' il procedimento di
verifica contemplato nell'art. 14 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 - detto procedimento dovra' condurre
necessariamente ad un accertamento seguito dall'adozione di un
provvedimento conclusivo, nel senso sopra esplicato, a nulla rilevando
la restituzione da parte dell'impresa interessata dell'attestazione di
qualificazione alla SOA emittente, dopo l'avvio del procedimento di
controllo.
Il venir meno dell'oggetto della verifica (l'attestazione), infatti, non
puo' determinare l'estinzione del relativo procedimento di controllo, in
quanto lo stesso tende non solo ad accertare che l'attestazione sia
stata rilasciata nel «pieno rispetto dei requisiti» indicati nel decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, cosi' come sancito dall'art.
14 del regolamento stesso, ma anche a stabilire se permangono in capo
all'impresa i prescritti requisiti di carattere generale e speciale
indicati nello stesso regolamento (articoli 17 e 18) e, quindi, a
valutare la sussistenza dei presupposti per l'applicazione dei
conseguenti provvedimenti nei confronti dell'impresa stessa.
E cio' in relazione sia alle caratteristiche, prima evidenziate, del
procedimento di controllo, sia in relazione alla cura dello specifico
interesse pubblico al corretto funzionamento del mercato vigilato, cui
e' preordinata l'Autorita', autorizzante e controllante.
Infatti, l'accertamento dell'utilizzo da parte dell'impresa di
certificati falsi non fa venir meno solo la validita' dell'attestazione
di qualificazione, ma ha come fondamentale conseguenza la perdita, da
parte dell'impresa stessa, del requisito dell'affidabilita' morale e
professionale. Ne deriva, come ulteriore conseguenza, che l'impresa non
puo' ottenere una nuova attestazione per il periodo di un anno dalla
data di inserimento nel casellario delle imprese qualificate della
relativa notizia, come precisato nelle determinazioni dell'Autorita'
numeri 6/2004 e 1/2005 (in analogia alla fattispecie che da' vita alla
causa di esclusione di cui all'art. 75, comma 1, lettera h) del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, oggi art. 38 del decreto
legislativo n. 163/2006).
Si consideri al riguardo che il legittimo possesso di attestazione
costituisce elemento fondamentale dei principi di trasparenza e par
condicio che informano lo svolgimento di gare d'appalto.
Pertanto, l'impresa che attui i comportamenti descritti in premessa,
mirando ad ottenere l'attestazione in assenza dei prescritti requisiti
di affidabilita' professionale, altera il regolare svolgimento della
gara, altera la libera concorrenza tra le imprese, non assicura la buona
esecuzione dell'opera, in conclusione non rispetta le regole del gioco
che sono l'elemento essenziale del procedimento di gara la cui
osservanza assicura l'individuazione del giusto contraente.
Occorre, inoltre, sottolineare che la falsa dichiarazione sui requisiti
per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione e' un fatto di
tale gravita', da essere di per se' ostativo all'ottenimento
dell'attestazione. Pertanto, nell'ambito del procedimento di controllo
ex art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, sono
irrilevanti eventuali deduzioni delle imprese tese a sostenere
l'ininfluenza dei certificati lavori non confermati dai soggetti
emittenti nonche', in ogni caso, l'estraneita' all'alterazione dei
certificati stessi.
Infatti, cio' che rileva nel procedimento di controllo de quo, e' il
fatto oggettivo della falsita' dei documenti sulla base dei quali e'
stata conseguita la qualificazione, indipendentemente dal numero e dalla
entita' dei falsi e da ogni ricerca sulla imputabilita' soggettiva
dell'alterazione. Invero, la attestazione deve basarsi su documenti
autentici e non puo' rimanere in vita se basata su atti falsi, quali che
siano i soggetti che hanno dato causa alla falsita'; in tali circostanze
l'attestazione va, dunque, annullata.
Va, tuttavia, precisato che la non imputabilita' della falsita'
all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza ai fini
del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non
imputabile, ai sensi dell'art. 17, lettera m), decreto del Presidente
della Repubblica n. 34 del 2000, sussistera' il requisito di ordine
generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei
requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento
dell'attestazione di qualificazione (Consiglio di Stato sent. n.
129/2005 cit.).
Conclusivamente, quindi, l'avvenuta restituzione dell'attestazione non
vale a superare la commissione di un simile fatto da parte dell'impresa,
ne' ad arrestare il relativo procedimento di controllo, ai fini
dell'accertamento della falsita' della documentazione presentata
dall'impresa e del permanere in capo ad essa dei prescritti requisiti di
affidabilita' morale e professionale, nonche' dei presupposti per
l'applicazione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, consistenti
nell'impossibilita' di stipulare, per un anno, un nuovo contratto di
attestazione.
Sulla base di quanto sopra rappresentato, Il Consiglio ritiene che:
- il procedimento di controllo sulle attestazioni, ai sensi dell'art. 14
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, mira a
verificare che l'attestazione di qualificazione sia stata emessa nel
pieno rispetto dei requisiti indicati nel predetto regolamento e che
l'impresa attestata sia in possesso del requisito di affidabilita'
morale e professionale atto a consentire l'ottenimento di una nuova
attestazione;
- la restituzione dell'attestazione di qualificazione alla SOA emittente
non arresta il relativo procedimento di controllo, che deve concludersi
con un accertamento in ordine alla veridicita' della documentazione
presentata dall'impresa ed al permanere in capo ad essa dei prescritti
requisiti di affidabilita' morale e professionale, onde verificare la
sussistenza dei presupposti per l'applicazione dei conseguenti
provvedimenti sanzionatori;
- la riattestazione viene travolta dall'esito negativo del procedimento
di controllo;
- la non imputabilita' della falsita' all'impresa che ha conseguito
l'attestazione acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova
attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi
dell'art. 17, lettera m), decreto del Presidente della Repubblica n. 34
del 2000, sussistera' il requisito di ordine generale di non aver reso
false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per
l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di
qualificazione.
Ai sensi dell'art. 8, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163, la presente determinazione e' pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana e sul sito informatico
dell'Autorita'.
Roma, 15 novembre 2006
Il presidente: Rossi Brigante
Il consigliere relatore: Brienza