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Determinazione 14 gennaio 2004, n.1
Ordinanze sindacali contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica.
(GU n. 31 del 7-2-2004)
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Sono pervenute all'Autorita' alcune segnalazioni relative ad affidamenti di
lavori pubblici in deroga alla disciplina normativa e regolamentare di settore,
mediante l'adozione da parte del sindaco di ordinanze contingibili ed urgenti
per motivi di sicurezza pubblica, ai sensi del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267.
Ritenuto in diritto.
La problematica relativa alle ordinanze contingibili ed urgenti e' stata
gia' esaminata da questa Autorita' nelle determinazioni n. 20 del 30 luglio 2002
e n. 21 del 5 aprile 2000.
Nella prima e' stato affermato che simili provvedimenti "possono derogare
alle ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma, proprio
perche' consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga non puo' permanere
sine die, ma deve essere necessariamente limitata nel tempo e circoscritta alla
persistenza della menzionata situazione, e che "le ordinanze adottate per
l'attuazione degli interventi di emergenza, al verificarsi di eventi di
calamita' naturali, devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui
si intende derogare (...)".
Nella seconda, invece, e' stato precisato che "le ordinanze di un
Commissario di Governo per la protezione civile, adottate sulla base di una
potesta' di ordinanza che consente di derogare alle norme vigenti, non possono
discostarsi dai principi generali e debbono inoltre contenere specifica
motivazione e indicazione delle norme a cui derogano (...)".
Quanto sopra in conformita' alle disposizioni normative di cui alla legge n.
225/1992 che, all'art. 5, comma 2, stabilisce che le ordinanze in questione
devono essere adottate "nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento
giuridico".
Con particolare riferimento all'esercizio di un siffatto potere da parte del
sindaco, occorre individuarne i limiti e le modalita' di estrinsecazione.
Al riguardo, deve in primo luogo rilevarsi che il quadro normativo di
riferimento e' principalmente costituito dal decreto legislativo 18 agosto 2000,
n. 267, (t.u.e.l.) che all'art. 50 (competenze del sindaco e della provincia),
comma 5, stabilisce che "(...) in caso di emergenze sanitarie o di igiene
pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti
sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunita' locale
(...)", mentre all'art. 54 (attribuzioni del sindaco nei servizi di
competenza statale), dispone che "il sindaco, quale ufficiale del Governo,
adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento
giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed
eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumita' dei cittadini; per
l'esecuzione dei relativi ordini puo' richiedere al prefetto, ove occorra,
l'assistenza della forza pubblica".
Dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate, emerge che l'esercizio
del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti attribuito al sindaco,
trova il presupposto nella necessita' di provvedere con immediatezza in ordine a
situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui non si potrebbe far
fronte mediante ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento (Cons.
Stato, 4 febbraio 1998, n. 125).
Simili provvedimenti, appartengono, pertanto, alla categoria delle ordinanze
extra ordinem c.d. "di necessita'", la cui adozione e' giustificata e
legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che presenti il
carattere dell'eccezionalita' - come un evento naturale straordinario
(terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.) - per cui si impone di
provvedere con l'urgenza, incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa
osservanza della normativa in materia (Cons. Stato, 23 gennaio 1991, n. 63;
Cons. Stato, 11 aprile 1990, n. 369; Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n. 960).
I presupposti per l'adozione dei provvedimenti de quibus possono essenzialmente
essere individuati nell'urgenza (indifferibilita' dell'atto dovuta alla
situazione di pericolo inevitabile che minaccia gli interessi pubblici), nella
contingibilita' (intesa come straordinarieta', accidentalita' ed imprevedibilita),
nella temporaneita' (che attiene agli effetti del provvedimento in relazione
alla cessazione dello stato di necessita).
Al riguardo, si evidenzia che la dottrina qualifica le ordinanze di cui si
tratta come provvedimenti amministrativi che, in quanto previsti dalle norme,
stanno nel principio di legalita', ma costituiscono un'eccezione rispetto alla
regola della tipicita'; quella di ordinanza e' pertanto la potesta' di creare
provvedimenti atipici al di fuori della previsione normativa e necessariamente
derogatori, sebbene non contraddistinti da un'assoluta liberta' di scelta.
Esistono, infatti, dei limiti che dottrina e giurisprudenza, ma anche la stessa
normativa (come sopra illustrato) sostanzialmente individuano nei principi
generali dell'ordinamento, i quali non possono assolutamente essere messi in
discussione. In altre parole, stante il principio generale di gerarchia delle
fonti, le ordinanze non possono derogare alla costituzione ed alle norme
imperative primarie, ma possono interagire con quelle dispositive o suppletive,
proprio in base ai principi generali che in rapporto a queste consentono
maggiori possibilita' di intervento.
Altri limiti, sono stati ravvisati dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale nei canoni della ragionevolezza, della proporzionalita' tra il
provvedimento e la realta' circostante, dell'obbligo di motivazione e
dell'eventuale pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non sia a
contenuto individuale, infine nell'indicazione di un preciso termine finale, non
essendo configurabili effetti di durata indefinita, in quanto un'efficacia sine
die contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del provvedimento.
Osserva, infatti, la Corte costituzionale che il potere di deroga alla normativa
primaria conferito ad autorita' amministrative munite di poteri di ordinanza ha
carattere eccezionale ed esige la sussistenza di un nesso di congruita' e
proporzione tra la qualita' e la natura dell'evento calamitoso e le misure
concretamente adottate per fronteggiarlo. Il suddetto nesso di strumentalita' e'
dunque principio materiale al cui rispetto deve comunque piegarsi il potere di
ordinanza e soltanto la sua sussistenza puo' giustificare la deroga di atti
normativi primari quali le leggi fondamentali in materia di urbanistica,
edificabilita' dei suoli, lavori pubblici ed espropriazione. Tali leggi,
inoltre, non possono essere derogate nella loro interezza, ma occorre indicare
le parti la cui efficacia e' sospesa per il tempo necessario ad affrontare
l'emergenza (sent. 14 aprile 1995, n. 127).
Pertanto, le ordinanze che consentono la deroga ad interi corpi normativi,
devono ritenersi illegittime (Cons. Stato, 3 febbraio 1998, n. 197).
Da quanto sopra deriva che i limiti al potere derogatorio delle ordinanze
contingibili ed urgenti, vanno individuati essenzialmente nei principi generali
dell'ordinamento, nei canoni della ragionevolezza, della proporzionalita' tra il
provvedimento e la realta' circostante, dell'obbligo di motivazione,
dell'indicazione del termine finale, dell'indicazione delle specifiche
disposizioni derogate.
I suddetti canoni di ragionevolezza inducono a ritenere che tra le norme della
legge quadro sui lavori pubblici, possono essere derogate solo quelle attinenti
alla scelta del contraente ed all'assegnazione del relativo contratto, e non
quelle riguardanti il controllo e la vigilanza sull'esecuzione dei lavori,
mancando il nesso di strumentalita' tra esigenza di tempestivo intervento e
procedimento di controllo secondo la normativa vigente.
Le considerazioni che precedono assumono rilievo anche in ordine alla disciplina
degli affidamenti di lavori nei casi di urgenza, prevista nella legge quadro e
nel relativo regolamento di attuazione.
Al riguardo, infatti, deve osservarsi che la materia degli affidamenti diretti
per motivi di urgenza, in deroga ai normali procedimenti d'evidenza pubblica, e'
regolata dalle seguenti disposizioni normative:
art. 24 della legge quadro - trattativa privata;
art. 146 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 - lavori
d'urgenza, condotti in economia dalla S.A.;
art. 147 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 - provvedimenti
in casi di somma urgenza.
Diversi sono, pertanto, gli strumenti che il legislatore mette a disposizione
delle amministrazioni per fronteggiare situazioni di urgenza, legate a pericoli
imminenti, tali da non consentire l'indugio degli incanti.
L'ordinanza contingibile ed urgente, emanata dal sindaco ai sensi del decreto
legislativo n. 267/2000, potrebbe, quindi, rappresentare un presupposto per i
successivi affidamenti a trattativa privata o in economia nell'alveo delle
procedure dettate dall'art. 24 della Merloni e dall'art. 146 del regolamento.
Al riguardo, tuttavia, deve osservarsi che il potere derogatorio delle ordinanze
in esame, incontra i limiti sopra delineati, potendo quindi, essere esercitato
anche nei confronti di specifiche disposizioni della normativa sui lavori
pubblici.
Conseguentemente, pur essendo previste, nella suddetta normativa, apposite
procedure per l'affidamento dei lavori per motivi di urgenza, piu' snelle
rispetto ai normali procedimenti d'evidenza pubblica, si ritiene che anche nei
confronti delle stesse possa operare il potere derogatorio de quo, purche' le
relative norme siano espressamente indicate nell'ordinanza.
Resta fermo, tuttavia, che le procedure d'urgenza di cui alla legge quadro ed al
relativo regolamento, possono comunque trovare applicazione qualora
l'amministrazione ritenga di poter far fronte alla situazione di eccezionalita'
mediante ricorso alle stesse e purche' ricorrano i presupposti normativamente
previsti per le medesime.
Infine, occorre evidenziare in ossequio al principio della separazione fra
politica ed amministrazione, che ha trovato piena attuazione nel decreto
legislativo n. 267/2000 (t.u.e.l.), mentre compete al sindaco l'emanazione
dell'ordinanza contingibile ed urgente, saranno i singoli dirigenti, ratione
materiae, a darvi attuazione mediante adozione dei provvedimenti di propria
competenza.
Ai sensi dell'art. 107 del t.u.e.l., infatti, le competenze dei dirigenti
vengono estese a tutti gli atti di gestione e a quelli di carattere
amministrativo, uniformandosi al principio per cui i poteri di indirizzo e di
controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la
gestione amministrativa, finanziaria e tecnica e' ad essi attribuita mediante
autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali
nonche' l'adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi.
Dalle considerazioni svolte segue che:
l'adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte del sindaco,
contenenti deroghe alla normativa sui lavori pubblici, incontra dei limiti nel
rispetto dei principi generali dell'ordinamento, dei canoni di ragionevolezza e
di proporzionalita' tra il provvedimento e la situazione oggettiva considerata,
dell'obbligo di motivazione, dell'indicazione del termine finale e delle
specifiche disposizioni derogate;
il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti, non puo' essere
esercitato nei confronti delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza
sull'esecuzione degli stessi, mancando il nesso di strumentalita' tra esigenza
di tempestivo intervento e procedimento di controllo secondo la normativa
vigente.
Roma, 14 gennaio 2004
Il presidente: Garri